Буянова М. О., доктор юридических наук, профессор кафедры трудового права Московской государственной юридической академии, адвокат.
Вы уволены!.. Это точка или многоточие в трудовой биографии? Как показывает практика, все чаще многоточие, так как правомерность увольнения с завидным постоянством становится предметом судебных разбирательств. Сегодня все чаще о помощи в решении трудовых споров просит работодатель — так говорят практики. И все потому, что отстоять свои интересы без профессиональной поддержки становится сложно, даже имея в компании значительный штат юристов. Таковы реалии. И все же… Как правильно уволить нерадивого работника? А если это генеральный? Как законно отстоять свои права радивому сотруднику?
Примечание. Директор магазина, принимая на работу нового продавца, спросил: — Простите, а за годы работы за прилавком вы ни разу не судились? — Что вы, я стреляный воробей! Поймать меня непросто.
Отличаем трудовой договор от гражданско-правового, связанного с трудом
«Часто работодатель пытается завуалировать трудовой договор под гражданско-правовой, — говорит Марина Буянова. — Но практика судов состоит в том, чтобы признавать большую часть таких договоров трудовыми и, соответственно, решать вопросы увольнения в рамках трудового законодательства». Казалось бы, заключить гражданско-правовой договор или договор оказания услуг, договор подряда, связанный с трудом, но регулируемый только гражданским правом, в интересах работодателя. Но часто подобная «экономия» оборачивается серьезными тратами… только чуть позднее. «Работодатель пытается завуалировать договор, полагая, что с работника будет спрашивать то же самое, что и с подрядчика (платить меньше, без премий, отпускных и т. д.), — рассказывает Марина Олеговна. — Порой это вводит в заблуждение и самого работника. Тем более что часто договор называют трудовым соглашением или просто договором, контрактом и пр. Работники, не знающие трудового законодательства, считают, что если у них не спросили трудовую книжку, то это неплохо. Но, проработав определенное время, вдруг узнают, что им не заплатят отпускные, не оплатят больничный, да и зарплата меньше, чем у коллег. Появляется ощущение несправедливости. Правда, обычно это происходит уже после того, как работник уволился или пообщался с юристом».
Примечание. — Безобразие! Вы опять спите на работе. С первого числа вы уволены. — Так это же с первого. Почему вы меня будите двадцать пятого?
В ст. 392 ТК РФ сказано, что работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение трех месяцев со дня, когда он узнал (или должен был узнать) о нарушении своего права, а по спорам об увольнении — в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки. После того как три месяца прошли, работодатель уверен, что все уже нормально и история с возможными материальными претензиями закончилась. Но не стоит забывать о том, предупреждает эксперт, что работник может взять адвоката и доказать в суде, что действительно узнал о нарушении своих прав только сейчас. Может пройти много времени, и тогда уже суд будет рассматривать дело в порядке трудового спора, если допущены ошибки при заключении договора.
На что обратит внимание суд?
По словам Марины Буяновой, на название и предмет договора. «Такое название, как трудовое соглашение или контракт, в суде, скорее всего, примут за уловку. В трудовом законодательстве служебный контракт предусмотрен только для государственных гражданских служащих. Для остальных — трудовой договор. Если вы указали в качестве предмета договора «Выполнение определенной работы» и, к примеру, берете уборщицу, прописывая в ее обязанностях уборку помещения, это будет гражданско-правовым договором. В трудовом договоре в качестве предмета выступает трудовая функция работника, то есть то, кого вы берете. Если в договоре обозначена должность, то суду понятно, что это трудовой договор».
Пример из практики. Смешение названия договора иногда допускается в гражданском праве. Когда судья спрашивает: «Какой договор вы заключали?», а юрист отвечает, что смешанный (трудовой — гражданско-правовой), — это недопустимо. В Гражданском кодексе сказано, что смешение договоров возможно только внутри отрасли гражданского права.
По каким еще критериям суд определит природу договора?
— По подчинению работника правилам внутреннего трудового распорядка. Если вы устанавливаете обязанность работника подчиняться указанным правилам, это будет означать, что вы заключили трудовой договор. «Есть случаи, когда данное положение не прописывают и к работнику применяют меры дисциплинарного взыскания, — обращает внимание Марина Буянова. — Можно сделать ошибку, и договор будет признан трудовым».
Примечание. Негласная установка для судов — поддержать работника. Государству невыгодно содержать армию безработных. Все перекладывается на плечи работодателя.
— По оплате. Если вы пишете: зарплата, тарифная ставка, надбавки, премии и т. д. — все это формулировки трудового договора. В гражданско-правовом оплата указывается сразу за всю выполненную работу и указывается ее объем. Например, уборка помещения рассчитывается по общей площади (берется на год). Вот и посчитайте, на сколько уборщица должна вымыть: за весь период — весь объем работы. А в пункте по оплате напишите: согласно акту выполненных работ. Судья может попросить ведомость по заработной плате. Если этот работник был в общей ведомости (а не в отдельной) для тех, кто работает по гражданско-правовому договору, то доказать свою правоту будет сложно. Ведь это не штатные работники. — Если вы не прописали срок договора. Только трудовой договор бывает с неопределенным сроком. Все остальные — срочные. — По уплате страховых взносов в Фонд социального страхования. Страховые взносы в ФСС за работника, который работает по гражданско-правовому договору, вы не платите. Иногда получается так, что вроде все хорошо, вы молчите, работник молчит, а пришел инспектор — и выписывает огромный штраф.
Пример из практики. Проверка пришла в компанию впервые за пять лет. Инспектор говорит: «Давайте посмотрим, что у вас. Так, трудовой договор, а в прошлом году вы такой договор с этим работником заключали?» Обычно проверяют за один год, но если трудовые отношения длящиеся, то при обнаружении нарушений не исключен огромный штраф.
По мнению практиков, надеяться в этом вопросе на авось не стоит. Сотрудники ФСС отлично знают, что практически в любой компании есть работники, оформленные по гражданско-правовым договорам. И доказать, что договор заключен правомерно, придется еще постараться. «Если по итогам проверки вам предписано переоформить существующие договоры, то вы обязаны выполнить все предписания инспектора. Если сказано с сегодняшнего дня признать договор трудовым, значит, именно с этого дня вы будете уплачивать заработную плату и все остальные платежи, в том числе в ФСС», — говорит Марина Буянова.
Во время кризиса лучше увольнять по соглашению сторон
Увольнение по соглашению сторон не нейтральная формулировка. Работник иногда говорит, что не привык так увольняться, не понимает, на каком основании, признаются работодатели. Но на самом деле все не так плохо. К примеру, при увольнении по соглашению сторон не надо отрабатывать две недели.
Пример из практики. По определенным причинам у топ-менеджеров не сложились отношения с собственником компании. Спора пока нет, суда тоже. Разговариваю с работодателем, объясняю, что нужно найти компромисс и что лучшим вариантом станет увольнение по соглашению сторон. Вы заплатите деньги и разойдетесь мирно, без всяких проблем. При этом работник не пишет никакого заявления на увольнение (если пишет, то это уже увольнение по собственному желанию и у него есть право его отозвать). В итоге удалось прийти к общему решению.
Инициатором увольнения могут быть как работник, так и работодатель
Да, но лучше избегать заявлений, предупреждают практики. «Если это нужно вам, то это одно дело, но если для персонала, который вы собираетесь увольнять, то формулировки лучше избегать, — предупреждает Марина Буянова. — Ни в коем случае никакого заявления писать не надо! Иначе потом будут проблемы в суде и судья скажет: «Он сам изъявил желание, у него было право на отзыв». Для вас это почему хорошо? Потому что отозвать заявление по соглашению сторон невозможно в одностороннем порядке. Но бывает так, что работник не устраивает, что-то не складывается — надо увольнять. И получается, что ни одна из сторон не может сказать, что передумала, без согласия другой».
Пример из практики. Работник допускает нарушения дисциплины. Кадровая служба говорит: «Увольняйся». Его ответ: «Сначала в отпуск пойду, а потом обязательно уволюсь». Возвращается отдохнувший, а об увольнении как бы и забыл. А у работодателя в это время проходит срок, в течение которого работника можно уволить. В таких ситуациях стоит подписывать двустороннее соглашение, и тогда вы его уволите даже по истечении нескольких месяцев. Отозвать он уже ничего не сможет. Работодателю это, безусловно, выгодно.
Примечание. Если есть обоюдное согласие об увольнении между работником и работодателем, проблем с увольнением возникнуть не должно. Самое главное — прийти к общему знаменателю.
Пример из практики. Сотрудник хотел уйти по собственному желанию, но это было не в интересах компании. Она предложила заключить с ним соглашение о расторжении договора: «Хочешь, увольняйся, но по соглашению». В этом случае разницы нет. Все равно увольнение произойдет, если вы договоритесь просто по дате. При увольнении по собственному желанию не принято давать отступные, как-то благодарить дополнительно. Если все-таки у вас есть основания уволить по-другому, к примеру, вы накопили какой-то негатив, вы можете реализовать это, уволив его по соответствующим основаниям. Можно провести аттестацию и уволить или подвести под сокращение. Если по общему соглашению, то значит, что у работодателя нет особых претензий к работнику.
Пример из практики. Работник предоставляет поддельный больничный лист. В этом случае можно уволить за прогулы. Вы вполне можете сказать, что проверили больничный, он оказался поддельным и у вас есть все основания уволить его по соответствующему пункту такой-то статьи. Иначе работник может сказать, что его вынудили подписать заявление по собственному желанию.
Пример из практики. Я защищала одного известного футболиста, в то время он уходил из своего клуба. Юрист команды принес бумажку об «увольнении по соглашению сторон», которую моему подзащитному дали подписать с открытой датой при приеме на работу. Никаких соглашений сторон заранее подписывать нельзя.
Увольнение по собственному желанию
Увольнение по собственному желанию имеет большую практику. Верховный Суд обращает внимание на то, было ли заявление работника его подлинным волеизъявлением или оно совершено под воздействием насилия или угроз со стороны работодателя. Работник может доказать, что были давление и угроза со стороны работодателя.
Рекомендация эксперта. «Если вам нужно, чтобы человек уволился сразу, договоритесь с другой компанией, что он приходит к ним в порядке перевода. При наличии такой договоренности между руководителями прописывается, что принимающая сторона согласна, и работник пишет заявление, что согласен. В течение месяца этот документ сохраняется у работника, которому вы предложили перевод. Вы можете отказать работнику в отзыве заявления по собственному желанию».
Пример из практики. Продавщицы одного продуктового магазина работали рядом с домом. Все было хорошо, пока генеральный директор не женился во второй раз. Его вторая половина стала изводить тех работников, которые были свидетелями его первого брака. Она заставляла их писать заявления об уходе. В итоге всех уволили. Остались только две девушки. Они работали посменно. Эта дама подходит к одной из них и говорит о том, что вторая сотрудница уже написала заявление, и показывает текст на мониторе и даже подпись. Естественно, вторая тоже написала. На следующий день приходит другая девушка, видит заявление подруги и тоже подписывает. Как это дело дошло до суда? Девушкам не отдавали трудовые, мотивируя это тем, что их выкрали из сейфа. На суд работодатели привели массу свидетелей. Они сказали, что девушки выпивали на работе, представили книгу жалоб, подтвердили, что их поведение рассматривалось на общем собрании, где им было предложено уволиться по собственному желанию, в противном случае их уволят за появление на работе в нетрезвом состоянии. Свидетели обо всем договорились. Судья у меня спрашивает, было ли это подлинным волеизъявлением? На что я сказала, что нет. Это была просто угроза со стороны работодателя.
Если сотрудник увольняется по собственному желанию, уходит в отпуск с последующим увольнением, оставив заявление, то, по идее, он может передумать, поскольку еще не уволился. Вы даже можете написать ему в трудовой, что он уволен — в этом случае он еще сможет отыграть все назад. Лучше посоветоваться с юристом. Работник вполне может пойти в суд и доказать, что на него было оказано давление.
Пример из практики. Предположим, что работник хочет сегодня уволиться, а это не в ваших интересах. Всегда можно найти основания не отрабатывать две недели: не может из-за собственной болезни, болезни близких людей — поводов много. Вплоть до того, что в помещении душно, если это будет доказано. Работник может быть уже пенсионером и сейчас решил уйти на пенсию. Все это — основания для того, чтобы не отрабатывать две недели. Он может перестать выходить на работу, и тогда вы его уволите за прогул, а он пойдет в суд и восстановится. Не надо доводить до этого. Всегда ищите компромиссы.
Срочный договор (статьи 79)
Данная статья неидеальна, говорят работодатели. Так, по истечении срока действия договора договор прекращается. Работник должен быть предупрежден об этом не позднее чем за три календарных дня, за исключением случаев, когда истекает срок действия договора, заключенного на время исполнения обязанностей временно отсутствующего работника. «Часть 1 четко говорит, что обо всем, кроме случаев с временно отсутствующим работником, нужно оповещать за три календарных дня. При этом ч. 2 ст. 261 содержит положение о том, что по истечении срочного договора в период беременности женщины работодатель обязан при ее письменном заявлении и предоставлении медицинской справки, подтверждающей ее состояние, продлить срок действия договора до окончания беременности, — говорит Марина Буянова. — То есть до рождения ребенка. 70 дней после родов — это отдельный разговор. Срок договора истекает, и все».
Пример из практики. Срочный трудовой договор заключен на два месяца. С сотрудником расстаются по ч. 2 ст. 79. Но со следующего дня после расторжения работодатель планирует опять заключить срочный договор. Может ли быть доказано в суде, что это постоянный договор? В данном случае все зависит от характера работы. Вы должны уложиться в ч. 1 ст. 59 (императивная норма) с точки зрения того, с кем заключается срочный договор. Соглашение сторон, естественно, подразумевает интерес работодателя. А по ч. 2 что? Мы имеем на это право. Особенно в части оказания услуг, ведь вы не знаете, будут у вас заказы через два месяца или нет. Но все необходимо обосновать ч. 1 ст. 59.
Достаточно часто встречаются ситуации, когда срочные договоры заключаются с сотрудниками, которые приходят на ведущие должности. Для того чтобы подогнать все под законодательные рамки, должности называют «заместитель директора по такому-то проекту или направлению». Истекает договор, и работодатель обязан его расторгнуть и заключить новый. Но на практике просто меняют пункт договора дополнительным соглашением, мотивируя это тем, что сами работники не хотят, чтобы в их трудовой каждый год появлялась новая запись. «Действовать подобным образом, то есть по одному договору, можно до 5 лет, — предупреждает Марина Буянова. — Потом договор превращается в бессрочный или человек увольняется и принимается снова по срочному договору. Если работать сугубо в правовом поле, то лучше уволить, а потом заново принять».
Пример из практики. По уставу генеральный директор избирается на пять лет. Этот срок истек несколько лет назад. Что делать в данном случае? Вы можете заключить договор задним числом. У руководителя есть право признать договор с неопределенным сроком, и, если это противоречит уставу, меняйте устав. Вы можете прописать неопределенный срок в уставе — ч. 2 ст. 59 указывает, что с руководителем можно заключать срочный договор, но это не значит, что только срочный.
Как советуют практики, если вы продляете договор (пункт такой-то трудового договора), то получается продление договора на определенный срок. И продлевать его в общей сложности можно не более чем на пять лет. А дальше надо увольнять и заключать новый договор, в противном случае отношения будут признаны отношениями с неопределенным сроком.
Примечание. Новый начальник собрал коллектив и объявил план на неделю: — В понедельник отдыхаем от субботних и воскресных праздников. Вторник — подготовка к серьезной работе. В среду усиленно работаем. В четверг отдыхаем от усиленной работы. В пятницу — подготовка к субботним и воскресным праздникам. Вопросы есть? Поднимается один рабочий: — Это что, мы каждую среду работать будем?!
Пример из практики. Сотрудница, работавшая по срочному трудовому договору, ушла в декрет, ее место заняла новая дама, которая спустя некоторое время тоже ушла в декрет. Работодатель не уволил ее сразу после родов. Означает ли это, что договор превращается в бессрочный? Да. Предыдущая вышла — не уволили. Если бы она молчала, то получается, что злоупотребляет правом. Значит, она работает уже бессрочно.
«Статья о срочном договоре предусматривает четкие, определенные сроки. По сути, о каком продлении срочного договора может идти речь? Это должен быть новый договор. Статья 74 говорит о том, что в принципе в случае изменения условий и технологии труда в организации допустимо изменение работодателем оговоренных сторонами условий трудового договора с предупреждением об этом работника не позднее чем за два месяца (ст. 74)».
Может ли генеральный директор занимать свой пост более 10 лет?
Как отмечают практики, в законе нет ограничений по поводу сроков приема на работу руководителей организаций. В срочном договоре указано — и все. Но десять лет занимать свой пост могут только определенные категории руководителей. Общее правило установлено в ст. 58 Трудового кодекса: срочный договор может заключаться на срок не более пяти лет. Многое зависит от формы организации: ЗАО, ОАО, товарищество и пр.
Пример из практики. Идет сокращение штата. В организации работают два бухгалтера: одна по материальным ценностям, а другая по расчету. Но их должности назывались одинаково. Сокращалась одна, и у работницы возник вопрос: почему меня, у меня есть преимущественное право и т. д. К тому же на деле обязанности-то у них разные. Суду это всегда сложно объяснить. В таких случаях сделайте название через черточку, добавьте что-нибудь для штатного расписания, чтобы не было проблем. Если бы вы работали в государственной структуре или в бюджетной организации, должность пришлось бы назвать так, как прописано в справочнике. Если работник занимает должность, для которой законодательством предусмотрены льготы или преимущества (независимо от того, в какую организацию он принимается на работу), то данное правило на него также распространяется.
Закон задает рамки, но их нужно правильно и с толком использовать. Смотрите статью 70 ТК РФ!
Совет от Марины Буяновой: «Всегда старайтесь избегать негативного развития событий. Не выходите за рамки законодательного поля. Лучше посоветуйтесь с юристом — это прибавит вам уверенности».
Так говорят практики. «Сейчас модно всем устанавливать испытательный срок, и это, в общем, реализация права работодателя устанавливать испытания, кроме случаев, указанных в законе, — считает Марина Буянова. — Часть 4 ст. 70 определяет категории работников, которых нельзя принимать на работу с испытательным сроком. В их числе беременные женщины, иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, федеральными законами, коллективным договором. Но в этом перечне нет трудового договора, других нормативных актов, следовательно, ничем другим расширить перечень лиц, которым устанавливается испытание, нельзя».
Пример из практики. Женщину уволили по истечении испытательного срока. Она заявила, что это сделано неправомерно, потому что она мать-одиночка. Судья принял заочное решение, потому что в соответствии с Законом г. Москвы о занятости населения испытание не устанавливается женщинам, которые являются матерями-одиночками. На основании чего решили, что она мать-одиночка? По данным паспорта, что брак расторгнут? Закон г. Москвы — это закон субъекта Федерации. А в ст. 70 ТК РФ не прописано, что закон субъекта может расширить перечень лиц, которым нельзя устанавливать испытательный срок. Значит, решение было принято неправомерно.
Работодатель часто принимает решение о том, что работник ему не подходит, просто так. Кадровый работник напоминает руководителю за три дня, что нужно определяться с работником, а тот говорит, что этот сотрудник ему не нравится, скользкий тип, неприятный, или: «Помнишь, день рождения был, все выпили, а он нет, значит, подсадной». Руководитель думает, что испытание дано для того, чтобы он определил, годится сотрудник или нет. «Но это не так, — предупреждает Марина Буянова. — Собирайте на работника досье. Даже если вы его планируете оставить и он вам нравится, все равно досье должно быть. Все опаздывают, и он опаздывает. Попросите его написать объяснение, ведь он на испытательном сроке. Причина неуважительная — вынесите замечание. Оформите приказ как положено, поставьте его в известность. В следующий раз опоздал, у вас есть право уволить его до истечения испытательного срока, но не позднее чем за три дня. Но не рекомендую уповать только на дисциплину», — добавляет она.
Пример из практики. Статья 70 ТК РФ говорит о том, для чего устанавливается испытательный срок: с целью определения пригодности работника к порученной работе. Что же нужно делать? Например, вы даете задание всем устно, а ему письменно с указанием выполнить к такому сроку. Срок истекает, где работа? Требуйте объяснения, почему не успел. В итоге, когда вы выносите письменное решение, поскольку у вас накопились два взыскания, два дисциплинарных проступка, вы имеете право уволить его по ст. 71.
Но так увольнять не стоит. Надо спросить, а может, это мы вам не подходим? Потому что, если за это время работник сам решит, что работа ему не подходит, он вправе уволиться не позднее чем за 3 дня до окончания испытательного срока, предупредив работодателя за три дня до увольнения. Схитрите! Предложите ему написать заявление об увольнении по собственному желанию и увольняйте по п. 3 ч. 1 ст. 77. Если он написал заявление, а потом решил отозвать его, вы должны сразу предъявить ему уведомление. У вас должна быть его расписка, что он получил уведомление. Иначе всегда можно сказать, что вы мне ничего не давали.
Испытательный срок — три месяца. Он будет заключаться с 3 марта по 3 июня или по второе?
Статья 14 «Исчисление сроков» устанавливает, что сроки, исчисляемые месяцами, истекают в соответствующее число последнего месяца. Не советую делать так, как многие компании: устанавливают испытание сроком на один месяц, а потом продляют. Один раз определив срок испытания, продлить его вы не можете. Лучше сразу указывать три месяца, а еще лучше конкретные числа. Это не значит, что вы все это время должны терпеть непонравившегося работника. Если не подходит, говорите сразу. Главное, чтобы испытательный срок не превышал трех месяцев. Работник заболел во время испытательного срока. Можно ли его продлить? В соответствии со ст. 70 в срок испытания период временной нетрудоспособности не входит. Вы имеете право приказом продлить срок до такого-то числа в связи с болезнью работника. Как показывает практика, работник, уволенный по ст. 71 как не прошедший испытание, пойдет в суд, даже если был неправ. Так уж устроен человек. К тому же увольнение по такому основанию — волчий билет. Вам придется раскошеливаться на адвоката, и еще неизвестно, чем дело кончится. Так что лучше не обострять и уволить человека по собственному желанию.
Споры по отказу в приеме на работу. Сейчас это модно!
Есть такая категория споров, когда работник, придя к работодателю, получает отказ, который должен быть мотивированным. К примеру, в приеме на работу. Вы должны написать объяснение, почему не берете (по требованию работника). «В судах обращается внимание на тот факт, что свобода труда касается не только работника, но и работодателя. Пункт 10 Постановления Пленума ВС, о котором мы все время говорим, указывает, что это право, а не обязанность работодателя заполнять вакантные рабочие места сразу же, по мере их возникновения, — говорит Марина Буянова. — Даже если образование и опыт работника вам подходят, это не обязанность, а право работодателя взять или не взять его. Но вместе с тем немотивированный отказ по мотивам, связанным с дискриминацией, беременностью, наличием детей, то есть таким, которые не затрагивают деловые качества, считается необоснованным отказом при приеме на работу, который можно обжаловать в суде». Кстати, в связи с кризисным положением государство обязало каждого работодателя сообщать в орган занятости о наличии на предприятии вакантных мест.
Пример из практики. В одну западную компанию приходит кандидат из службы занятости и просит принять его на работу. Для данной позиции необходимо было знание иностранного языка. Данный кандидат им не обладал, но направление было у него на руках. Ему предложили сказать, что он передумал. Пункт 10 Постановления Пленума допускает, что кандидат в любой момент может передумать.
А если таких пришли пять, десять человек? Я посоветовала бы взять тайм-аут, сказав так: «Придите завтра, сегодня генерального директора нет, а эти вопросы решает он». К этому времени вы внесете изменения в должностную инструкцию — требование о знании языка. Не помешает отнести эту должностную инструкцию и в органы занятости. Любой отказ в приеме на работу должен быть очень грамотно обоснован. В противном случае придется говорить, что кандидат не подходит по внешним признакам, а этого делать нельзя, то же и в отношении места прописки. Имеют значение только деловые качества, опыт работы. В суде принимаются все виды доказательств, в том числе аудиозаписи. Единственное, придется заказать их экспертизу. «Судьи с большим трудом соглашаются рассматривать это как доказательство, но тем не менее экспертиза должна подтвердить подлинность», — утверждает Марина Буянова.
Пример из практики. Человек идеально подходит по опыту работы, квалификации, но не вписывается в коллектив. Можно ли отказать ему исходя из личностных характеристик? Нет. Пункт 10 Постановления Пленума ВС говорит, что работодатель может передумать вообще. Можете сказать, что вы решили обходиться своими силами, и ничем не апеллировать. Эти решения кадровые, и принимает их непосредственно руководитель.
Изменение позиции трудового договора. Споры о переводах или изменениях сторонами условий договора
«Работодатель вправе поменять условия договора, кроме изменения трудовых функций — для этого требуется согласие работника. Внутри же организации можно изменить все, вплоть до срока договора», — рассказывает Марина Буянова. В случае изменений условий или технологии труда работодатель может изменить оговоренные сторонами условия трудового договора (без изменения трудовой функции). Работник не позднее чем за два месяца ставится в известность о том, что у него изменится, например, заработная плата. Если работник не согласен продолжать работу в новых условиях, то трудовой договор с ним прекращается по п. 7 ч. 1 ст. 77. Единственное требование ст. 74: работнику нужно предложить вакантную должность, которая есть у работодателя, соответствующую его квалификации, в том числе нижестоящую должность. Если возможности для перевода нет или работник сам отказывается от этого, то увольнение будет по п. 7 ч. 1 ст. 77.
Пример из практики. В начале 90-х во время приватизации многие маленькие гостиницы, ранее принадлежавшие различным ведомствам, обрели новых хозяев, в том числе западных. В нашем трудовом законодательстве ст. 75 говорит о том, что если меняется собственник организации, то трудовые отношения работника продолжаются. Новый собственник может уволить работника только в случае, если сокращаются штат или численность. Штат у них не сократился. И все наши горничные, которые работали еще во времена Союза, остались. Возник вопрос: как убрать этих бабушек, потому что они хоть и в мини-юбках, но не нравятся иностранцам. Я предложила изменить условия труда. Сделайте три смены, с ночными сменами без права сна. Уведомите их за два месяца, увязав это с оргштатным мероприятием. Через некоторое время мне звонят: «Знаете, мы так сделали, но не все уволились». Закон не устанавливает, сколько раз в год можно менять условия договора. Следующим требованием стало знание компьютера. Ищите способы!
Пример из практики. Девушка работала ведущим менеджером по ключевым клиентам в одной компании. Вывела компанию в лидеры отрасли. Потом она родила ребенка и сидела с ним дома. Ей позвонил генеральный директор и предложил уйти с прежнего места вместе с ним на новое с большей зарплатой и пр. Она согласилась. В конце 2006 г. компания подвела итоги, и лучшим менеджером была объявлена та девушка. Ей дали путевку в Италию на 28 дней. Когда она вернулась, ей сказали: «Пиши заявление об уходе». На вопрос, что случилось, ответили, что она не вписывается в компанию. Потом была еще масса нарушений. Ее в течение двух часов держали в закрытом помещении, отобрали телефоны, принуждали написать заявление. Она отказалась и позвонила мне. В компании мне объяснили, что, если она не напишет заявление по собственному желанию, они найдут способ ее уволить. Ее зарплата составляла 7 тыс. у. е., и вдруг она получает уведомление за два месяца, что ей будут платить 700 у. е. Я попросила объяснить, что изменилось в организации? Ответ: не знаем что. Получили факс из Италии, что будет меняться штатная структура, а вот как, пока не можем вам сказать. Я заявила, что отсчет двух мес яцев мы будем вести с того момента, когда нам точно укажут на изменения. Через 10 дней мне дали ответ, что количество ключевых клиентов, которые девушка курирует, сократится. Я уточнила, будет ли она работать целый рабочий день. Да. После этого я потребовала их систему оплаты труда, штатное расписание и положение об оплате труда. Ничего нам не предоставили, и мы подали в суд. Судья запросил все эти документы. В судебном заседании я просила объяснить, почему в организации уборщица и этот менеджер по работе с ключевыми клиентами получают одинаково — 700 у. е. К тому же у нее в подчинении были обычные менеджеры, получавшие 5 тыс. у. е. Суд принял решение признать действия руководства организации незаконными. За это время моя подзащитная нашла себе очень выгодное предложение и прекрасно устроилась. Интересна причина всего произошедшего: за время каникул генеральный познакомился с девушкой, которая очень хотела стать руководителем. И место освобождали для нее.
Что может работодатель?
Использовать это основание для увольнения, но обязательно с учетом всех возможных ситуаций. Надо все подогнать: положение об оплате труда, штатное расписание и др. Вы можете понизить, изменить зарплату, например, только уборщицам. Но при этом сразу всем. Подвести под организационные изменения для того, чтобы избавиться от неугодного сотрудника. Затем, естественно, нужно продумать, как взять нового сотрудника на эти условия.
Самая тяжелая категория споров — споры по заработной плате
Сейчас этот вид споров курирует прокуратура. Если работник имеет претензии по зарплате к своему работодателю и подает в суд, он может параллельно обратиться в прокуратуру. Эти вопросы очень сложны. Почему? Во-первых, работодатель может заявить, что срок для обращения в суд пропущен. Статья 392 говорит о том, что этот срок не может превышать трех месяцев с момента, когда работник узнал либо должен был узнать о нарушении своего права. Что значит должен был узнать? Если вы довели до сведения работника, что зарплата уменьшится или что он будет получать столько-то, — это одно дело. А вот если не довели, он узнает об этом каким-то другим образом. Если дело попало в суд, вы как работодатель можете заявить о пропуске срока еще до начала разбирательства. Тогда согласно ГПК и правилам, которые указаны в Постановлении Пленума ВС, о котором я говорила выше, суд вправе на стадии досудебной подготовки признать пропуск срока неуважительной причиной. Если вы об этом заявили и работник не предъявил никаких доказательств того, что причина уважительная, суд может отказать. Судье легче вообще не назначать разбирательства. Пропущен срок — и все. Это самостоятельное основание для отказа в удовлетворении искового требования. Но по общему правилу, если ситуация все же спорная, суд назначает разбирательство, рассматривает все по существу, а потом принимает решение по совокупности доказательств.
Каков срок обращения работника?
Три месяца с того момента, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права. По словам Марины Буяновой, часто работодатель откровенно признает, что должен, но просит работника подождать. Работник, в свою очередь, просит дать ему расписку с признанием долга. «У меня были случаи, когда работник имел бумажку, где работодатель указывал точную сумму своего долга этому работнику. В течение определенного времени он ежегодно подтверждал свой долг, не отказывался от него. Получается, что это вообще не спор о праве и его можно рассматривать в порядке приказного производства у мирового судьи. Работодатель признает эту расписку, и с него просят взыскать долг в порядке судебного приказа. Но если вы не пишете никаких расписок, тогда это будет спор о праве, который рассматривается в общем порядке через суд общей юрисдикции». Вернемся к ст. 57. Когда вы устанавливаете размер зарплаты, не прописывайте конкретную сумму, которую должен получать работник, в трудовом договоре. Часть 2 ст. 57: «…оплата, в том числе размер тарифной ставки, должностного оклада, надбавки, доплаты и иные поощрительные выплаты». Как ее нужно читать? Если вы пропишете в договоре все выплаты, то будете нести обязанность по всей этой сумме. Прописывать следует только должностной оклад или тарифную ставку. Как правило, она маленькая. Надбавки и доплаты устанавливаются в порядке, определенном локальными нормативными актами. Сегодня этот акт есть, завтра его нет — неважно, размеры вознаграждения не указаны в трудовом договоре.
Пример из практики. Работника принимали в одно из НИИ. Дело было в середине 90-х, когда все исчислялось в миллионах. Ему установили в договоре должностной оклад 3 млн. руб., а увольняли в 2006 г. Он сказал, что уволится, а сам отправился в суд, заявив, что в договоре прописаны три миллиона и согласия на три тысячи рублей он не давал. Судья никак не мог определиться, что же с этим делать. Он понимал одиозность варианта. Но какое правовое обоснование применить? Я говорю: когда меняли миллионы на тысячи, делали приказы. В то же время в ТК об этом ничего не сказано. Была только ссылка в КЗоТе на то, что допускается изменение реальных условий трудового договора с предупреждением работника не позднее чем за 2 месяца (ч. 3 ст. 25). Если работник не согласен на продолжение работы в новых условиях, трудовой договор с ним прекращался по п. 6 ч. 1 ст. 29 КЗоТ РФ. В то время была негласная установка для всех судов применять увольнение по п. 6 ч. 1 ст. 29. Сейчас законодательство поменялось. В 2006 г. мировой судья говорит: «Были такие правила, и мы увольняли в связи с отказом работника от продолжения работы в новых условиях. Но за два-то месяца надо заплатить по 3 миллиона». Я говорю, что мы не можем, и доказываю, что три миллиона до деноминации — это три тысячи после. Взяла потребительскую корзину, собрала этот набор и доказала правоту НИИ. У нас завтра могут два нуля убрать, а вы написали двадцать тысяч. Последствия нетрудно представить.
МРОТ в России составляет 4430 руб. Должностной оклад у нас маленький, но, по сути, меньше минималки он быть не может. Вы добавляете, что-то меняете — это вполне возможно, только ставьте в известность работника. За задержку заработной платы предусмотрена уголовная ответственность. В любом случае вы должны платить зарплату, оклад по крайней мере. А вот надбавки всегда спорные вопросы. Например, сверхурочная работа. Работник говорит, что работал сверхурочно, и просит оплатить ему 130 часов в месяц за сверхурочную работу.
Пример из практики. Одна крупная транспортная компания ведет учет рабочего времени по году. Причем очень хитро. Подходит конец года, и если видят, что перебор, то перекидывают эти часы на следующий год. Сложно не согласиться с тем, что работник выполнял свои обязанности: есть маршрутные листы, документы, подтверждающие, что он сопровождал груз, и т. п. Вы должны издать приказ о привлечении работника к сверхурочной работе согласно ст. 152.
«Я иногда прихожу к коллегам, и они говорят, что работают сверхурочно, — рассказывает Марина Буянова. — Когда они начинают говорить об оплате, им отвечают, что сверхурочно они работают потому, что просто не справляются. Что они сами организовывают себе работу сверх установленного срока. Точно так же и вы можете сказать: «Мы вас не привлекали, это вы сами». Вы должны в правилах внутреннего распорядка организации указать перечень работников, у которых ненормированный рабочий день. Это первое. Второе — предусмотреть компенсацию за ненормированный рабочий день, а именно три календарных дня. Это не сверхурочная работа. Причем если раньше была установка, что, если работнику не предоставили эти три дня как компенсацию за ненормированный рабочий день, значит, нужно учитывать это как сверхурочные работы и производить оплату в порядке, установленном законом о сверхурочных работах. Сейчас навели порядок, поэтому, пожалуйста, указывайте перечень этих работников. А в остальных случаях, если кто-то остался, это его собственная инициатива. Как признаются практики, некоторые работники злоупотребляют этим правом. К примеру, те, которые засиживаются допоздна, лишь бы не идти домой. Кто-то проводит время в общении с коллегами, друзьями, кто-то в Интернете. А когда их увольняют, они говорят, что вообще-то работали сверхурочно. «Сверхурочная работа должна быть подтверждена приказом, — говорит Марина Буянова. — Все остальное работник может оспорить».
Районные коэффициенты и северные надбавки
«Это гарантия, установленная законом, — подчеркивает Марина Буянова. — Убрать их вы не можете. Единственный вариант, когда некоторые субъекты Российской Федерации, к примеру Ямало-Ненецкий или Ханты-Мансийский АО, принимают собственные внутренние акты, которые увеличивают коэффициенты, установленные федеральным законодательством, в том числе за выслугу лет, стаж работы на Крайнем Севере. В трудовом договоре в этом случае указываются суммы зарплаты и делаются дополнительные соглашения. Я не советую оперировать цифрами — вы можете указывать проценты, коэффициент. Если вы привязываетесь к цифрам, а потом поменяете их, например должностной оклад, работник скажет, что с уменьшением должностного оклада он согласен, а вот это вы забыли и не указали, поэтому должны доплачивать. Вы просто рискуете. Районный коэффициент — так лучше. Кстати, еще раз про испытательный срок. Мой швейцарский коллега как-то спросил, можем ли мы на период испытательного срока поставить меньшую зарплату? Нет. Но в штатном расписании можно установить вилку. Допустим, 20 или 30 тыс. для какой-то должности. Вы можете первоначально установить 20 и затем увеличить до 25, это ваше право, но не обязанность. И в трудовом договоре вы напишете 20 тыс., а работнику скажете: «Мы сначала берем вас на 20 тыс., потом посмотрим». Это унифицированная форма. Но она не является обязательной для штатного расписания. Кандидаты хотят четких гарантий, что будет через три месяца, через 20 лет и пр. Все вы можете прописать в положении об оплате труда работников. Гарантия работника — его знакомство с этим положением. При приеме на работу мы знакомим работника с правилами распорядка и т. д., в том числе нужно ознакомиться и с этим документом. Вот посмотрите: в наших правилах написано, что сначала мы устанавливаем одну зарплату, затем она повышается на столько-то в соответствии со штатным расписанием, но не раньше чем через три месяца».
Пример из практики. Мой сотрудник говорит: «Ну уволите вы меня по п. 5, а я завтра потеряю трудовую книжку или этот листок вырву, и она у меня чистая — все в порядке». Понимаете, это их не волнует. А вот основание зарплатной вилки (при работе в полный или неполный рабочий день, одинаковом количестве рабочих часов и трудовых функций), когда вначале меня оценили на 20 тыс., а через три месяца на 25, — это дискриминация. Почему мой труд, один и тот же, с одной и той же продолжительностью, оценивается по-разному? Здесь можно ответить по-разному. Если вам повысили зарплату, то в чем дискриминация? Вы пришли в нашу компанию и вам назначили начальную ставку. Постепенно мы поняли, что вы справляетесь и у нас есть все основания в полной мере вам доверять. Другое дело, если бы мы уменьшили зарплату, сделали сначала 25, а потом снизили до 20, что ваша вилка позволяет. В данном случае можно было бы говорить о дискриминации.
Увольнение по инициативе работодателя
Если буквально прочитать ст. 81 ТК РФ, то четко прослеживаются две кардинально противоположные позиции. С одной стороны, есть основания, которые не связаны с поведением работника. С другой — есть целый перечень виновных действий работника, в частности п. п. 5 — 10 ч. 1.
Пример из практики. Предприятие ликвидируется в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 81 (ликвидация организации либо прекращение деятельности индивидуального предпринимателя). Работника мы должны уволить, при этом будем руководствоваться положениями ТК РФ (ст. 178) о том, что при увольнении выплачивается соответствующее выходное пособие. Однако на практике бывает так, что решение о ликвидации принято сегодня, а фактически компания ликвидируется через полгода. Суд, рассматривая такой спор, конечно, должен проверить, ликвидирована ли фактически организация или, возможно, ликвидации и не было, а произошла смена собственника.
Все должно быть оформлено правильно, потому что потом вы не докажете, что предприятие ликвидируется, если оно фактически не ликвидировано и продолжает существовать, а вы таким образом уволили ненужных работников. Но самый большой вопрос: действительно ли при изменении формы собственности или собственника трудовые отношения с согласия работника продолжаются? Автоматически продолжаются. Получается, что вы не можете уволить работника просто так. Более того, с момента перехода права собственности новый собственник не может уволить работника, если он провел сокращение. Когда же нужно увольнять работника? Если все-таки решение о ликвидации принято и работает ликвидационная комиссия, предприятие считается ликвидированным и работника можно уволить в течение всего периода, пока работает ликвидационная комиссия. И нельзя говорить, что вы должны меня уволить через полгода, а сейчас не имели права. Как только ликвидационная комиссия начинает работать, допускается увольнение работников.
Совет от Марины Буяновой. «Ваше право уволить работника в связи с ликвидацией наступает сразу, как только начинает работу ликвидационная комиссия. Если вы все-таки проводите сокращение, тогда применяются правила, установленные для определенных категорий (ст. 261), например беременные женщины, женщины с ребенком до трех лет не могут быть уволены, за исключением ликвидации предприятия».
Как уволить работника по сокращению?
До сих пор, когда речь идет об увольнении по сокращению штатов, подразумевается очень сложный порядок. Если он даже чуть-чуть нарушен, у суда есть все основания восстановить работника. С одной стороны, это право работодателя в любой момент провести сокращение штатов или численности, и нет никаких ограничений, сколько раз это можно делать в течение года. Сколько надо, столько и можно. Но порядок увольнения надо соблюсти. Безусловно, стоит вопрос о том, как предупреждать работника. Письменно и не позднее чем за два месяца. Если у вас есть коллективный договор, в котором прописано, что предупреждать надо за три месяца, коллективный договор будет приоритетным. Возможно, коллективного договора нет, но есть тарифное соглашение, профессиональное, которое на вас распространяется, — в нем тоже установлен срок в три месяца. Кстати, как отличить сокращение численности от сокращения штатов? В первом случае сокращается количество работников (например, из трех бухгалтеров оставляют одного), во втором — должность (был у вас ведущий инженер, а теперь нет). Порядок и закон требуют определенного порядка увольнения по этому основанию. Пункт 2 ч. 1 ст. 81 един для сокращения как штата, так и численности. Более того, одни должности вы вообще сокращаете, а другие оставляете, но в меньшем количестве. В КЗоТе никогда раньше не предусматривалось такой возможности. Судья смотрел штатное расписание, и после сокращения всегда должно было быть хотя бы на одного человека меньше, чем до сокращения. Сейчас ничего подобного. Допустим, количество бухгалтеров мы снизили, но добавили грузчиков или финансистов. Это тоже увольнение по сокращению штата или численности. Если раньше работодатель мог увеличить или уменьшить только с согласия министерства, то сейчас все делается на его усмотрение. Кроме того что мы за два или три месяца предупреждаем работника, надо обратить внимание на то, что проверяет суд. За какое время вы уведомили профсоюзную организацию и орган занятости о предстоящем сокращении? Статья 25 Закона о занятости населения гласит, что работодатель должен предупредить орган занятости о предстоящем увольнении, если оно массовое, не позднее чем за три месяца, а если не массовое, не позднее чем за два месяца.
Как отличить массовое увольнение?
В 1993 г. было принято Постановление Правительства РФ о порядке массового увольнения работников. В зависимости от того, сколько человек работают в организации и сколько увольняются, оно признавалось массовым и не массовым. Сейчас это Постановление никем не применяется, в нем все очень сложно и даже суд не всегда понимает. Закон сегодня устанавливает, что критерии массового увольнения определяются отраслевыми тарифными соглашениями. Однако если такого соглашения нет, я бы за три месяца предупреждала орган занятости. Первый этап — уведомление за три месяца органа занятости о том, что в такой-то компании через такое-то количество месяцев будет сокращение штатов, из них сокращаются пять инженеров, три бухгалтера и так далее. Был приказ о сокращении, который проверит суд, поэтому факт сокращения нужно обязательно подтвердить приказом. Вы ничего не теряете. Унифицированной формы уведомления в орган занятости нет.
Нужно прописывать в приказе, на каком основании проводится сокращение?
Это можно сделать в любой момент. Вы можете написать в преамбуле, в связи с чем сокращаете штаты. Но если вы не привели обоснования, это не причина признавать сокращение незаконным. За три месяца уведомите орган занятости, не говоря конкретно, кого увольняете. Когда вы вторично направляете уведомление в орган занятости (уже по месту жительства каждого увольняемого работника), то должны конкретно указать его должность, зарплату, какое образование получил, год рождения, где проживает. Вы наметили сократить Петрову, а Петрова завтра приносит вам справку о том, что она беременна. Вы улыбнулись и решили уволить кого-то другого. Зачастую сразу нельзя указать, кто именно будет уволен. Возможны любые изменения при решении этого вопроса с учетом того, кто из работников имеет преимущественное право на оставление на работе согласно ст. 179. В первую очередь это лицо, имеющее наивысшую квалификацию, производительность труда и так далее. Поэтому необходимо вторичное уведомление органа занятости по месту жительства, потому что работник впоследствии обратится в орган занятости не по месту нахождения организации, а по месту жительства. А орган занятости заранее предупреждают для того, чтобы они уже начинали подыскивать работнику новое место и он меньший период был получателем пособия по безработице. В суд надо представить подтверждение того, что орган занятости был уведомлен за три месяца. Соблюли норму закона, и все. По правилам также уведомляется профсоюзный орган. Не один раз было так, что работники, зная о предстоящем сокращении, срочно создают профсоюз. Руководствуясь Постановлением Пленума ВС, если работник не уведомил вас, что является членом профсоюза, значит, он злоупотребил своим правом. Бывает, что в самой организации нет профсоюза, но он вступил в какой-нибудь альтернативный профсоюз и вас не уведомил. А вы не запросили согласно ст. 373. Если вы были уведомлены, то в случае невыполнения норм это будет считаться вашим нарушением. Но если нет, то суд признает увольнение законным, если нет других оснований. Уведомление других профсоюзных организаций тоже осуществляется в письменном порядке: документ передан в секретариат, профорг получил его и поставил подпись — все, приказ доведен до сведения. Следующее действие — уведомить работника и предложить ему альтернативную вакантную должность, которая есть в организации, в том числе нижестоящую. Предлагайте все, что у вас есть, при этом обязательно письменно. Был случай, когда работнику предложили должность, а он не принял это во внимание, потому что ему не дали должностную инструкцию. Я пыталась говорить, что он ее и не спрашивал. Ему предложили должность, сказали оклад. Но судья заявил, что необходимо было одновременно предложить должность и приложить должностную инструкцию. Это нигде не прописано, но надо иметь в виду, что лучше сразу предложить должностную инструкцию: хотите ознакомьтесь, пожалуйста, для порядка. А если у судьи есть намерение восстановить работника, он будет прибегать к всяческим уловкам.
Если мы сокращаем уборщицу, но вакансии остались только в бухгалтерии?
Для занятия такой должности в обязательном порядке должна быть квалификация бухгалтера.
Пример из практики. В одной газете уволили двух заместителей главного редактора и не предложили им вакансии секретаря и водителя. Статья 182 говорит, что все должно соответствовать квалификации, состоянию здоровья, в том числе и нижестоящая должность. Не могли предложить должность водителя, поскольку у них нет профессиональных водительских прав, только любительские. Почему не предложили секретаря? Потому что секретарь должен иметь знание языка. У редакторов было юридическое образование, но их не взяли бы на должность секретаря, даже если бы они захотели.
Примечание. Хозяин фирмы вызвал к себе в кабинет служащего. — Джон, — сказал он, — у меня для тебя две новости. Первая: я увеличиваю твое жалованье в два раза. — Не знаю, как отблагодарить вас, босс. — Вторая новость: я тебя увольняю. Теперь будешь знать, бездельник, какое хорошее место ты потерял!
Если предложить нечего, но компания публикует вакансии на позиции, которых нет в штатном расписании?
Тогда получается, что вы планируете расширение штатов, и решение суда в данном случае будет в пользу работника. Официально вы скрываете свои намерения, можно сказать, получается публичная оферта одного содержания, а по факту другое. Теперь дальше. После того как вы уведомили орган занятости, рассматривается преимущественное право оставления на работе. Согласно ч. 1 ст. 179 преимущественное право имеют лица с наивысшей производительностью труда и квалификацией. Если мы сокращаем одну единицу по должности, например экономиста или бухгалтера, и оставляем остальные, то должны учесть, кто из работников обладает соответствующей квалификацией и производительностью труда. Квалификация должна быть сопоставима в рамках одной должности. Пример — сокращение штата кладовщиков, сокращение численности. Это была государственная организация. Из двоих оставили одного. Кладовщица говорит: «Меня уволили незаконно, у меня высшее образование есть, а у девочки, которую оставили, только среднее специальное образование». Я предложила посмотреть справочник, где сказано, что для занятия должности кладовщика требуется общее среднее образование. Среднее у каждой из них есть. Эта женщина имеет диплом института культуры, а девочка закончила химический колледж. Если смотреть сугубо с точки зрения производства, то квалификация девочки все-таки ближе к данной деятельности. Но в принципе право на оставление в данном случае одинаково у обеих сотрудниц, и решение, кого выбрать, принимает работодатель. Обратите внимание: акцент — именно на квалификации, которая определяется по должности. Мы смотрим в должностной инструкции или, в качестве альтернативы, в справочнике, какое образование должно быть. Второе: при равной производительности и квалификации предпочтение отдается единственным кормильцам, а также содержателям двух и более нетрудоспособных членов семьи, инвалидам Великой Отечественной войны, людям, которые получили производственную травму или профессиональные заболевания, причем именно у данного работодателя. Также если они обучаются на производстве по направлению данного работодателя. Если производительность труда равная, решение принимается исходя из совокупности этих параметров.
Примечание. Начальник отдела встречает своего сотрудника на улице и в недоумении спрашивает: — Что это значит? Только что мне позвонил ваш брат и сказал, что вас положили в больницу… — Идиот! Ведь он должен был позвонить завтра!
Кстати, про кладовщиц. Та женщина жила одна, а у девочки было двое детей. Ее и выбрали по этому признаку, имея на то полное право.
Как определяется статус кормильца?
Кормильцем считается тот, от которого поступает большая доля материальных средств или который является единственным источником доходов в семье. Допустим, человек получает зарплату в 60 тыс. и у него в семье четыре человека. Получается, на каждого приходится по 15 тыс. У другого члена семьи пенсия в 5 тыс., но так как 15 тыс. — это больше, то кормильцем будет считаться тот человек, который получает 60. Нужно запросить мнение первичной профсоюзной организации в порядке ст. 373 не ранее чем за 1 месяц и не позднее чем за 10 дней до предстоящего увольнения, если работник — член профсоюза.
Как происходит ликвидация?
При ликвидации по ст. 178 выплачивается выходное пособие за один месяц, если в течение второго месяца работник не трудоустроился, если в течение двух недель после увольнения встал на биржу труда как безработный и не был трудоустроен в течение трех месяцев, то и третий месяц пособие выплачивает работодатель, а затем эта обязанность переходит к органу службы занятости.
Увольнение как мера дисциплинарного взыскания
Очень часто работодатели неверно понимают это положение, полагая, что вынесут выговор и уволят за это же. Наказать за один и тот же проступок дважды нельзя. Но если действует наказание за один проступок, за следующий уже можно уволить. Скажем, вы объявили выговор 14 апреля, значит, до 14 апреля следующего года выговор действителен, после чего его действие автоматически прекращается и работник будет считаться не имеющим взысканий. Если уже есть одно действующее взыскание, то второй проступок уже основание для увольнения.
Примечание. Человек входит в кабинет своего начальника и выливает ему на голову банку чернил. Потом залезает на стол и начинает танцевать. В этот момент в кабинет заглядывает его коллега и говорит: — Перестань, Билл! Мы пошутили, ты не получил наследство в десять миллионов долларов.
Имейте в виду, что, когда суд изучает это основание для увольнения, он исследует все случаи, был ли соблюден порядок наложения первого взыскания (ст. ст. 193 и 192). Иногда строгий выговор выносят — уже нет такого. У нас есть замечания и если в данный момент строгого выговора уже нет, то увольнение считается неправомерным. В ст. 193 устанавливается срок. Так, например, составили акт, что работник отказался написать объяснение, не стали ждать два дня и в этот же день уволили. Сегодня некоторые суды считают это неправомерным. Они полагают, что в течение двух рабочих дней работник якобы имеет право принести новое объяснение. Таким образом, в любом случае (написал, не написал работник объяснительную записку или отказался это сделать) работодатель должен подождать два рабочих дня после получения работником требования работодателя о написании объяснительной записки. Часть 6 ст. 81 гласит, что нельзя уволить работника в период действия больничного листа либо когда он находится в отпуске. Вы не можете уволить работника, пока он на больничном, но факт прогула у вас зафиксирован. Он придет, вы ему это предъявите и уволите. Часто приносят больничный спустя некоторое время. Поэтому рекомендую всем работодателям проверять больничные. Обратитесь в ФСС, медицинский центр с запросом, когда выдан больничный. Каждый случай надо рассматривать конкретно. Прогулом признается отсутствие работника на рабочем месте в течение четырех часов.
/»Трудовое право», 2011, N 6/
Комментарии
Недавний «трудовой» мастер-класс от Марины Буяновой (см. N 5) вызвал немало откликов со стороны практикующих HR-специалистов и экспертов по трудовому праву. Представляем вашему вниманию наиболее интересные комментарии.
Е. А. Степанова, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета Южного федерального университета, заместитель декана по учебной работе со студентами В выступлении известного специалиста в области трудового права и права социального обеспечения Марины Олеговны Буяновой затронуты актуальные вопросы применения трудового законодательства при рассмотрении различных категорий индивидуальных трудовых споров. В первую очередь обращается внимание на случаи признания фактических отношений сторон трудовыми в ситуации, когда они оформлены договором гражданско-правового характера. Представляется, что название договора само по себе, без анализа иных фактических обстоятельств дела в целях определения в сложившихся отношениях сторон всех признаков трудового правоотношения, не позволяет осуществлять переквалификацию, поскольку гражданскому законодательству известны непоименованные и смешанные договоры. В то же время, как справедливо отмечает М. О. Буянова, такое смешение может иметь место лишь в рамках одной отрасли права. Даже при внешне безупречном оформлении договора, в котором напрочь отсутствует трудоправовая терминология, суду надлежит исследовать природу возникших отношений. При этом наиболее сложным с практической точки зрения является разграничение трудового договора с договором возмездного оказания услуг, предметом которого являются сами действия исполнителя, осуществляемые в ходе выполнения условий договора. В связи с этим достаточно сомнителен аргумент о том, что только трудовой договор может быть бессрочным, поскольку срок не является существенным условием договора возмездного оказания услуг. Исходя из буквального толкования ч. 4 ст. 11 Трудового кодекса РФ только суд как орган по разрешению индивидуальных трудовых споров может признать отношения сторон, возникшие из гражданско-правового договора, трудовыми. В связи с этим предписания органов по надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства не могут служить основанием для переквалификации, а их исполнение в этой части является доброй волей работодателя. Если работодатель изначально выбрал путь соблюдения трудового законодательства и заключил с работником трудовой договор, то в дальнейшем его расторжение возможно только по основаниям, предусмотренным ТК РФ и иными федеральными законами. Одним из оснований расторжения трудового договора является увольнение по соглашению сторон. Практика расторжения трудового договора по данному основанию не получила большого распространения. Следует согласиться с ученым в том, что данное основание удобно как для работника, так и для работодателя. У работодателя может возникнуть желание еще на этапе заключения договора истребовать от работника подпись на соглашении о расторжении договора с открытой датой. В этом случае именно на работника возлагается бремя доказывания данного факта путем свидетельских показаний либо заключения эксперта. Особого внимания заслуживает вопрос о расторжении срочного трудового договора. Представляется спорной позиция о возможности продления срока действия договора в пределах 5-летнего срока. Во-первых, такой механизм не предусмотрен действующим законодательством. Во-вторых, в силу прямого указания ч. 4 ст. 58 ТК РФ в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Думается, что продление срока трудового договора по соглашению сторон будет ухудшать положение работника, а потому в силу ст. 9 ТК РФ такое условие не подлежит применению. Аналогично должен решаться вопрос и с продлением испытательного срока. Закон определяет лишь верхнюю границу — 3 календарных месяца, за исключением некоторых категорий работников. Поэтому при изначальной фиксации в тексте трудового договора испытательного срока меньшей продолжительности работодатель лишается возможности продлевать срок испытания в пределах его максимальной продолжительности. Увольнение же работника по ст. 71 ТК РФ требует от работодателя сбора доказательств, подтверждающих, что работник не соответствует выполняемой работе. Важную роль играет наличие должностной инструкции, определяющей круг конкретных обязанностей работника. При рассмотрении любого трудового спора ключевое значение имеет срок обращения за защитой нарушенного права. Пропуск данного срока является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, если причина пропуска не будет признана судом уважительной. В отличие от прежних разъяснений <1> п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.12.2006 N 63) определяет, что в качестве уважительных причин пропуска срока обращения в суд могут расцениваться обстоятельства, препятствовавшие данному работнику своевременно обратиться с иском в суд за разрешением индивидуального трудового спора (например, болезнь истца, нахождение его в командировке, невозможность обращения в суд вследствие непреодолимой силы, необходимость осуществления ухода за тяжелобольными членами семьи). В случае если истцом является работодатель, к уважительным причинам пропуска срока могут быть отнесены исключительные обстоятельства, не зависящие от воли работодателя, препятствовавшие подаче искового заявления <2>. ——————————— <1> Пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 13.09.1957 N 13 «О судебной практике по гражданским трудовым делам», п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 26.04.1984 N 3 «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора», п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.12.1992 N 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров». <2> Пункт 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16.11.2006 N 52 «О применении судами законодательства, регулирующего материальную ответственность работников за ущерб, причиненный работодателю».
Как следует из содержания вышеприведенных положений, основными критериями для признания причин пропуска срока обращения в суд уважительными являются обстоятельства, которые исключали, препятствовали или затрудняли совершение действий в установленный законодательством срок. Применительно к восстановлению срока работнику Верховный Суд РФ перенес на почву трудового права положения ст. 205 Гражданского кодекса РФ, в которой в качестве уважительных причин пропуска срока исковой давности названы тяжелая болезнь, беспомощное состояние, неграмотность. В связи с этим заслуживает внимания рекомендация М. О. Буяновой о необходимости параллельного обращения как в государственные органы по надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства, так и в суд.
Евгения Тарасова, директор по персоналу группы компаний «Ирис» Вопрос увольнения действительно один из самых сложных и самых деликатных в практике современного кадрового работника. Ведь законодательство практически во всех случаях стоит не на стороне работодателя и расстаться с ленивым, склочным и наглым сотрудником бывает порой весьма непросто. К тому же Кодекс — это, если так можно выразиться, застывшая форма и иной раз очень сложно приспособить имеющиеся статьи ТК к реальным случаям из жизни. И это уже пространство для творчества кадрового работника, поле применения его интеллекта, его знаний и умения найти компромиссное решение. Короче говоря, вопрос профессионализма. Не хочется много рассуждать, так сказать, о теории. На эту тему вышли уже многие десятки, а может быть, и сотни всевозможных статей и комментариев. Этому вопросу посвящаются многочисленные конференции с участием юристов — специалистов по трудовому праву, опытных сотрудников отделов кадров, различных консультантов всех мастей. К сожалению, никакие статьи, комментарии и конференции не подскажут вам готовых решений на все случаи жизни. И все равно, столкнувшись с той или иной ситуацией в жизни, вам придется читать кучу материалов на эту тему, советоваться с коллегами, а самое главное, думать, думать и еще раз думать, с тем чтобы найти наилучшее решение проблемы. Мне кажется, в данном случае очень многое зависит еще и от того, насколько гибок сотрудник отдела кадров, насколько доброжелателен, насколько настроен на то, чтобы решить вопрос без лишних конфликтов и без грустной перспективы в следующий раз встретиться с увольняемым сотрудником в суде. Мне неоднократно приходилось убеждаться в том, что очень многое может решить простой разговор, что называется, «по душам». Ведь в целом мы имеем дело с нормальными, адекватными людьми и, если переговорить с человеком, объяснить ситуацию, обрисовать все последствия, сотрудник вполне соглашается с предлагаемым ему вариантом решения, при этом человека совсем не нужно где-то запирать, отбирать у него телефоны и угрожать. Конечно, мне встречались и другие случаи: есть люди, изначально запрограммированные на конфликт, на скандал, на судебное разбирательство. Если хотите, это их способ зарабатывать на жизнь. И вот, если работодатель сталкивается с таким, с позволения сказать, сотрудником, работодателю приходится несладко. Как правило, это люди, которые знают существующее законодательство назубок, разбираются в судебных процедурах гораздо лучше работодателя и специально выискивают малейшее нарушение, чтобы заявить о своих правах и потребовать всевозможных компенсаций. Недопущение подобных сотрудников в компанию — это уже вопрос профессионализма менеджеров по подбору персонала, которые должны обратить внимание, скажем, на частую смену мест работы, навести справки, получить рекомендации от предшествующих работодателей. Конечно, говоря об увольнении сотрудника, мы ни в коем случае не можем допускать произвола. Сотрудник при увольнении обязан получать все то, что ему причитается, мы должны считаться и с его жизненными обстоятельствами, но вместе с тем работать или не работать данному сотруднику в данной организации — это все-таки решение работодателя. Да, конечно, формулировка «мне этот тип не нравится» звучит по меньшей мере субъективно. Но, тем не менее, руководитель имеет, как мне кажется, полное моральное право строить работу вверенной организации в нормальных условиях. А это значит, что руководитель имеет право работать с людьми, которым он доверяет. Ведь очень сложно двигаться вперед с теми, на кого не можешь положиться, да просто с теми, с кем тебе крайне некомфортно. Но это уже лирическое отступление, поскольку на сегодняшний день трудовое законодательство не предусматривает подобного основания для увольнения, а значит, приходится исходить из того, что есть, и приспосабливать то, что есть, под реальные ситуации, происходящие в жизни. Далеко не всегда это оказывается просто, но чем выше квалификация сотрудника отдела кадров, тем, как правило, меньше конфликтных ситуаций происходит при увольнении. Здесь существует, правда, еще один нюанс: необходимо приучить всех сотрудников компании, особенно руководителей, к тому, что ни одно увольнение, даже, казалось бы, самое элементарное, не должно происходить без предварительной консультации с кадровиком. А теперь расскажу о некоторых случаях из практики, которые показывают, как все происходит в реальности. Конечно, автоматически переносить эти решения на другие ситуации нельзя, но все же это показывает, как важно думать и проявлять гибкость. Специфика компании, в которой я работаю, заключается в том, что мы оказываем услуги по обслуживанию зданий и территорий, в том числе по инженерной эксплуатации, уборке помещений, охране и т. п. Одна из организаций в период кризиса неожиданно разорвала с нами контракт. Люди даже пошли на выплату неустойки, предусмотренной в подобном случае. Написали нам благодарственное письмо, в котором подчеркнули, что работали мы исключительно качественно и что нашей вины в разрыве контракта нет. Но, видимо, из-за кризиса платить дальше по контракту они не могли. А в помещениях организации работали около 40 наших уборщиц, так как речь шла об уборке нескольких цехов и офисного здания. Что делать? По идее — чистый случай сокращения штата. Но контракт был разорван неожиданно, и предупредить сотрудников о сокращении за 2 месяца было уже невозможно. Начали думать, что делать. Поехали разговаривать с людьми на месте. Конечно, они уже все знали, что контракт разорван, и были настроены очень недружелюбно, так как, безусловно, боялись оказаться без работы. Обстановка царила, прямо скажем, очень нервная. К тому же менеджер, которая работала на данном объекте, не нашла ничего лучше, чем сказать уборщицам: «Вас всех уволят, так как контракт разорван и работы для вас, соответственно, больше нет!». В наше время люди все достаточно грамотны и юридически подкованы, для того чтобы понимать, когда нарушаются их права. То, что было сказано менеджером, сотрудники, естественно, восприняли как позицию руководства компании. Мы переговорили со всеми 38 уборщицами. Индивидуально. Пытаясь в каждом конкретном случае найти правильное решение проблемы, именно учитывая обстоятельства каждой из сотрудниц. В итоге 16 из них была предложена работа на других объектах компании. На некоторых из них заработная плата была чуть меньше, чем на том объекте, откуда пришлось уйти, но люди добровольно согласились на это, предпочитая иметь стабильную, постоянную работу, пусть даже и с чуть меньшим заработком, чем оказаться вообще без работы. Нужно сказать, что часть из них через некоторое время уволились по собственному желанию, найдя для себя более интересные варианты, но на тот момент люди очень обрадовались, что им были предложены какие-то варианты. Для оставшихся 22 уборщиц мы не смогли подыскать другие варианты. У нас просто не было подходящих предложений. Поэтому обговорили иной путь выхода из ситуации. Объяснили, что заказчик поставил нас в условия, когда мы физически не можем правильно, по закону, уволить сотрудниц по сокращению штата. В результате мы их уволили по соглашению сторон. Составили соответствующее соглашение, в котором четко было прописано, что сотрудницы получают от нас заработную плату за последний отработанный период в полном объеме, определенную компенсацию в связи с увольнением, а также компенсацию за неиспользованный отпуск и в итоге никаких претензий к компании не имеют. Это соглашение было подписано с одной стороны генеральным директором, с другой стороны — самим сотрудником. В результате всей этой работы возникшая конфликтная ситуация была разрешена. Все уборщицы, с которыми мы тогда разговаривали, в конце концов очень благодарили нас за то, что мы обошлись с ними, как они выразились, «по-человечески». На самом деле в таком бесконфликтном решении вопросов заинтересован и работодатель. Гораздо выгоднее было заплатить людям не такую уж большую компенсацию, чем потом иметь в суде коллективный иск от 22 сотрудников. Ведь, к сожалению, есть такие работодатели, которые считают возможным просто выкинуть людей на улицу, пусть под влиянием ситуации, но, тем не менее, не подумав о том, что им нужно на что-то жить, кормить семьи, да и просто чувствовать себя уважаемыми членами общества, с которыми считаются. Другой пример рассказывает о ситуации, когда сотрудник с самого начала был настроен на конфликт и подачу судебного иска, когда с самого начала присутствовало желание поживиться за счет работодателя. Речь пойдет также об уборщице, работавшей на одном из наших объектов. Сразу нужно сказать, что она работала на этом объекте еще до того, как его стали обслуживать мы, и была в штате предприятия, а когда объект был передан на аутсорсинг, перешла из штата предприятия в наш штат. При этом нас сразу предупредили, что дама конфликтная, вздорная, скандальная и чтобы мы были с ней осторожными, поскольку она уже писала какие-то жалобы в разные инстанции. Через некоторое время, после того как уборщица начала работать у нас, она заболела. На работе ее не было почти две недели, и ее участок убирали другие сотрудницы. Когда она вышла, ей был оплачен больничный лист. Потом она заболела еще раз и еще раз. При этом каждый раз болезнь продолжалась примерно 2 недели. Для менеджера, ведущего объект, это всегда очень большая проблема — часто болеющий сотрудник, ведь нужно перераспределять объемы работ, а уборка — достаточно тяжелый физический труд и постоянно работать за кого-то очень трудно. Другие сотрудницы на объекте начали жаловаться, что им тяжело, что, конечно, они получают дополнительный заработок, но дальше работать «за эту бездельницу» не хотят. Мы попросили сотрудницу принести от врача справку о том, что по состоянию здоровья какие-то нагрузки выполнять можно. Принести справку женщина отказалась, хотя в должностной инструкции уборщицы говорится о том, что на этой должности человеку необходимо иметь возможность по состоянию здоровья переносить определенные физические нагрузки, работать с пылью, с химическими средствами и т. д. После того как сотрудница отказалась принести справку, мы сообщили о том, что на объекте будет проведена аттестация сотрудников. Цель аттестации — проверка умения уборщиц обращаться с профессиональной уборочной техникой, со специальными химическими средствами. К началу аттестации необходимо было также пройти медицинскую комиссию. Не дожидаясь аттестации, наша героиня подала заявление на увольнение по собственному желанию. Мы, честно говоря, удивились, но заявление удовлетворили, и после соответствующей отработки дама была уволена. А потом она принесла нам справку из поликлиники о переводе на инвалидность и стала требовать, чтобы мы изменили статью, по которой эта сотрудница была уволена. Поскольку ей была присвоена II группа инвалидности, то есть рабочая, мы категорически отказались изменять запись в трудовой книжке. К тому времени аттестация на объекте уже была проведена, все сотрудницы прошли медицинскую комиссию, и было абсолютно ясно, что изменение записи в трудовой книжке приведет к очень большим сложностям. В итоге данная сотрудница подала на нас в суд с требованием восстановить ее на работе. В иске говорилось о том, что заявление по собственному желанию было написано под давлением, что давление на истицу оказывалось потому, что она инвалид, и что якобы мы не хотели держать на работе инвалида и создавать ему специальные условия труда. С нашей стороны на суд были представлены все больничные листы этой сотрудницы, должностная инструкция с объяснением того, какие именно существуют требования по состоянию здоровья к работникам данной категории, письменное предупреждение об аттестации на объекте с прописанными пунктами требований к аттестации. На приказе о проведении аттестации в том числе стояла и подпись данной сотрудницы. В результате суд мы выиграли, так как стало понятно, что никакого давления не оказывалось, все больничные оплачивались, а сотрудник сам подал заявление об увольнении буквально на следующий день после подписания приказа о проведении аттестации и необходимости прохождения медицинской комиссии. Справка же о переходе на 2-ю группу инвалидности была выдана на 3 месяца раньше. То есть до этого сотрудница о своих правах в качестве инвалида не заявляла. Вот такие разные примеры. Но один и другой, как мне кажется, говорят о том, что работа кадровика — это вовсе не скучная, однообразная рутина, а дело творческое, требующее и интеллекта, и глубоких знаний, и умения разбираться в людях.
Светлана Дычевска, директор по персоналу группы компаний «Авилон» Вспоминаю ту самую лису, которая знала 101 способ обмана охотников. И все же являюсь сторонником простака, который утверждал, что один способ самый хороший. Возможно, кто-то сочтет эти слова высокопарными и не реализуемыми на практике, но я выскажу банальное мнение: соблюдать ТК можно и нужно. И это самый хитрый способ быть всегда правым и получать выгоду. Задача HR-компании — не придумывать ситуации, которые помогали бы работодателю избежать ответственности, а продумывать действия, которые могли бы помочь снижать риски, и отстаивать перед руководством компании выгоды соблюдения законодательства, а не только уметь справляться с последствиями хитрых решений в суде. На самом деле соблюдение норм ТК всегда более выгодно для работодателя. Часто на практике сталкиваюсь с тем, что руководители, которые, разумеется, и не обязаны хорошо разбираться в законодательстве, сами предлагают «сто способов честного отъема нажитого имущества у населения» (а мы зачем-то идем у них на поводу). И придумывают: — прием с применением гражданского договора (сомнительная выгода в случае судебных разбирательств…); — понижение неугодным зарплаты (увольняйте как полагается. Фиксируйте промахи и недоработки!); — сокращение должности, а потом быстрое введение ее в штат (никто не обещал, что избавляться от нерадивых сотрудников будет легко. Но это не означает, что необходимо манипулировать законами с риском для предприятия); — ужесточение графиков, с тем чтобы часть сотрудников ушла, — обычная ситуация при смене собственников (когда бизнес покупают, разве не нужно заранее закладывать риски относительно того, что часть сотрудников будут идти по программе сокращения? Почему необходимо придумывать хитрые способы, если сами же приходим к логике, что можно действовать через повышение требований к квалификации = аттестация персонала = грамотный юрист?); — попытки заставить сотрудников работать больше, а платить при этом меньше (либо реструктуризация компании и должностей, либо реальное сокращение обязанностей); — невыплаты сверхурочных. И масса иных хитростей, которые потом обязательно либо всплывают в суде, либо выливаются в дополнительные трудозатраты… Довольно сложная тема по сверхурочным, требующая компромиссов с обеих сторон. Приведу пример, как удавалось совершенно законно ее решать, заодно и в подтверждение своих слов о том, что законно можно справляться и с данной традиционно сложной тематикой. Настаиваю, что переработки должны быть разумными. В целом переработки я считаю показателем «нездоровья» компании. Хотя, конечно, я реалист и почти не работала в компаниях без переработок, но все равно утверждаю: пути снижения и нормализации в наших руках. Было бы желание. В одной из компаний я столкнулась с ситуацией, когда перегонщиков машин отправляли за бензином на автозаправку, расположенную в одном метре от автосалона, и оплачивали переработки. В другом отделе сотрудница, помимо 28 дней отпуска, каждый год брала от 45 дней учебного отпуска плюс за год болела около 70 дней (в компании больничные оплачивались по среднему заработку). Остальным же доплачивали за переработки, и сотрудники были счастливы «делить» зарплату этой болезненной студентки. Причем так продолжалось не один год. В третьем отделе график работы был составлен так, что сотрудники работали практически круглосуточно в случае болезни или отпуска напарников. Еще в одном «старожилы» практически изживали новичков, работали в тесном, но усталом кругу, получая с переработками двойные-тройные зарплаты. В целом и сам работодатель был доволен этой ситуацией: персонал трудится, все работает. И, что редкость для компаний, платятся сверхурочные. Но болеющие «самоотверженцы» уже давно стали источником негатива и падали от усталости. Статистика заболеваний в «самоотверженных» отделах превысила все средние нормальные значения, увеличилась текучка персонала, и усилился рост недовольства коллектива… Плюс задумались о затратности. Стали понимать, что ФОТ практически двойной… Пришлось принимать решения о стабилизации работы в отделах. Конечно, один из возможных путей — просто не платить сверхурочные. Но мы не пошли на это, руководство компании разделило мнение о том, что можно и нужно решать ситуацию законно. Переработки возмещали отгулами, переделали графики с 24 часов на 12-часовые, добавили людей для замещения, наняли студентов и низкооплачиваемых помощников, переместили часто болеющую студентку, наняли дополнительный персонал и заставили сотрудников лояльно относиться к адаптации новичков, а не изживать их из коллектива (стимулировали наставников), установили ряду сотрудников ненормированный рабочий день, а другим — суммированный учет рабочего времени за один год для возможности отгулов в другие периоды. Конечно, некоторые сотрудники стали чувствовать себя обделенными без своего привычного куска доплат, зато другие передумали увольняться. Третьи были вынуждены перечитать свой трудовой договор, где стояла сумма зарплаты без сверхурочных… и поняли, что лучше видеть своего ребенка по вечерам, чем заработать себе грыжу. Через несколько месяцев ситуация стабилизировалась, затраты были сокращены, удовлетворенность сотрудников и больничные пришли в норму. И, заметьте, без 101 хитрости… простыми, законными методами. Основные советы от практикующего директора по персоналу в случаях, когда простые пути все же не приводят к нормализации ситуации и возникают конфликты, которые могут закончиться в суде: 1. Всегда рассматривать любой документ, любое решение, разбирать любой конфликт с позиции: а если бы я был судьей и той стороной, что бы я сделал? Какие бы данные запросил, какое обоснование фактов потребовал, как бы в принципе смотрел, например, на ходатайство о пропущенном сроке подачи иска, если, предположим, у сотрудника трое малолетних детей и беременная жена?.. Как бы рассматривал документы: разложил бы их в хронологическом порядке, обратил бы внимание на неточности формулировок в них. Спросил бы: на основании чего, например, вы как работодатель решили, что этот сотрудник виноват? Что подтверждает тот или иной факт? 2. Не заниматься самодеятельностью, обращаться к юристам в случае неуверенности и нехватки опыта. 3. Призывать руководителей обращаться к вам, прежде чем принимать решения. Призывать руководителей быть справедливыми, грамотными и мыслить согласно вышеприведенной логике. 4. Идти прямым путем. Если нам действительно не нравится, что делает сотрудник, не устраивают конкретные результаты его труда — именно за это мы и будем наказывать и, возможно, увольнять. А может быть, человека стоит учить и даже поощрить в итоге?.. Если же не нравятся какие-либо действия или поведение сотрудника, например он курит, несерьезно относится к своим обязанностям или неправильно отдыхает (с вашей точки зрения), в неурочное время уходит на обед и т. д., то на основании этого давайте не будем делать выводы о том, что человек плохо работает. Возможно, он вам просто несимпатичен но, тем не менее, действует в рамках законности и правил предприятия. Почему, соблюдая законы в целом, вы считаете, что можете нарушать нормы трудового права? Считаете, что вправе придумывать собственные необоснованные решения, да еще и подделывать потом документы: верстать срочные договоры, задним числом дописывать штатные расписания, вносить пункты в локальные акты под это ваше «хочется» — и при всем этом быть уверенными в своей правоте? Только потому, что сотрудник «стал плохим», по вашему мнению или по мнению руководителя, который не понимает, как вполне законным образом можно исправить ситуацию? Куда выгоднее нанять специалиста или спросить совета у профессионалов, таких как Марина Буянова, чтобы потом не было нужды заниматься обманом и подделками. Уверяю вас, 99% людей предпочтут соблюдение закона, просто не все знают, как это сделать правильно, и помочь им в этом — задача юристов и «персональщиков». Глубоко убеждена: попытки манипулировать Трудовым кодексом происходят в основном из-за лени!
Светлана Николаевна Еремина, доцент кафедры гражданского процессуального и трудового права юридического факультета Южного федерального университета, кандидат юридических наук, г. Ростов-на-Дону Как известно, Конституция РФ провозгласила наше государство как социальное, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека (ч. 1 ст. 7 Конституции РФ) <1>. ——————————— <1> Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ // Российская газета. 2009. 21 января.
В свою очередь, на основании ч. 1 ст. 1 Трудового кодекса РФ целями трудового законодательства являются: установление государственных гарантий трудовых прав и свобод граждан, создание благоприятных условий труда, защита прав и интересов работников и работодателей <2>. Именно непременное условие согласования интересов обеих сторон трудового договора будет способствовать совершенствованию отношений, складывающихся в процессе трудовой деятельности. А если мы будем приспосабливать возникшую ситуацию под интересы только работников или только работодателей, а впоследствии и под норму права, то никогда не решим проблему создания цивилизованных отношений между сторонами трудового договора. Поскольку станем стремиться использовать несовершенство юридических норм для сиюминутных амбиций конкретных лиц. Все это будет только способствовать таким негативным процессам развития в нашем обществе, как правовой инфантилизм, правовой дилетантизм, правовая демагогия, правовой нигилизм и др. Ведь ни для кого не секрет, что все-таки в большинстве случаев именно работодатели, будучи более сильной стороной трудового договора, используют все средства для того, чтобы работники «знали свое место» и не могли эффективно защитить свои права. ——————————— <2> Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 N 197-ФЗ (ред. от 29.12.2010) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета. 2001. 31 декабря.
Безусловно, следует признать, что встречаются работники, которые выполняют свои обязанности спустя рукава, нарушают трудовую дисциплину, злоупотребляют правом, вводят в заблуждение работодателей, используя при этом поддельные документы, и т. д. Но и работодатели отнюдь не отстают от работников в изощренных способах, ущемляющих права работников, используя при этом имеющиеся лазейки в праве и подчас откровенно нарушая права последних. Все это создает негативные настроения в обществе, которые иногда приводят к тому, что трудовое право существует как бы отдельно, а стороны трудовых отношений — отдельно. Зачастую работники говорят: «Как ни старайся, все равно меня уволят, если захотят. И совершенно бессмысленно обращаться за защитой своих прав в суды, поскольку на стороне работодателей дорогие адвокаты, а у меня нет денег, чтобы обратиться за квалифицированной правовой помощью». Поэтому чаще всего за защитой своего права обращаются те, кому, как говорится, нечего терять, а хороший работник даже в случае несправедливого увольнения все равно будет востребован, в результате чего такой работник предпочитает не терять время в судебных заседаниях, а направить свои усилия на поиск новой работы. Не думаю, что такое положение вещей выгодно государству, которое стремится создать условия для цивилизованного регулирования отношений, возникающих в обществе. И в первую очередь в сфере трудовой деятельности, поскольку именно посредством труда создаются материальные ресурсы, позволяющие стать человеку свободной личностью, иметь семью, гармонично развиваться, ведь более трети нашей жизни связано с трудом в той или иной степени. Поэтому, несомненно, полезными являются просветительские мастер-классы, проводимые с работниками и работодателями, профсоюзными лидерами с целью повысить их юридическую грамотность в сфере правового регулирования труда. Особенно когда в такую деятельность вовлекаются признанные специалисты и ученые, которые авторитетно могут продемонстрировать все преимущества действующего трудового законодательства, направленного на защиту интересов сторон трудового договора, разъяснить действующие нормы, оказать правовую помощь в ситуациях, которые представляются неразрешимыми или сложными с точки зрения практики. В связи с этим с большим интересом ознакомилась с материалами, представленными на страницах журнала «Трудовое право» (2011 г., N 5), посвященными «трудовому» мастер-классу профессора, д. ю. н. М. О. Буяновой. При этом мастер-класс был сориентирован непосредственно на представителей работодателей, так как, по мнению автора, сегодня все чаще о помощи в решении трудовых споров просит работодатель, потому что отстоять свои интересы без профессиональной поддержки становится сложно, даже имея в компании значительный штат юристов. Это вполне логично, так как интересы работников и работодателей, как правило, диаметрально противоположны. Поскольку трудовое право одновременно призвано решить две совершенно противоположные задачи: производственную (экономическую) и социальную. Это означает, что трудовое право ни при каких обстоятельствах не может игнорировать интересы работодателей. Следовательно, эта отрасль права не является исключительным правом для работников. С другой стороны, оно не является и правом для работодателей, поскольку в таком случае могут быть в конечном итоге истощены трудовые ресурсы государства, что также весьма неблагоприятно отразится на экономике и социальном климате страны. Но при всех этих обстоятельствах не могу безоговорочно согласиться с М. О. Буяновой в том, что нестабильное правовое положение работодателей обусловливает их более активное обращение за защитой своих прав. Представляется, что эти процессы напрямую связаны с материальными ресурсами, которыми располагают работодатели, что и позволяет им чаще работников обращаться за правовой помощью к высококвалифицированным специалистам. Сомнительно, чтобы эти процессы были обусловлены тем обстоятельством, что нерадивый работник может быть более сильной стороной в трудовом споре, несмотря на целый штат юристов, имеющихся в распоряжении работодателя. Возможно, плох тот штат юристов, которые не могут грамотно и своевременно разобраться в ситуации, возникшей в каждом конкретном случае. И, прежде чем говорить о правовой «сверхзащищенности» работника, может быть, следует подумать о профессионализме работающих в компании работодателя юристов? Возможно, имеет смысл повысить уровень правовой работы в такой организации? Хотя, безусловно, следует признать, что иногда такие ситуации связаны с недостатками или несовершенством правовых норм, регулирующих трудовые и непосредственно с ними связанные отношения. Думается, что работники реже обращаются за правовой помощью по причинам как своей правовой безграмотности, так и в силу отсутствия достаточных материальных средств, позволяющих работникам оплатить помощь квалифицированного и признанного правового защитника. Также представляются небесспорными некоторые рекомендации автора, которые, с ее точки зрения, помогут избежать каких-либо конфликтных ситуаций, возникающих в сфере труда. В частности, то, что в рамках трудового договора не может быть условий, носящих гражданско-правовой характер. Так, на с. 10 — 11 указано, что смешение договоров возможно только внутри отрасли гражданского права. Вместе с тем в абз. 7 ч. 4 ст. 57 ТК РФ установлено, что в трудовой договор могут включаться дополнительные условия — например, об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи. Но при этом наличие в трудовом договоре гражданско-правовых условий не лишает работника самостоятельности, и вследствие этого трудовой договор не становится гражданско-правовым. Это обстоятельство в юридической литературе позволяет высказывать мнение о том, что в соответствии с ГК РФ <3> стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Это суждение дает основания именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п. 2 ст. 421 ГК <4>. Поэтому трудовой договор все-таки может включать положения, не регулируемые трудовым правом, и при этом быть по своей сути трудовым договором. ——————————— <3> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 06.04.2011) // Первоначальный текст опубликован: СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301. <4> См.: Глазырин В. В. Гражданский кодекс и регулирование трудовых правоотношений // Право и экономика. 1995. N N 5 — 6. С. 99.
Не является также аксиомой, что в случае заключения гражданско-правового договора работодатель не уплачивает страховые взносы в Фонд социального страхования РФ (ФСС) (с. 12). Например, в соответствии со ст. 20.1 Федерального закона «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» объектом обложения страховыми взносами признаются выплаты и иные вознаграждения, выплачиваемые страхователями в пользу застрахованных, в том числе и по гражданско-правовым договорам, если в соответствии с гражданско-правовым договором страхователь обязан уплачивать страховщику страховые взносы <5>. Поэтому еще не факт, что заключение гражданско-правового договора избавляет от уплаты страховых взносов в ФСС, и действия инспекторов, контролирующих уплату указанных взносов, привлекающих работодателя к юридической ответственности, являются вполне правомерными при указанных выше обстоятельствах. И дело тут вовсе не в том, что инспектор на основании своего субъективного суждения решает признать заключенный договор трудовым. Тем более что делать это инспектор не вправе. ——————————— <5> Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ (ред. от 09.12.2010) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета. 1998. 12 августа.
Такими полномочиями контролирующие органы не обладают в силу ч. 4 ст. 11 ТК РФ. На основании данной нормы правом признать заключенный гражданско-правовой договор трудовым наделен исключительно только суд. Поэтому трудно согласиться с утверждением о том, что «если по итогам проверки вам предписано переоформить существующие договоры, то вы обязаны выполнить все предписания инспектора. Если сказано, что с сегодняшнего дня следует признать договор трудовым, значит, именно с этого дня вы будете платить заработную плату и все остальные платежи, в том числе в ФСС» (с. 12 — 13). Несколько неудачным представляется и пример из практики, согласно которому работник по причине нахождения в отпуске может и не быть подвергнутым дисциплинарному взысканию из-за пропуска срока для применения взыскания (с. 14). В соответствии с ч. 3 ст. 193 ТК РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Поэтому правовая грамотность сотрудников кадровой и юридической служб работодателя вполне может ему позволить реализовать свое право на применение дисциплинарного взыскания по отношению к нерадивому работнику. К аналогичному выводу можно прийти и при анализе примера, приведенного на с. 17. Как там указано, работник, оставив заявление об увольнении по собственному желанию и уйдя в отпуск, может передумать увольняться и отозвать свое заявление. Действительно, согласно ст. 127 ТК РФ по письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска (ч. 2). Но передумать увольняться работник, находясь в отпуске, увы, уже не может. Так как в соответствии с ч. 4 этой же статьи ТК РФ при предоставлении отпуска с последующим увольнением при расторжении трудового договора по инициативе работника этот работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на это место не приглашен в порядке перевода другой работник. Не совсем ясен совет относительно того, что в трудовых договорах не обязательно указывать иные выплаты, не относящиеся к размеру должностного оклада или тарифной ставки. На с. 32 — 33 отмечается, что «…прописывать следует только должностной оклад или тарифную ставку. Как правило, она маленькая. Надбавки и доплаты устанавливаются в порядке, определенном локальными нормативными актами. Сегодня этот акт есть, завтра его нет — не важно, размеры вознаграждения не указаны в трудовом договоре». Это, на мой взгляд, все-таки важно, так как ст. 57 ТК РФ устанавливает, что к числу обязательных условий трудового договора относятся в том числе условия оплаты труда (включая размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) (ч. 2). И это обстоятельство также находит свое отражение в позициях известных ученых-трудовиков. Например, как отмечает на страницах журнала «Трудовое право» д. ю. н., профессор В. И. Миронов: «Работодатель обязан оформить трудовые отношения в письменном виде путем заключения с работником трудового договора, в котором должны быть отражены все без исключения суммы получаемой работником заработной платы. Невыполнение данной обязанности работодателем является нарушением трудового законодательства, которое влечет за собой и нарушения законодательства об уплате налогов, невыполнение обязательств по уплате страховых взносов за работника в полном объеме» («Трудовое право», 2009, N 6) <6>. ——————————— <6> См.: Миронов В. И. Проблемы применения норм трудового права в условиях экономического кризиса.
Не могу согласиться и с тем, что эффективным способом соблюдения правил, установленных действующим ТК РФ, может оказаться заключение трудового договора с руководителем задним числом (с. 19). Или способ, связанный с тем, чтобы горничным пенсионного возраста в гостинице установить в качестве обязательного требования к профессиональным обязанностям знание компьютера по той причине, что внешний вид этих сотрудниц (очевидно, возрастные признаки) не нравится иностранным гостям (с. 28 — 29). Полагаю, что качество выполняемых горничными трудовых функций весьма относительно будет зависеть от знания персонального компьютера. От прекрасных знаний и умений в сфере компьютерной грамотности добросовестность и тщательность уборки гостиничных номеров, очевидно, не зависят. И работница, обладающая компьютерными навыками, может и не быть хорошей горничной. А «выдавливание» работника только по причинам его «несимпатичности» с точки зрения кого бы то ни было и при этом решение данной проблемы путем подгонки сложившихся обстоятельств под норму права не украшают ситуацию и не соответствуют правилам, положенным в основу правового регулирования труда. Ведь мы не можем нравиться всем, и в процессе труда важны не наши внешние данные, а только наши деловые качества. Это, в частности, непосредственно предусмотрено действующим Трудовым кодексом (ст. 3 ТК РФ). Согласно данной норме никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах по признакам, не связанным с деловыми качествами работника. Думается, что подобные способы никак не могут быть признаны законными в правовом государстве. Иначе тогда чем будет хуже работник, если он также воспользуется лукавством для достижения своей цели? Например, купит листок временной нетрудоспособности, чтобы избежать дисциплинарного наказания за прогул. Полагаю, что при любых обстоятельствах стороны должны использовать абсолютно законные способы как для разрешения спорных ситуаций, так и для восстановления своих нарушенных прав. Мы в конечном итоге должны научиться соблюдать закон, если хотим, чтобы правовое государство было не декларацией, а реальностью. Собственно говоря, мои суждения по поводу опубликованных материалов мастер-класса М. О. Буяновой вовсе не связаны с научными или практическими позициями автора, касающимися отдельных положений действующего Трудового кодекса. Тем более что, как я понимаю, на страницах журнала приведен не авторский текст глубоко мною уважаемого ученого и признанного специалиста в области трудового права, а изложение содержания состоявшегося мастер-класса сотрудниками данного журнала. Причина, связанная с желанием включиться в дискуссию, обусловлена тем, что я глубоко убеждена: не уловки и пробелы в материи действующего законодательства позволяют нам достойно существовать в рамках правового поля, мы должны всячески способствовать созданию в обществе обстановки тотальной нетерпимости к любым нарушениям закона, каким бы несовершенным он ни был. Конечно, если он не нарушает основы конституционного строя, основные права и свободы человека и гражданина, не обеспечивает верховенство и прямое действие Конституции Российской Федерации на всей территории России. Но и в этом случае у нас есть право обратиться к авторитету Конституционного Суда РФ <7>. ——————————— <7> Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» (ред. от 28.12.2010) // Первоначальный текст опубликован: Российская газета. 1994. 23 июля.
И начинать соблюдать закон следует именно непосредственным участникам регулируемых правом отношений. Полагаю, что уважение к праву — это неотъемлемый компонент общечеловеческой и правовой культуры. Особенно, как мне кажется, это актуально в сфере регулирования труда, поскольку именно посредством труда, как указывалось выше, создаются все блага государства и общества, и где хрупкий социальный мир между сторонами трудовых отношений должен строиться не на умении обойти или перехитрить закон, а на строгом соблюдении его предписаний. Абсолютно в этой ситуации права, я считаю, директор по персоналу ГК «Авилон» Светлана Дычевска, которая отмечает, что на самом деле соблюдение норм ТК всегда более выгодно работодателю. Хотелось бы добавить, что соблюдение норм Трудового кодекса также всегда выгодно и работнику. А если мы соблюдаем закон, то это выгодно и государству, а значит, реальное воплощение цивилизованных отношений в сфере труда не за горами!
Элиза Алейникова, менеджер по персоналу УП «Мосэнерго» Юридически все правильно, грамотно, любому эйчару приходится увольнять нерадивых сотрудников по разумным причинам и на вполне законных основаниях. Так же как и увольнять нормальных сотрудников, почему-то не устраивающих руководство или ставших жертвой подковерных интриг. Но с точки зрения именно эйчара, а не юриста не совсем понятно, например, зачем брать на работу человека, на которого с начала испытательного срока нужно будет вести «досье» о «косяках». Рекрутинг как неотъемлемая часть управления персоналом — процесс творческий, подразумевающий результат в виде работника, который будет полезен компании и вольется в команду. И «точное попадание» рекрутера прежде всего экономит деньги работодателя. Отдельно скажу о позиции профессора Буяновой, она очень жестко говорит о безымянных «работниках», мол, драть их законом. В то же время свою обиженную подругу, неудачно попавшую под последствия влюбленности своего шефа, защитила отлично. На мой взгляд, это необъективно. Резюмирую: работа есть работа, всем персональщикам приходится увольнять, сокращать и, в общем, все мы знаем, как держать этот процесс в рамках закона либо как влиять на работников, если рамки неприменимы. Но все-таки главная задача эйчара — созидание, а не разрушение команды, хорошего климата в коллективе, и не надо забывать об этом даже в наше жестокое кризисное время.
Елена Степанова, директор по персоналу группы компаний «Радиус» «Если вам нужно, чтобы человек уволился сразу, договоритесь с какой-нибудь другой компанией, что он приходит к ним в порядке перевода. При наличии такой договоренности между руководителями прописывается, что принимающая сторона согласна, и работник пишет заявление, что согласен. В течение месяца этот документ сохраняется у работника, которому вы предложили перевод. Вы можете отказать работнику в отзыве заявления по собственному желанию». Рекомендация непонятна. Во-первых, для перевода к другому работодателю есть два основания: или по просьбе работника, или с его согласия. При этом работник пишет заявление об увольнении и прописывает одно из этих двух оснований. Никакой фразы «по собственному желанию» в случае увольнения по переводу не звучит. «По уставу генеральный директор избирается на пять лет. Этот срок истек несколько лет назад. Что делать в этом случае? Вы можете заключить договор задним числом». Договор задним числом не заключается, в договоре должна стоять текущая дата, а в пункте договора, в котором оговаривается «приступить к работе с…», указывается дата фактического начала работы. «Сотрудница, работавшая по срочному трудовому договору, ушла в декрет, ее место заняла новая дама, которая спустя некоторое время тоже ушла в декрет. Работодатель не уволил ее сразу после родов. Означает ли это, что договор превращается в бессрочный? Да. Предыдущая вышла — не уволили». При чем в этом случае фраза, что «предыдущая вышла». Чуть выше сказано, что работодатель не уволил ее сразу после родов. Это означает, что был заключен просто срочный договор, в котором не было прописано: «до выхода предыдущей сотрудницы из декретного отпуска». Таким образом, увольнение второй связано с истечением срока договора, продленного до момента родов. А выход первой сотрудницы тут ни к чему не привязан. «Статья 70 ТК РФ говорит о том, для чего устанавливается испытательный срок: с целью определения пригодности работника к порученной работе. Что же нужно делать? Например, вы даете задание всем устно, а ему письменно к такому сроку. Срок истекает, где работа? Требуйте объяснения, почему не успел. В итоге, когда вы выносите письменное решение, поскольку у вас накопилось два взыскания, два дисциплинарных проступка, вы имеете право уволить его по ст. 71. Но так увольнять не стоит. Надо спросить, а может, это мы вам не подходим? Потому что если за это время работник сам решит, что работа ему не подходит, он вправе уволиться не позднее чем за три дня до окончания испытательного срока, предупредив работодателя за три дня до увольнения. Схитрите! Предложите ему написать заявление об увольнении по собственному желанию и увольняйте по п. 3 ч. 1 ст. 77. Если он написал заявление, а потом решил отозвать его, вы должны сразу предъявить ему уведомление. У вас должна быть его расписка, что он получил уведомление. Иначе всегда можно сказать, что вы мне ничего не давали». Лучше подстраховываться и, принимая от работника заявление по собственному желанию, одновременно подписывать уведомление об увольнении по ст. 71. В таком случае отзывов своего заявления об увольнении по собственному желанию не будет. «Человек идеально подходит по опыту работы, квалификации, но не вписывается в коллектив. Можно ли отказать ему исходя из личностных характеристик? Нет. Пункт 10 Постановления Пленума ВС говорит, что работодатель может передумать вообще». То есть закрыть вакансию, а после ухода такого человека вновь ее открыть, особенно если вакансия опубликована в СМИ. Человеку не составит труда в таком случае доказать в суде неправомерность отказа.
——————————————————————
Вопрос: Являются ли нерабочие праздничные дни, установленные законом субъекта Российской Федерации, временем отдыха для судей и работников аппарата федеральных судов общей юрисдикции, расположенных на территории этого субъекта Российской Федерации? («Мировой судья», 2011, N 6)
Вопрос: Являются ли нерабочие праздничные дни, установленные законом субъекта Российской Федерации, временем отдыха для судей и работников аппарата федеральных судов общей юрисдикции, расположенных на территории этого субъекта Российской Федерации?
Ответ: Часть 1 ст. 112 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливает перечень нерабочих праздничных дней на территории Российской Федерации. Соответствующие органы государственной власти Российской Федерации по просьбам религиозных организаций вправе объявить религиозные праздники нерабочими (праздничными) днями на соответствующих территориях (п. 7 ст. 4 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»). Для осуществления правосудия на территории субъекта Российской Федерации, исходя из территориального принципа организации деятельности судов общей юрисдикции, созданы верховные суды республик, краевые и областные суды, суды городов федерального значения, суды автономной области и автономных округов, районные суды (ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 24, ст. 32 Федерального конституционного закона от 7 февраля 2011 г. N 1-ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации»), которые относятся к федеральным судам общей юрисдикции. Отправление правосудия в перечисленных выше судах осуществляется судьями и обеспечивается работниками аппарата судов. Статус судей регламентирован Законом Российской Федерации от 26 июня 1992 г. N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации». В данном Законе, равно как и в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», закрепляющем правовое положение федеральных государственных гражданских служащих, отсутствует перечень нерабочих праздничных дней. Такой перечень, как сказано ранее, содержится в Трудовом кодексе Российской Федерации, который исходя из положений ст. 22 Закона Российской Федерации от 26 июня 1992 г. N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» и ст. 73 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации», подлежит применению к судьям и к отношениям, связанным с гражданской службой. Однако установление статуса судей и правового положения федеральных государственных служащих находится в ведении Российской Федерации (п. «о», п. «т» ст. 71 Конституции Российской Федерации). Исходя из того, что установление статуса судей и правового положения федеральных государственных гражданских служащих не отнесено к ведению субъектов Российской Федерации, то закон субъекта Российской Федерации, установивший нерабочие праздничные дни, не может применяться в отношении указанных лиц. Следовательно, нерабочие праздничные дни, установленные законом субъекта Российской Федерации, не являются временем отдыха для судей и работников аппарата судов общей юрисдикции, равно как и для иных федеральных государственных гражданских служащих, работающих в организациях, расположенных на территории субъекта Российской Федерации, органами законодательной власти которого принят такой закон.
