РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО ИНИЦИАТИВЕ РАБОТОДАТЕЛЯ
КАК ВИД ДИСЦИПЛИНАРНОГО ВЗЫСКАНИЯ: КОНСТИТУЦИОННЫЕ АСПЕКТЫ
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 1 февраля 2013 года
А. КИСЕЛЕВ
Киселев Алексей, юрист, Киров.
ОСНОВАНИЯ УВОЛЬНЕНИЯ ПО СУЩЕСТВУ
Расторжение трудового договора по инициативе работодателя по различным основаниям предусмотрено как вид дисциплинарного взыскания статьей 192 ТК РФ. Расторжению предшествует однократное или неоднократное неисполнение работником без уважительных причин своих обязанностей, возложенных на него законом, трудовым договором, локальными нормативными актами, коллективными договорами. Трудовой кодекс запрещает использовать расторжение трудового договора как вид взыскания за действия, не связанные с выполнением трудовой функции или подчинением локальным нормативным актам. Аналогичные гарантии заложены и в ст. 24 пересмотренной Европейской социальной хартии 1996 года, предусматривающей право работника не быть уволенным без законного основания, и приложении к ней, содержащем перечень запрещенных оснований для увольнения. Например, подача жалобы на действия работодателя в компетентный орган или иска в суд не может быть основанием для увольнения.
Если дисциплинарное взыскание выносится за виновное неисполнение трудовых обязанностей, следует подробнее остановиться на их существе. Как правило, дисциплина труда представляет собой либо наложение обязанностей, либо соблюдение ограничений. Конституирующим дисциплину документом являются правила внутреннего трудового распорядка, в которых описывается жизнедеятельность работников: прием на работу, порядок предоставления отпусков, режим труда и отдыха, порядок увольнения и иное, не противоречащее законодательству — таково предписание ст. 8 ТК РФ. Но локальные нормативные акты регулируют работу именно у конкретного работодателя, с которым работник вступил в договорные отношения, поэтому носят индивидуальный, частный характер. В публичные отношения локальные нормативные акты вмешиваться не могут.
Из этого вытекает, что работодатель не может под видом установления дисциплины труда предусматривать ограничения законных прав, данных Конституцией, международным договором, федеральным законом, или устанавливать обязанности произведения действий, которые являются объектом права. Только на уровне федерального закона — Трудового кодекса — дисциплиной труда может быть признано соблюдение каких-либо запретов или ограничений законных прав. Соответственно, работодатель в отсутствие таких предписаний не компетентен налагать на работника дисциплинарные взыскания, а статья 189 Кодекса не может быть интерпретирована как дающая право работодателю самостоятельно ограничивать права, вытекающие не из локального законодательства, а из федерального. Данная статья вообще содержит норму-определение, кроме того, статья слишком абстрактна, а любое ограничение или запрет должны быть сформулированы с максимально возможной для отрасли права точностью и предсказуемостью, как требует принцип качества закона.
Для того, чтобы работодатель получил законное право налагать дисциплинарное взыскание за дисциплинарный проступок, заключающийся в нарушении ограничений конституционных прав, необходимы соответствующие статьи в Особенной части Кодекса. Примерно так, как это описано в Постановлении Европейского суда от 08.12.2009 по делу «Агилера Хименес и другие против Испании» (Aguilera Jimenes and others v. Spain). Как правило, вышеизложенное не учитывается работодателями.
ОПРАВДАННОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ
Само по себе увольнение является ограничением права на труд, предусмотренного ч. 1 ст. 37 Конституции России. Согласно ч. 3 ст. 55 Конституции РФ ограничение конституционных прав может содержать федеральный закон и при этом преследовать цели, оправдывающие такое ограничение. Более подробно такие цели изложены во вторых частях статей 5, 8, 10, 11 Римской конвенции: защита национальной безопасности, территориальной целостности или общественного порядка, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия. Кроме того, ограничительные меры должны быть соразмерными поставленной цели, быть необходимыми в демократическом обществе. Но в приведенном списке приведены нематериальные блага и нет имущественных интересов физических и юридических лиц, хотя и Конституция, и Протокол N 1 к Конвенции гарантируют соответственно право на собственность, ведение предпринимательской деятельности и право на уважение имущества физических и юридических лиц. Формально выходит, что увольнению нет оправдания как мере с точки зрения Конституции! Представляется маловероятным, чтобы совершение дисциплинарного проступка, дающего основание для расторжения договора, можно было рассмотреть как злоупотребление правом на труд, которое не допускает ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. А если мы приходим к выводу, что ограничение права на труд ничем не оправдано, то возникает проблема даже с оценкой пропорциональности применения увольнения, предусмотренной ч. 3 ст. 192 Кодекса. Нет оправдывающей ограничение цели — нет средства ограничения и самого ограничения. Однако Конституционный Суд РФ в Постановлении от 15.12.2011 N 28-П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 261 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина А. Е. Остаева» все же внес ясность: конституционные права работника в области труда действительно балансируют с правами работодателя на ведение предпринимательской деятельности, управление имуществом, распоряжение собственностью, предполагающими наличие полномочий, в том числе кадровых.
Более того, увольнение как дисциплинарная мера — весьма суровый вид взыскания, несомненно, могущий подорвать репутацию самого работника перед его повседневным окружением, родственниками, сорвать планы трудоустройства, получения постоянного заработка. Иными словами, увольнение — акт вторжения в личную жизнь. Каким же должен быть проступок, чтобы право на неприкосновенность личной жизни, охраняемое и ст. 23 Конституции и ч. 1 ст. 8 Конвенции, было перевешено правом на ведение предпринимательской деятельности?! А может быть, все наоборот: права на ведение предпринимательской деятельности и уважение имущества перевешиваются названными неимущественными правами работника в такой степени, что только нарушение работником коммерческой тайны и тяжкие преступления против работодателя могут стать valid reasons, как их называют в Совете Европы?!
ПРИМЕНЕНИЕ ЗАПРЕТА ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ ДОКАЗЫВАНИЯ
С другой стороны, говоря об основаниях увольнения по инициативе работодателя, нельзя не учитывать опыт европейских государств, запрещающих работникам, допущенным к коммерческой или иной конфиденциальной информации, трудоустраиваться к конкурентам либо в течение всего срока работы, либо также в течение некоторого времени после расторжения договора. Существуют даже запреты на совместительство, не несущее конкурирующего характера. Российское трудовое законодательство пока к этому не пришло, а судам приходится руководствоваться Основным Законом и комментариями к нему, прибавляя свое правопонимание.
Конечно, каждый имеет право на труд и на распоряжение своими способностями, зарабатывать на жизнь свободно выбранным родом деятельности. Перечисленные конституционные гарантии незыблемы, но не абсолютны. Например, совместительство, исходя из запрета злоупотребления правом, не должно мешать работе по основному месту, серьезно нарушать деятельность работодателя. Негативно то, что критериев создаваемых помех и способа оценки причиненного вреда Кодекс не называет, оставляя это на усмотрение работодателя и суда. Установление причинно-следственной связи между совместительством и причиняемым вредом и доказывание ее наличия в суде по смыслу законодательства Совета Европы — обязанность работодателя.
Что касается работы на конкурентов работником, допущенным к конфиденциальной информации, то не во всех случаях разглашение фирменных секретов имеет место. Работник может работать, применяя имеющиеся специфические знания и навыки, но не рассказывая о них руководству. Конкурент может видеть лишь результат применения конфиденциальных данных, не требуя отчета об алгоритме действий. Статья 81 Кодекса, дающая право работодателю расторгнуть трудовой договор с работником по своей инициативе, если тот, допущенный к конфиденциальной информации, разгласил ее, имеет существенный недостаток. Он заключается в многовариантности толкования разглашения и отсутствии разъясняющей дефиниции. Традиционное толкование разглашения как доведения (информации) до сведения хотя бы одного лица нас не удовлетворяет, так как не упоминает способы такого доведения, а именно вокруг этого может возникнуть спор в суде. Исходя из этого пробела, можно заключить, что любое доведение до сведения суть разглашение. Нет в статье и упоминания о форме вины, хотя доведение до сведения, с одной стороны, может быть только умышленным, а с другой стороны, для признания дисциплинарного проступка совершенным достаточно и неосторожного разглашения. Получается противоречие, толкуемое буквалистами против работника. Тем более что состав доведения до сведения имеет не только субъективную сторону работника, но и адресата конфиденциальной информации, который просто может не понять секрет дела. Поэтому при доказывании разглашения информации нужно привести подтверждение практического использования именно переданной информации, что бывает объективно затруднительно.
ЗАПРЕТ ДИСКРИМИНАЦИИ — ТРУДОПРАВОВАЯ АНАЛОГИЯ ЗАКОНА
В отличие от гражданского законодательства трудовое не содержит принципа аналогии закона. Поэтому на практике возникают сложности с применением статей Кодекса, регулирующих сопоставимо схожие отношения и ситуации. В качестве альтернативы можно предложить международно-правовой принцип недопущения дискриминации, закрепленный в документах ООН, МОТ, Римской конвенции и обеих редакциях Социальной хартии. Практическая суть его в том, что работники, находящиеся в одинаковой или сопоставимо одинаковой ситуации, вправе рассчитывать на применение одной и той же нормы закона независимо от должностного положения, стажа, возраста. Равным образом работники, находящиеся в различных или сопоставимо различных ситуациях, вправе претендовать на разный подход.
Применительно к теме это выглядит так. В силу ст. 74 Кодекса работодатель в случае увольнения работника в связи с сокращением штата обязан уведомить его заблаговременно — за два месяца до дня увольнения (последнего дня работы). Ссылка на статью 74 ТК РФ дана и в ст. 81 Кодекса о расторжении договора по инициативе работодателя. Порядок применения увольнения как дисциплинарного взыскания установлен в ст. 193 Кодекса. Последствием его нарушения является отмена приказа об увольнении как незаконного. Однако согласно ст. 4, п. 4, пересмотренной Европейской социальной хартии все работники имеют право на уведомление о расторжении договора в разумный период. Приложение к ст. 4, п. 4, содержит исключение — случаи немедленного увольнения, оправдываемого грубостью нарушения, под которым государство может также понимать совершение нескольких более мелких нарушений. Кодекс содержит ч. 6 ст. 81 как перечисляющую грубые нарушения трудовой дисциплины. Исходя из этого, все остальные буквально должны толковаться как негрубые, дающие право работнику рассчитывать на разумный период уведомления о расторжении договора. Срок в ст. 4, ч. 4 пересмотренной Хартии не указан, а Европейский комитет по социальным правам признал, что проще определить неразумность срока, чем его разумность. Во всяком случае, применение принципа недискриминации приводит к мысли о совпадении как минимум сроков на уведомление о расторжении договора по инициативе работодателя по всем основаниям, приведенным в ст. 81 Кодекса, кроме части 6 данной статьи.
К примерам можно отнести и следующее. В соответствии с ч. 1 ст. 23 Конституции каждый имеет право на защиту доброго имени и деловой репутации, а части 1, 2 статьи 21 Основного Закона защищают личность от унижающего обращения. Со стороны работодателя могут издаваться обязательные предписания, что вписывается в конституционные гарантии прав на ведение предпринимательской деятельности и уважение имущества, так как функционирование работодателя как субъекта предпринимательства невозможно без подчинения его распоряжениям, если они отданы в пределах полномочий. Вышеприведенная ч. 3 статьи 17 Конституции не допускает использование власти работодателем во вред работнику. В частности, обязательные приказы содержательно не могут унижать достоинство работника и их исполнение другими не должно влечь ущерба репутации или иным неимущественным правам. Типичным является издание распоряжений, исполнение которых нарушает права и охраняемые законом интересы третьих лиц, общества, государства. Возникает вопрос: имеет ли право работник отказаться от выполнения распоряжений, если его результатом оказывается причинение ущерба охраняемым законом отношениям? Мы не берем сейчас в расчет положения статьи 42 УК РФ об ответственности за выполнение заведомо незаконного приказа: причинение вреда отношениям по поводу дисциплины труда неподчинением преступному приказу работодателя является меньшим по сравнению с тем, который был бы причинен в случае его исполнения; поэтому положительный ответ очевиден. Тем более что совершение преступления неизбежно умаляет репутацию работника, лишает его свободного выбора занятий, значительной доли достатка иногда даже в случае штрафа, значит, статьи 21 и 23 Конституции дают полное право на отказ без опасений дисциплинарного взысканий. Однако представляется, что и в других случаях конкуренция потенциально нарушенных интересов должна приниматься за основу. На чаше весов всегда оказываются обязанность подчинения работодателю, минимально значимая в системе правовых ценностей, и интересы третьих лиц, как правило, более значимые. На наш взгляд, процедуру возможного отказа от исполнения незаконного приказа при наличии возможности его доказательно выразить содержит ч. 2 ст. 15 ФЗ «О государственной гражданской службе»: «Гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение. При получении от соответствующего руководителя поручения, являющегося, по мнению гражданского служащего, неправомерным, гражданский служащий должен представить в письменной форме обоснование неправомерности данного поручения с указанием положений законодательства Российской Федерации, которые могут быть нарушены при исполнении данного поручения, и получить от руководителя подтверждение этого поручения в письменной форме. В случае подтверждения руководителем данного поручения в письменной форме гражданский служащий обязан отказаться от его исполнения». От статуса простого работника статус государственного служащего, как видим, отличается в части сформулированной обязанности отказа от противоправных действий, в то время как простой работник обязан воздерживаться от них в силу существующих кодексов, если является субъектом соответствующего вида ответственности.
А если работник не признается субъектом ответственности, имеет ли он право выбора? Вряд ли какой-либо работник желает быть даже причастным к совершению правонарушения, быть инструментом в руках недобросовестного начальника. Тест баланса интересов в данном случае срабатывает несколько иначе. Однако если факт умаления репутации работника как человека зависит от того, признаются ли законом его действия противоправными, а факт умаления достоинства — от того, обязывают ли его совершить противоправное деяние, то на поставленный вопрос следует дать отрицательный ответ. Даже если отказ от соучастия в правонарушении в конкретном деле суды рассмотрят как реализацию свободы религиозной практики, запрещающей подобные акты, что вероятно после недавнего решения Европейского суда по делу «Eweida and others v. the United Kingdom» от 15.01.2013. Очевидно, поэтому п. 2 ч. 8 ст. 7 ФЗ «О бухгалтерском учете» предполагает, что в случае разногласий между руководителем организации и главным бухгалтером в отношении ведения бухгалтерского учета «объект бухгалтерского учета отражается (не отражается) главным бухгалтером или иным должностным лицом, на которое возложено ведение бухгалтерского учета, либо лицом, с которым заключен договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета, в бухгалтерской (финансовой) отчетности на основании письменного распоряжения руководителя экономического субъекта, который единолично несет ответственность за достоверность представления финансового положения экономического субъекта на отчетную дату, финансового результата его деятельности и движения денежных средств за отчетный период». Таким образом, главный бухгалтер в силу данного положения обязан подчиниться, но при этом освобождается от ответственности за предоставление заведомо ложных данных. Пока Конституционный Суд РФ не интерпретирует иначе, правоприменителю придется использовать это положение закона как модель должного поведения в подобных ситуациях.
ТРУДНОСТИ КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ И ПУТЬ ИХ ПРЕОДОЛЕНИЯ
Еще одним конституционным аспектом увольнения является возможность проверки на конституционность самого закона, подлежащего применению или примененного в деле об оспаривании увольнения. К сожалению, ФКЗ «О Конституционном Суде РФ» не предусматривает ни возможность проверки на конституционность подлежавшего применению (но не примененного) закона, ни абстрактного нормоконтроля. Но даже массив определений об отказе в проверке конституционности позволяет установить, в каких случаях закон, подлежащий применению или примененный, не признается затрагивающим конституционные права. Например, в Определении от 19.10.2010 N 1356-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Мельникова А. А на нарушение его конституционных прав ст. 189 Трудового кодекса Российской Федерации» Конституционный Суд указал, что норма части первой данной статьи является нормой-дефиницией, которая не может затрагивать конституционные права. В Определении от 16.12.2010 N 1650-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества «Банк ВТБ 24″ на нарушение конституционных прав и свобод положением абзаца второго части третьей статьи 445 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 397 Трудового кодекса Российской Федерации» было указано, что содержащаяся в ст. 397 ТК РФ норма является гарантией защиты прав работника как добросовестной стороны индивидуального трудового спора и как нарушающая Конституцию рассматриваться не может. А в Определении от 23.09.2010 N 1091-О-О, которым отказано в принятии жалобы на нарушение конституционных прав ч. 5 ст. 81 ТК РФ и ч. 1 ст. 192 ТК РФ, заявителю было указано, что увольнение работника за неисполнение трудовых обязанностей — право работодателя, а законность увольнения проверяется в судебном порядке с учетом положений ст. 193 Кодекса с изучением всех обстоятельств дела. Следуя логике Конституционного Суда, статья 8 ТК РФ, дающая право работодателю принимать локальные нормативные акты, обязательные для соблюдения всеми, также не будет проверена на предмет соответствия Конституции, так как она содержит право на принятие локальных нормативных актов в пределах компетенции, но при этом и гарантию недопустимости снижения гарантий трудовых прав в локальных нормативных актах по сравнению с законом и в системе с другими статьями Кодекса и, следовательно, не может рассматриваться как ограничивающая конституционные права и свободы либо допускающая такие ограничения. Положительным примером могло бы стать упоминавшееся Постановление от 15.12.2011 N 28-П, которым установлено несоответствие положения ст. 261 Кодекса конституционной гарантии равенства и запрету гендерной дискриминации. Но нормы, регулирующие организацию и поддержание дисциплины труда и порядка увольнения, имеют в большей части иные характер и структуру. Их конституционность, на наш взгляд, следует проверять, применяя методику сравнения объемов предоставляемых прав и ограничений так, как это делается с некоторыми статьями ГПК РФ. Если же рассмотреть последнее приведенное Постановление несколько шире, то можно усмотреть применение этой методики, лежащей скорее в области филологии. Поэтому осмелимся предположить, что часть 1 ст. 192 ТК РФ все же может быть проверена на предмет конституционности. Тем более что именно наложение дисциплинарного взыскания является актом применения локальных нормативных актов, содержащих трудовые обязанности работника. Их установление с нарушением компетенции, т. е. вопреки закону, не признается моментом правонарушения по логике той же ст. 8 ТК РФ. Заявителю необходимо составить жалобу так, чтобы судья Конституционного Суда не счел, что она нацелена на отмену решений судов, так как это не входит в компетенцию Конституционного Суда.
Таким образом, для стороны индивидуального трудового спора существуют определенные трудности, связанные с формулировками отдельных статей Кодекса, препятствующие полноценной защите прав. Другой проблемой может стать неприменение судом хотя бы одной из норм, систему которых заявитель намерен проверить на конституционность. Но эта проблема должна решаться в порядке иного производства.
