Правовое заключение на материалы гражданского дела об увольнении иностранного работника в связи с неполучением разрешения на использование труда иностранца на основании пункта 1 статьи 77 ТК РФ

(Миронов В. И.)

(«Трудовое право», 2007, N 8)

ПРАВОВОЕ ЗАКЛЮЧЕНИЕ НА МАТЕРИАЛЫ ГРАЖДАНСКОГО ДЕЛА

ОБ УВОЛЬНЕНИИ ИНОСТРАННОГО РАБОТНИКА В СВЯЗИ С НЕПОЛУЧЕНИЕМ

РАЗРЕШЕНИЯ НА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ТРУДА ИНОСТРАНЦА НА ОСНОВАНИИ

ПУНКТА 1 СТАТЬИ 77 ТК РФ

В. И. МИРОНОВ

Миронов В. И., заведующий кафедрой гражданского процесса и социальных отраслей права РГУ нефти и газа имени И. М. Губкина, доктор юридических наук, профессор, член НЭПС и Научно-консультативного совета при Генеральной прокуратуре РФ.

Решением Головинского районного суда г. Москвы от 11 апреля 2007 г. отказано в иске иностранного работника, уволенного по пункту 1 статьи 77 ТК РФ в связи с отказом в даче разрешения на использование иностранной рабочей силы.

В связи с изложенным Бюро трудового права, представитель которого являлся участником гражданского процесса, обратилось на кафедру гражданского процесса и социальных отраслей права с ходатайством о даче заключения по представленным им материалам гражданского дела.

Увольнение работника по пункту 1 статьи 77 ТК РФ возможно при наличии добровольного волеизъявления работника и работодателя на увольнение данному основанию. Допустимым доказательством наличия такого волеизъявления является письменное согласие работника на применение этого основания для прекращения с ним трудового договора. В статье 67 ТК РФ предусмотрена письменная форма заключения трудового договора. Следовательно, для подтверждения волеизъявления работника на его прекращение также допустима только письменная форма. Письменного согласия работника на увольнение по указанному основанию не имеется. Более того, из представленных материалов усматривается, что работник возражал против заключения с ним работодателем соглашения об увольнении по пункту 1 статьи 77 ТК РФ.

Суд при рассмотрении и разрешении настоящего гражданского дела пришел к выводу о том, что в качестве доказательства получения согласия работника на увольнение по пункту 1 статьи 77 ТК РФ может быть использован заключенный с ним трудовой договор, в пункте 5.4 которого сказано о том, что он может быть расторгнут в случае невозможности получения работодателем в течение месяца разрешения на использование иностранной рабочей силы. Однако соглашение об увольнении по пункту 1 статьи 77 ТК РФ может быть признано заключенным только после определения в нем даты увольнения, которая должна быть определена на основании добровольного волеизъявления работника и работодателя. В статье 61 ТК РФ регламентируется порядок вступления трудового договора в силу, что предполагает определение даты, с которой работник должен приступить к исполнению трудовых обязанностей. Следовательно, соглашение об увольнении также может быть реализовано только после определения сторонами трудового договора даты увольнения.

В соответствии со статьей 14 ТК РФ увольнение должно быть определено календарной датой, отсутствие даты увольнения не позволяет признать заключенным соглашение об увольнении.

В тексте трудового договора употребляется терминология о расторжении трудового договора с иностранным работником. Расторжение трудового договора, в том числе на основании заключенного соглашения с надлежащим содержанием, то есть при наличии в нем соглашения об увольнении по пункту 1 статьи 77 ТК РФ и даты увольнения, предполагает наличие инициативы одной из сторон на прекращение трудовых отношений. Данный вывод напрашивается из содержания статей 78, 80, 81 ТК РФ. В рассматриваемом случае увольнение произведено по инициативе работодателя, что предполагает возложение на него бремени доказывания законности и обоснованности увольнения (пункт 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 в редакции Постановления от 28 декабря 2006 г. N 63). Данная обязанность на работодателя судом не была возложена, что привело к вынесению неправильного по существу решения.

В части 4 статьи 261 ТК РФ исчерпывающим образом определены возможные основания увольнения женщины, имеющей ребенка в возрасте до трех лет, по инициативе работодателя. Реализация в одностороннем порядке работодателем соглашения об увольнении данной категории работников противоречит названной норме. Следовательно, согласие на увольнение этой категории работников могло быть получено только в момент издания приказа об увольнении по пункту 1 статьи 77 ТК РФ. В рассматриваемом случае такого согласия при издании приказа не получено, что позволяет констатировать увольнение с нарушением части 4 статьи 261 ТК РФ.

Включение в трудовой договор дополнительного основания увольнения противоречит статье 9 ТК РФ. Поэтому данное условие не могло быть применено на законных основаниях для увольнения иностранного работника.

В рассматриваемом случае увольнение иностранного работника могло быть произведено на законных основаниях только после принятия на занимаемую им должность работника, являющегося гражданином Российской Федерации, что позволяло работодателю уволить иностранного работника применительно к пункту 2 статьи 81 ТК РФ, так как в подобной ситуации у работодателя на одной должности на законных основаниях появляются два работника.

Таким образом, при рассмотрении и разрешении данного гражданского дела суд не применил статьи 9, 14, 61, 67, 78, 80, 81 ТК РФ, а также неправильно истолковал пункт 1 статьи 77 ТК РФ, им не применена и статья 261 (часть 4). Неправильное применение норм материального права привело и к неправильному определению обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения и разрешения дела по существу, которые вытекают из содержания не примененных и неправильно истолкованных судом норм материального права. Неправильное определение этих обстоятельств лишило участников гражданского процесса и суд возможности исследования и оценки доказательств, направленных на подтверждение и опровержение данных обстоятельств.

В связи с изложенным можно сделать вывод о том, что усматриваются предусмотренные в статьях 362 — 364 ГПК РФ основания для отмены решения суда в кассационном порядке.

Заключение может быть использовано в соответствии с Рекомендациями НЭПС.

——————————————————————