(Рондарь Н. В., Рондарь В. Н.) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2014, N 4)
МЕДИАЦИЯ И ЭФФЕКТИВНОСТЬ ИНСТИТУТА БАНКРОТСТВА
Н. В. РОНДАРЬ, В. Н. РОНДАРЬ
Рондарь Наталья Владимировна, профессор Высшей школы приватизации и предпринимательства (ВШПП), член международной сертификационной комиссии Российско-американской программы по конфликтологии, практикующий медиатор, доктор экономических наук (г. Москва).
Рондарь В. Н., арбитражный управляющий, директор некоммерческого партнерства «Фонд поддержки антикризисных программ», практикующий медиатор, кандидат экономических наук (г. Ростов-на-Дону).
Приводится общая характеристика медиации, анализируется ее отличие от традиционных методов разрешения конфликтов, обосновывается необходимость использования конструктивного потенциала медиации в решении спорных ситуаций. Особое внимание уделяется анализу роли медиации в процессе банкротства предприятий и организаций, раскрываются возможные направления применения медиации для повышения эффективности института банкротства в России. Для развития этого направления авторами рекомендуется совершенствование системы подготовки кадров арбитражных управляющих посредством повышения их медиативной компетенции, а также введение и закрепление на нормативном уровне обязательной досудебной процедуры медиации для разрешения экономических споров между должником и кредиторами.
Mediation and effectiveness of the institute of bankruptcy N. V. Rondar, V. N. Rondar
The article provides an overview of mediation, it is analyzed unlike traditional methods of conflict resolution necessity to use constructive potential of mediation in resolving disputes. Particular attention is paid to analyzing the role of mediation in the process of bankruptcy of enterprises and organizations, disclosed the possible fields of application of mediation to improve the efficiency of bankruptcy institution in Russia. For the development of this direction the authors recommended improving the training system of arbitration managers by increasing their competence a mediation, as well as the introduction and consolidation at the normative level of mandatory pre-trial mediation procedure for resolving economic disputes between the debtor and creditors.
Медиация как метод разрешения конфликтных ситуаций возникла в 20 — 30-е годы двадцатого столетия, а окончательно оформилась в технологию в 60-е годы в США. В 80-е годы медиативные технологии стали широко использоваться в странах Западной Европы. В России начало формирования института медиации было положено в 1989 году, когда по приглашению Советского комитета защиты мира и по инициативе Верховного Совета СССР в Москву были приглашены медиаторы из США. Этот визит положил начало формированию института, а медиативные технологии пустили первые ростки в деловом обороте России. Таким образом, институту медиации как неформальной структуре уже более двадцати лет. Более видимые очертания институт медиации получил в 2011 году в связи с принятием Федерального закона от 27 июля 2010 года N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации). В настоящее время в России активно ведется подготовка профессиональных медиаторов, создаются саморегулируемые организации медиаторов, которые получают в Федеральной службе государственной регистрации, кадастра и картографии официальный статус. В обществе ведется активная пропаганда новых методов разрешения споров. Поскольку целью настоящей статьи не является раскрытие сущности и описание техник и инструментов медиации, охарактеризуем этот институт в самых общих чертах. Медиация — это переговоры с участием третьей (нейтральной) стороны, которая заинтересована в том, чтобы конфликтующие стороны разрешили спор максимально выгодно для всех его участников. На первый взгляд ничего нового. Но следует отметить, что медиация — это процесс структурированных переговоров (то есть переговоров, организованных по определенному алгоритму), в котором медиатор является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее реалистичному и удовлетворяющему интересам сторон соглашению, в результате выполнения которого они разрешат экономический конфликт. По поводу того, какие преимущества имеет медиация в отличие от других альтернативных способов разрешения конфликтов, написано достаточно много: — более высокая скорость разрешения конфликтов; — значительно более высокий процент реализации принятых решений в результате того, что стороны оказались удовлетворенными принятым решением; — конфиденциальность; — более низкие затраты на проведение процедуры медиации в сравнении с затратами, неизбежными при решении спора в суде, и т. д. Закономерно возникает вопрос: чем принципиально отличается медиация от различных форм разрешения конфликтов, начиная с судов (арбитражных, общей юрисдикции, третейских) и заканчивая различными конфликтными комиссиями и решением вопросов «мудрейшими» и «разводящими»? Основное отличие состоит в том, что при использовании названных способов урегулирования конфликтов решение всегда принимает за стороны третий субъект, основываясь при этом на нормах права, если такое решение принимается в суде, либо опираясь на собственный опыт решения подобных вопросов, если речь идет об иных способах урегулирования. В процедуре медиации лица, принимающие решение по спору, — сами стороны. И этот принцип медиации нашел отражение в Законе о медиации). При этом медиатору отводится важная роль — подвести стороны к принятию такого решения, а это — задача не из простых, решить которую можно, только овладев технологией медиации. Медиативные переговоры организованы в соответствии со строгим алгоритмом их проведения. При этом используются определенные инструменты и технологии, высокая эффективность которых оценена во всем мире. В мире медиация рассматривается как средство сокращения количества дел, проходящих через судебную систему, и совершенствования деловой культуры общества, в том числе культуры ведения бизнеса. В наиболее известном американском центре медиации JAMS (на родине медиации) занято более 200 штатных медиаторов, и ежегодно рассматриваются 10000 дел. В докладе Американской ассоциации адвокатов профессор Марк Галантер отметил, что в настоящее время в США менее 2 процентов гражданских дел передается в суд <1>. Таким образом, суды могут сосредоточить внимание на наиболее сложных и спорных вопросах. ——————————— <1> URL: www. rusmediator. ru.
В России реальную статистику количества проведенных процедур медиации подсчитать достаточно сложно. Это связано с тем, что один из принципов медиации — это соблюдение конфиденциальности, поэтому, если стороны не желают предавать публичности как свое обращение к медиатору, так и результаты этого обращения, учесть проведенную процедуру невозможно. И только в рамках судебного процесса можно проследить реальную статистику, если учесть количество мировых соглашений, в основе которых лежат соглашения, заключенные сторонами в результате работы с медиатором.
Использование медиации в банкротстве
В настоящее время, как нам видится, можно обозначить два основных направления применения медиации при проведении процедур банкротства: 1) формирование медиативной компетенции арбитражных управляющих в целях сглаживания конфликтов, возникающих в процессе банкротства и выработки мирового соглашения; 2) введение обязательной досудебной процедуры медиации для разрешения экономических споров между должником и кредитором (кредиторами).
Формирование медиативной компетенции арбитражных управляющих
Что касается первого направления, то следует иметь в виду, что повышение эффективности института банкротства предполагает квалифицированную управленческую деятельность центральной фигуры этого института — арбитражного управляющего. Поскольку эффективность института зависит от результативности проведения процедуры банкротства, от деятельности арбитражного управляющего, профессионального решения стоящих перед ним задач, зависят не только оптимальное удовлетворение интересов кредиторов, но и экономическая судьба должника. Экономические интересы участников процедуры банкротства не всегда могут быть реализованы полностью. Это ведет к высокой степени конфликтности происходящих процессов. Для того чтобы снизить степень конфликтности вокруг процедур банкротства, необходимо использовать медиацию. При работе на экономически несостоятельных предприятиях отсутствие конфликта является исключением, поэтому в большинстве случаев с приходом на предприятие управляющий оказывается втянутым в конфликтные отношения. Он фактически является буфером между интересами различных сторон. В связи с этим умение эффективно работать в конфликтной ситуации (способность конструктивно разрешать конфликты) — одно из основных профессиональных качеств арбитражного управляющего. Как видно из приведенных в таблице данных, деятельность значительной части арбитражных управляющих в России нельзя назвать профессиональной с точки зрения умения разрешать конфликты.
Рассмотрение арбитражными судами Российской Федерации заявлений, разногласий, жалоб и ходатайств в рамках дел о несостоятельности (банкротстве) <2>
——————————— <2> URL: www. arbitr. ru.
Характер заявлений, жалоб и ходатайств в рамках дел о банкротстве Год 2010 2011 2012 2013 (первое полугодие) Всего рассмотрено дел, из них: об отстранении арбитражного управляющего 232846 204753 239498 108216 1394 1552 1724 799 об установлении размера требований кредиторов, об исключении требований из реестра 165013 120711 137584 58391 Иное 66439 82490 100190 49026
В Российской Федерации зарегистрировано 60 саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Общая численность зарегистрированных арбитражных управляющих составляет 9255 человек, около 30 процентов из которых официально зарегистрированы, но не ведут процедуры банкротства. При практически неизменной численности арбитражных управляющих количество жалоб на них как со стороны кредиторов, так и со стороны должников увеличивается. Фактически каждый четвертый арбитражный управляющий находится в состоянии конфликта с должником или кредитором. Безусловно, бывают ситуации, не зависящие от арбитражных управляющих, но зачастую они сами не в состоянии справиться с конфликтной ситуацией. Вместо того чтобы разрешать конфликты и управлять ими, арбитражные управляющие в силу своей неподготовленности сами становятся участниками и заложниками конфликта. Конфликтные ситуации характеризуются большим разнообразием, их классификация не сводится к отдельным процедурам арбитражного управления. Так, в рамках процедуры банкротства возможными участниками конфликта выступают: — руководство предприятия-должника; — собственники и учредители предприятия; — персонал организации; — конкурсные и неконкурсные кредиторы; — местная администрация и т. д. Конфликтность заложена и непосредственно в законодательстве о банкротстве, в том числе и в Федеральном законе от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Этот Закон, призванный решать спорные экономические ситуации, закладывает механизмы эскалации конфликтов, что приводит к затягиванию процедуры, увеличению расходов на ее проведение и в конечном итоге — к потере активов предприятия-должника. Потенциальная конфликтность также заложена в конкурсном удовлетворении требований кредиторов, в установлении приоритета удовлетворения одних требований перед другими. Конфликтными являются такие ситуации, как: — непринятие претензий по заработной плате; — отчуждение незаконно переданного имущества; — взыскание дебиторской задолженности; — увольнение работников; — оспаривание сделок должника и т. д. Особенно много конфликтных ситуаций связано с увольнением и снижением заработной платы работников. Стремление к достижению баланса интересов конфликтующих сторон — одна из основных целей арбитражного управляющего. Задача управляющего — не допустить развития конфликтной ситуации, погасить конфликт или предупредить его начало. В связи с этим необходимо подчеркнуть, что сторонами в конфликтной ситуации являются зачастую не столько конкретные субъекты, сколько определенные интересы и цели тех или иных сил, поэтому именно медиационные технологии могут принести успех при решении такого рода конфликтов. Выстроенная за годы существования института банкротства система подготовки кадров арбитражных управляющих все еще остается неудовлетворительной и требует дальнейшего совершенствования. Существующая система подготовки не дает в руки арбитражных управляющих действенные управленческие технологии, в том числе технологии разрешения конфликтов, которые давно уже используются в мире. В связи с этим, по нашему мнению, курс медиации в адаптированном варианте необходимо включить в единую программу подготовки арбитражных управляющих.
В западных странах технология медиации используется в экономических конфликтах, связанных с банкротством предприятий, достаточно широко. Об эффективности этой процедуры для экономически несостоятельных предприятий свидетельствует тот факт, что в Китае около 25 процентов, а в Англии, США около 21 процента от всех экономических споров между должниками и кредиторами разрешается не в арбитражных судах, а через медиационную процедуру. В некоторых штатах США по определенным категориям споров вообще запрещено обращение в суд, если стороны предварительно не пытались разрешить конфликт с помощью профессионального посредника — медиатора. Во Франции обязательно привлечение посредника перед возбуждением процедуры банкротства. Особенностью французской системы регулирования является то, что представители суда стремятся инициировать медиативные переговоры должника с кредиторами при первых признаках надвигающейся неплатежеспособности <3>. В этой стране для адекватной оценки текущего финансового состояния предприятий создана схема постоянной отчетности перед региональными советами директоров и судом. Когда характер информации свидетельствует о безусловно надвигающихся финансовых проблемах, президент Торгового суда приглашает руководителя предприятия в суд на беседу и предлагает ему начать переговоры с кредиторами. Если должник соглашается, то президент Торгового суда может назначить специальное лицо для ведения переговоров с кредиторами. Переговоры должны завершиться в течение трех месяцев. Конфиденциальность переговоров обеспечивается уголовным законодательством. По ходатайству специального лица суд может ввести мораторий на индивидуальные действия кредиторов в отношении имущества должника, несмотря на то, что официальные процедуры не были открыты. При отсутствии согласия кредиторов и должника начинаются судебные процедуры несостоятельности. ——————————— <3> Derrida F. Redressment et liquidation judiciaries des enterprises. Nice, 2001.
В России досудебную медиацию в виде структурированных переговоров возможно применять в следующих случаях: 1) при возникновении финансовых проблем, но до подачи заявления о банкротстве в арбитражный суд, когда кредитор при возникновении финансовых проблем в отношениях с должником начинает предпринимать определенные действия по решению проблемы либо сам должник в поисках выхода из создавшегося финансового положения обращается за помощью к медиатору. Подобный опыт обращений уже существует и имеет положительный результат, поскольку определенное количество арбитражных управляющих уже профессионально овладели навыками медиаторов, но при этом необходима разработка механизмов таких обращений, возможно, по аналогии с опытом зарубежных стран, о котором мы уже упоминали; 2) при подаче заявления в суд о возбуждении процедуры банкротства в отношении должника, но до проведения специального заседания арбитражного суда о правомерности применения процедуры банкротства по отношению к должнику и введения процедуры наблюдения. На этом этапе проведение медиации будет эффективно, и в случае соответствующих законодательных инициатив возможно ее обязательное введение. И в первом и во втором случаях при проведении досудебной медиации необходимо учитывать, не затрагиваются ли интересы третьих лиц, дабы не нарушить один из принципов медиации, который закономерно нашел свое отражение в Законе о медиации. Если количество кредиторов большое, то необходимо работать с доминирующими, с теми, кто по количеству голосов будет принимать решения, но при этом следует обязательно учитывать интересы всех кредиторов. На наш взгляд, необходимо, чтобы подобного рода медиацию проводили арбитражные управляющие, владеющие технологией медиации. Это важно еще и потому, что в случае если структурированные переговоры не завершатся успешно на досудебном этапе, то их можно продолжить арбитражному управляющему уже в процедуре банкротства. Не во всех странах профессия «медиатор» имеет формальное признание как отдельная профессия. Чаще ее рассматривают как специальность в дополнение к основной профессии. В связи с этим в России в качестве медиатора в досудебной медиации должен выступать арбитражный управляющий, имеющий стаж работы в процедурах банкротства, обладающий специальными знаниями, навыками взаимодействия с различными участниками процесса. Опрос арбитражных управляющих, владеющих навыками медиации, показал, что они успешно проводят подобные переговоры, если должник или кредитор обратился непосредственно к ним. Задача арбитражного управляющего в роли медиатора — показать все возможные негативные последствия действий (бездействия) или результатов от предложений стороны, оппонируя предлагаемой ситуацией. Побуждение к анализу развития возможных негативных событий в будущем очень важно, так как кредиторы и должник имеют заведомо ассиметричную информацию о ситуации. Найти варианты урегулирования конфликта не всегда просто, а арбитражный управляющий, владеющий техникой медиации, может увидеть различные варианты предложений в силу своего опыта и знания законодательства в области банкротства. При этом в соответствии с техникой медиации арбитражный управляющий не может подсказывать решения, он должен стимулировать стороны к поиску выхода, выполняя функцию генератора идей. Таким образом, для совершенствования института банкротства и повышения его эффективности необходимы как совершенствование системы подготовки кадров арбитражных управляющих в части повышения их медиативной компетентности, так и законодательные инициативы, которые закрепили бы на нормативном уровне использование досудебной медиации в процедуре банкротства. Все это позволит приблизить отечественный институт банкротства к цивилизованным рамкам и реализовать его позитивные функции.
Литература и информационные источники
1. Федеральный закон от 27 июля 2010 года N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». 2. URL: www. rusmediator. ru. 3. URL: www. arbitr. ru. 4. Федеральный закон от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». 5. Derrida F. Redressment et liquidation judiciaries des enterprises. Nice, 2001.
