(Малявина Н. Б.) («Арбитражный и гражданский процесс», 2013, N 5)
АДВОКАТ КАК СУБЪЕКТ МЕДИАТИВНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Н. Б. МАЛЯВИНА
Малявина Наталья Борисовна, доцент кафедры гражданского права факультета подготовки работников для судебной системы Челябинского филиала Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.
Статья посвящена роли института адвокатуры в процедуре медиации. Даются предложения по внесению изменений и дополнений в ряд статей Закона о процедуре медиации, по обучению адвокатов медиативной деятельности, созданию объединения адвокатов-медиаторов.
Ключевые слова: адвокат, адвокатура, статьи федеральных законов, процедура медиации, обучение адвокатов, объединение адвокатов-медиаторов.
As subject mediativnoj’s lawyer N. B. Malyavina
The article is devoted to the role of the legal profession in the mediation procedure. Provides proposals on amendments and supplements to some articles of the law on mediation procedure, training of lawyers mediativnoj activities, creation of the Association of lawyers-mediators.
Key words: lawyer, legal profession, article federal laws, the procedure of mediation, training of lawyers association lawyers-mediators.
Адвокатура является важнейшей частью правовой системы современного государства, обеспечивающей реализацию конституционного права на квалифицированную помощь. Именно к адвокату в первую очередь обращается лицо за помощью в разрешении правового спора. Адвокаты несут профессиональную ответственность перед своим доверителем и адвокатским сообществом, и только на них законом возложена обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи <1>. Статья 2 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» <2> (далее — закон об адвокатуре) закрепляет, что адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Поэтому только адвокат реализует важнейшую функцию адвокатуры как института гражданского общества — правопросветительскую, через способность наиболее безболезненно и быстро внедрить в правовое сознание граждан преимущества медиации перед другими способами разрешения спора. Кроме того, предупреждение судебных споров <3>, содействие примирению спорящих сторон вписаны в правила этического поведения адвоката и являются составной частью оказываемой российскими адвокатами юридической помощи. Как указывает А. Г. Кучерена, «необходимо всегда помнить, что судебная защита — это высший уровень защиты прав граждан, и ее воздействием нужно воспользоваться, когда формы других уровней защиты прав пройдены и не привели к разрешению конфликта» <4>. ——————————— <1> См.: Кучерена А. Г. Роль адвокатуры в становлении гражданского общества в России // PENATES-ПЕНАТЫ. М., 2002. С. 67 — 85. <2> Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 21.11.2011) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // Российская газета. 05.06.2002. <3> Кодекс профессиональной этики адвоката (принят Всероссийским съездом адвокатов 31.01.2003) (ред. от 05.04.2007) // Российская газета. 05.10.2005. <4> См.: Кучерена А. Г. Адвокатура в условиях судебно-правовой реформы в России: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2009. С. 61.
Следовательно, адвокат в рамках оказания правовой помощи вправе использовать элементы медиации, направленные на мирное разрешение спора, участвовать в процедуре медиации в качестве представителя спорящей стороны, быть наблюдателем в медиативном процессе по инициативе медиатора или быть непосредственно медиатором. Ни Закон об адвокатуре, ни Кодекс профессиональной этики адвоката не запрещают адвокату заниматься медиативной деятельностью. Также не содержит запретов на участие адвоката в роли медиатора и Закон о процедуре медиации. Пункт 6 ст. 15 данного Закона содержит изъятия из общих требований к медиатору, осуществляющему деятельность как на профессиональной, так и на непрофессиональной основе: медиатору запрещается быть представителем какой-либо стороны; оказывать сторонам юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате (например, состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях); делать без согласия сторон публичные заявления по существу спора. Таким образом, лицо, имеющее статус адвоката, но привлеченное спорящими сторонами в качестве медиатора, должно соблюдать требования Закона о процедуре медиации. В соответствии с Законом об адвокатуре представительскими функциями адвокат наделяется на основании заключенного соглашения с доверителем об оказании юридической помощи. В беседе с ним адвокат может предложить ему провести процедуру медиации, участвуя в качестве медиатора лично, или рекомендовать обратиться к другому медиатору, который для доверителя будет более предпочтительным. В соответствии со ст. ст. 2 и 9 Закона о процедуре медиации медиатор выбирается сторонами на основе добровольного согласия. Если требуется участие в споре профессионального медиатора, сторонам назначается медиатор из членов саморегулируемой организации медиаторов. Из участия адвоката в споре сторон в качестве медиатора вытекает вопрос о возмездности или безвозмездности его услуг. Статья 10 Закона о процедуре медиации гласит, что оказываемые медиативные услуги могут осуществляться по согласию сторон на возмездной или безвозмездной основе. Не противоречит возмездность медиативных услуг Кодексу профессиональной этики адвоката, так как медиативные услуги не относятся к предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 9). Таким образом, анализ норм Закона об адвокатской деятельности и норм Закона о процедуре медиации во взаимосвязи позволяет сделать вывод о том, что адвокат вправе выполнять функции медиатора как на профессиональной, так и непрофессиональной основе <5>. ——————————— <5> См.: Понасюк А. М. Выполнение адвокатом роли медиатора как особый вид адвокатской деятельности // Адвокат. 2010. N 9. С. 4.
В современных условиях реализация Закона о процедуре медиации возможна через профессиональное адвокатское сообщество, путем создания объединений медиаторов-адвокатов. Адвокатские палаты субъектов Федерации для этого обладают необходимыми и достаточными ресурсами: развитая во всех регионах Российской Федерации структура; отработанные формы взаимодействия с адвокатскими образованиями, судами, правоохранительными органами, государственными и негосударственными учреждениями и организациями; а также функция контроля качества оказываемой юридической помощи и т. д. Но достаточно ли современных теоретических и практических знаний адвоката для профессионального исполнения обязанностей медиатора? По моему мнению — нет. Участие в медиации требует специальных знаний и умений, например в области конфликтологии. Для эффективного управления конфликтами необходимо: «…знание причин возникновения и закономерностей развития конфликта, овладение техникой, приемами анализа ситуаций, позволяющими докопаться до сути конфликта… овладение техникой и приемами урегулирования и разрешения конфликта» <6>. И конечно, важно изучать зарубежный опыт. Например, в Германии в ведущих вузах в учебные программы введен курс по медиации. Необходима организация обучения адвокатов медиации по программам подготовки медиаторов, утвержденным Министерством образования и науки Российской Федерации, например на курсах повышения квалификации, проводимых для практикующих адвокатов <7>. Адвокатские палаты должны ускорить создание реестров медиаторов, размещать их на своих сайтах с тем, чтобы новый вид адвокатской деятельности был доступен для любого в нем нуждающегося. ——————————— <6> См.: Альтернативное разрешение споров: Учебно-методический комплекс / Зайцева А. И., Захарьящева И. Ю., Балашова И. Н., Балашов А. Н.; под ред. А. И. Зайцева. М.: Экзамен, 2007. С. 13. <7> Постановление Правительства Российской Федерации от 03.12.2010 N 969 «О программе подготовки медиаторов» // Собрание законодательства РФ. 2010. N 50. Ст. 6706.
Вместе с тем применительно к правовому регулированию адвокатской деятельности в качестве медиаторской общих положений Закона о процедуре медиации и процессуального законодательства недостаточно. Требуется специальное регулирование путем внесения в Закон об адвокатской деятельности и в Кодекс профессиональной этики адвоката необходимых дополнений, связанных с возможностью выполнения адвокатом роли медиатора. В частности, дополнить ст. 6 Закона об адвокатской деятельности п. 2.1; ввести в Кодекс профессиональной этики адвоката статью, содержащую основные этические правила, которым должен следовать адвокат-медиатор; законодательно закрепить, что любые сведения, связанные с проведением медиации, являются адвокатской тайной. Для повышения профессиональной компетенции следует дополнить перечень вопросов квалификационного экзамена вопросами теории и практики проведения процедуры медиации. Таким образом, участие адвокатов в процедуре медиации должно стать традиционным и множественным. В этих целях необходимо совершенствовать соответствующее законодательство, учить повсеместно адвокатов теории и практике медиативной деятельности, изучать и творчески применять зарубежный опыт. В современной России адвокатура как никакое другое профессиональное сообщество юристов может успешно способствовать продвижению медиации и ее интеграции в правовую систему.
