Правовое заключение на документы о привлечении к трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы

(Миронов В. И.)

(«Трудовое право», 2009, N 3)

Текст документа

ПРАВОВОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА ДОКУМЕНТЫ О ПРИВЛЕЧЕНИИ К ТРУДОВОЙ

ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ИНОСТРАННЫХ ГРАЖДАН, ПРИБЫВШИХ В РФ В ПОРЯДКЕ,

НЕ ТРЕБУЮЩЕМ ПОЛУЧЕНИЯ ВИЗЫ

В. И. МИРОНОВ

Миронов В. И., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре РФ.

Иностранные граждане, прибывшие в Российскую Федерацию в безвизовом порядке, могут самостоятельно получать разрешение на работу и трудоустраиваться.

Управление внешней трудовой миграции ФМС России по инициативе РОБО «Гражданское содействие» разъяснило законодательство об использовании труда иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы. Из этого разъяснения следует, что данный гражданин при трудоустройстве на другую работу, в отличие от указанной в разрешении, должен оформить новое разрешение, требующее совершения повторных юридически значимых действий. Такой гражданин, по мнению лиц, давших разъяснение, поступает на работу на срок договора о трудовой деятельности, который не должен превышать одного года.

В связи с изложенным РОБО «Гражданское содействие» обратилось в НЭПС на предмет правовой оценки данного разъяснения.

На основании ст. ст. 15, 56 ТК РФ субъектами трудовых отношений являются работодатель и работник. Осуществление трудовой деятельности по гражданско-правовому договору также предполагает наличие двух сторон: заказчика работ (услуг) и исполнителя. В связи с этим оценка возможности трудоустройства иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, должна быть дана с позиции прав и обязанностей двух сторон договора о трудовой деятельности. Тогда как данное разъяснение дано с точки зрения необходимости получения иностранным гражданином повторного разрешения при трудоустройстве на другую работу. Хотя в соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» с последующими изменениями и дополнениями (далее по тексту — Федеральный закон) работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, без получения соответствующего разрешения, но с обязательным уведомлением территориального органа в сфере миграции и органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, ведающего вопросами занятости населения. Следовательно, иностранный гражданин, имеющий разрешение на работу, может самостоятельно трудоустроиться у работодателя. Изменение содержания трудовой функции в соответствии с действующим законодательством в данном случае не имеет правового значения. В свою очередь, работодатель обязан уведомить соответствующие органы государственной власти о приеме на работу иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу. Поэтому для изменения содержания трудовой деятельности достаточно уведомления работодателя о привлечении и использовании иностранного гражданина, имеющего разрешение на работу. Таким образом, системное толкование законодательства позволяет сделать вывод о том, что иностранный гражданин, имеющий разрешение на работу, вправе самостоятельно трудоустроиться у работодателя, который обязан уведомить соответствующие органы государственной власти о содержании его трудовой деятельности. Повторное получение разрешения для трудоустройства работодателем, в том числе при изменении содержания трудовой деятельности, в соответствии с действующим законодательством не требуется. Данные изменения оформляются уведомлением работодателя о содержании трудовой деятельности иностранного гражданина.

На основании ст. 18.1 Федерального закона Правительство РФ ежегодно определяет потребность в привлечении иностранных работников. В связи с этим в рассматриваемом разъяснении сделан вывод о необходимости выдачи разрешения на работу иностранным гражданам, прибывшим в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, на срок действия договора о трудовой деятельности, который не может превышать одного года. Очевидно, что потребность в привлечении иностранных работников определяется с учетом запросов работодателей о получении разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Тогда как в соответствии с п. 9 ст. 13.1 Федерального закона работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать иностранных работников, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения, но с уведомлением соответствующих органов государственной власти. Таким образом, существует различный порядок привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, и иностранных граждан, прибывших в ином порядке, которые не имеют разрешения на трудоустройство. Граждане, имеющие разрешение на трудоустройство, могут самостоятельно трудоустроиться, что влечет возникновение обязанности работодателя по уведомлению соответствующих органов государственной власти. Граждане, не имеющие такого разрешения, могут быть трудоустроены работодателем после получения им разрешения на их привлечение к труду. Таким образом, квоты на использование труда иностранных граждан могут быть установлены для работодателей, получивших разрешение на привлечение иностранных граждан к труду, и иностранных граждан, получивших разрешение на трудоустройство в связи с прибытием в порядке, не требующем получения визы. В связи с этим квоты, установленные для работодателей, не должны препятствовать получению разрешения на трудоустройство иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Ежегодное определение Правительством РФ на основании ст. 18.1 Федерального закона потребности в иностранных работниках не должно влиять на заключенные до этого момента договоры о трудовой деятельности. В ст. 59 (ч. 1) ТК РФ и федеральных законах исчерпывающим образом определены случаи заключения срочных трудовых договоров. Ежегодное определение потребности в иностранных работниках не является законным основанием для заключения с иностранным работником срочного трудового договора. Такого основания для прекращения договора о трудоустройстве, как ежегодное определение потребности в иностранных работниках, в законодательстве также не имеется. Поэтому заключение срочного трудового договора, увольнение в связи с изменением потребности в иностранных работниках вступают в противоречие с законодательством.

В п. 12 ст. 83 ТК РФ в качестве основания для увольнения фигурирует приведение общего количества работников, являющихся иностранными гражданами или лицами без гражданства, в соответствие с допустимой долей таких работников, установленной Правительством Российской Федерации, для работодателей, осуществляющих на территории Российской Федерации определенные виды экономической деятельности. Очевидно, что в данном случае доля иностранных работников определяется исключительно для работодателей, тогда как иностранные работники, прибывшие в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющие разрешение на работу, могут самостоятельно трудоустроиться. В этом случае работодатель обязан уведомить соответствующие государственные органы о трудоустройстве иностранного гражданина. Однако доли, установленные для работодателя, не должны влиять на трудоустройство иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию без получения визы и получивших разрешение на трудоустройство. К ним ограничения, установленные для работодателей, не должны применяться. Таким образом, системный анализ законодательства позволяет сделать вывод о том, что отсутствуют законные основания для заключения срочных договоров о трудоустройстве и их прекращения в связи с ежегодным определением потребности в иностранных работниках.

В связи с изложенным полагаем, что имеются основания для обращения в органы прокуратуры на предмет признания рассмотренного разъяснения противоречащим законодательству.

——————————————————————

Название документа

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *