Егоров Андрей, к. ю.н., магистр частного права, советник юстиции 1-го класса.
В связи с обновлением арбитражного процессуального законодательства появились дополнительные основания для анализа и оценки правил, которые посвящаются оформлению полномочий процессуального представителя — лица, участвующего в деле. Основная проблема, которая нас интересует, — насколько приемлемо оформлять полномочия адвоката по арбитражному делу при помощи ордера.
Согласно ч. 3 ст. 61 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с Федеральным законом. Анализ единственного Федерального закона, в котором по логике вещей могли содержаться соответствующие правила, а именно Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2002 N 63-ФЗ (далее — Закон об адвокатуре), дает следующую информацию к размышлению. Согласно п. 2 ст. 6 указанного Закона в случаях, предусмотренных Федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Толкование данной нормы позволило Н. Г. Лившиц прийти к выводу, что если адвокат предъявит в арбитражном суде ордер, выданный в установленном порядке, следует признать его полномочия представителя подтвержденными <*>. С такой позицией нельзя согласиться. ———————————— <*> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М., 2003. С. 189.
С формальной точки зрения согласно рассматриваемой норме закона случаи, когда адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, должны быть предусмотрены федеральным законом. Но в АПК РФ или каком-либо другом законе нет упоминания ордера применительно к арбитражному разбирательству. Следовательно, налицо ситуация, регулируемая третьим предложением п. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре, то есть случай, когда адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Причем это не просто является правом адвоката, как полагает Н. Г. Лившиц <*>, но и единственной существующей у него возможностью (таков текст и смысл закона). ———————————— <*> Там же. С. 189.
Может показаться, что формальный подход в подобном вопросе неуместен, он наносит ущерб интересам юридических лиц и иных клиентов адвокатов, отдавая предпочтение доверенности как более строгому по своей форме документу, и вообще у данного подхода нет рационального объяснения. С целью опровержения подобных мнений есть все основания для того, чтобы обратиться к содержательной критике такого способа оформления полномочий, как ордер.
Ордер или доверенность
Полагаем, что специфика выдачи ордера препятствует его использованию в арбитражном процессе. Действия, которые совершаются в гражданском процессе представителем любой из сторон, непосредственно примыкают к действиям по распоряжению гражданскими правами со стороны последних. Ошибочная аргументация, использованная представителем при доказывании по делу, может привести к отказу в иске и невозможности повторного обращения в суд. Точно так же ошибки при защите, допущенные представителем ответчика, могут привести к удовлетворению исковых требований, не являющихся обоснованными. Если ордер подходит под понятие «иной документ» по смыслу ст. 62 АПК РФ, то полномочия из ордера в конкретном случае могут стать еще шире, а почва для злоупотреблений и ошибок еще благодатнее. Причем в этом, последнем, случае речь может идти о распоряжении гражданскими правами в чистом виде (отказ от иска, заключение мирового соглашения и др.). Из теории гражданского права известно, что распоряжение одним лицом правами другого лица допускается только с согласия последнего и, как правило, от его имени. Правовым институтом, оформляющим возникающие отношения, является представительство и его ключевое понятие — полномочие. Поскольку речь идет о добровольном представительстве, наделение полномочиями происходит всегда либо тем лицом, которое становится представляемым, либо другим представителем представляемого (случай передоверия, о котором нет смысла более упоминать специально). Эта аксиома материально-правового представительства должна находить полное применение в праве процессуальном, поскольку и то и другое вышло из одного корня, является двумя видами родового понятия представительства. Крайне важно, что в уголовном процессе ордер упоминается законом только для подтверждения права адвоката выступать в качестве защитника. Но если адвокат выступает представителем гражданского ответчика (ч. 1 ст. 55 УПК РФ), закон не называет ордер тем документом, которым должны оформляться полномочия адвоката. Правда, он не называет и иного документа, например доверенности, но само молчание про ордер уже является показательным. Такое положение дел в уголовном процессе позволяет предположить, что доверенность для адвоката не требуется только тогда, когда адвокат не распоряжается чьими-либо имущественными правами, а выполняет личную функцию и играет роль полностью самостоятельного участника процесса. Итак, то, что получается в случае с ордером, явно не укладывается в принятую в России концепцию представительства <*>. Ордер на исполнение поручения выдается соответствующим адвокатским образованием, а не клиентом адвоката (представляемым). Возникает ситуация, как если бы доверенность на продажу квартиры выдавал не ее собственник, а совершенно постороннее для него лицо, с которым собственник якобы договорился. Допустим, что договорился. Тогда, возможно, особых проблем не возникнет. Но, как известно, право начинает по-настоящему работать только тогда, когда проблема возникнет. А значит, потребуется принять решение в случаях, когда: а) договор между представляемым и адвокатом был, но затем представляемый отказался от услуг адвоката, но ордер по тем или иным причинам не был отменен адвокатским объединением; б) между представляемым и адвокатом было заключено соглашение в устной форме, факт существования которого впоследствии не удалось доказать, но ордер тем не менее был получен и использован в процессе, а представляемый, действуя недобросовестно, более не желает признавать правовые последствия данного процесса в отношении себя лично; в) допущено злоупотребление со стороны адвоката (для тех, кто знаком с адвокатской практикой, не секрет, что часто адвокат располагает значительным количеством ордеров, незаполненных, но подписанных руководителем адвокатского образования, к которому он относится), который представил в суд ордер; г) адвокат выступал в деле по ордеру, а после отказа в иске истцу удается доказать, что ордер был выдан неправомерно (без договора), и просит на этом основании отменить решение и оставить иск без рассмотрения на основании п. 7 ст. 148 АПК РФ. ———————————— <*> Остается лишь сожалеть, что в ч. 5 ст. 53 ГПК РФ содержится недвусмысленная запись, допускающая использование ордера для удостоверения права адвоката на выступление в суде в качестве представителя.
К чему проводить аналогии?
Предположим, что в судебном заседании клиент разочаровывается в компетентности адвоката и заявляет суду о прекращении полномочий последнего. Возможно ли это? Безусловно, возможно, если полномочия адвоката закреплены в доверенности, которую представляемый может отменить в любое время, руководствуясь п. 2 ст. 188 ГК РФ. Но как быть в случае с ордером? Этот документ выдан адвокатским образованием, и нигде в законе не сказано, что отменяется он в каком-то особом порядке. Спрашивается, чьи интересы защищает такой подход? Думается, что подлинный судья, то есть лицо, рассматривающее дело по справедливости, должен в подобной ситуации, раз уж она возникла, применить к ордеру правила ГК РФ о доверенности по аналогии. И это будет не единственный случай, когда придется прибегать к применению правил о доверенности к ордеру. И тут сразу же возникает вопрос: зачем это надо? Лучше вообще не использовать какой-либо документ (ордер), чем использовать его, подразумевая, что будут применяться правила о другом документе (доверенности). Такой документ, как доверенность, удобен тем, что доктрина, законодательство и практика выработали целый комплекс мер и положений, направленных на защиту оборота от случайного отпадения основания у доверенности (расторжения договора поручения, признания его недействительным и др.). Одним из таких положений является принцип абстракции, согласно которому доверенность не связана с тем основанием, ради которого она выдавалась. Если договор поручения признан недействительным, расторгнут либо не доказано, что он вообще когда-либо существовал, то на силу доверенности, при условии что она выдана надлежащим лицом (т. е. не подделана), это не влияет до тех пор, пока она не будет отозвана в установленном для этого порядке. В случае же с ордером, у которого ради превенции нарушений, судя по всему, надо проверить основание его выдачи, получается все наоборот. Точнее, ничего не получается. Не получается, поскольку в той же ч. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре сказано, что никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Таким образом, в каких-то случаях ситуация ничем не будет отличаться от той, при которой адвокат приходил бы в любой процесс и просто делал бездоказательное заявление, что он является представителем такого-то лица.
Разъяснения для суда
Последнее, на чем следует остановиться, — это позиция ВАС РФ, выраженная в Постановлении Пленума от 09.12.2002 N 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». Во втором предложении абз. 3 п. 11 данного Постановления со ссылкой на ч. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре сказано, что адвокат представляет доверителя на основании доверенности, а в случаях, предусмотренных Федеральным законом, — на основании ордера, выдаваемого соответствующим адвокатским объединением. Тем самым ордер отнесен к числу иных документов по смыслу ст. 62 АПК РФ. Автор вынужден признать, что само по себе включение такого разъяснения в Постановление Пленума в условиях, когда нет ни одного закона, предусматривающего возможность выдачи ордера по гражданскому делу, говорит не в пользу его позиции. Но все же это лишь предпосылка, некое абстрактное соображение, напрямую не записанное в Постановлении Пленума. А поскольку в нем оказалось текстуально воспроизведено правило, содержащееся в законе, то представляется, что суду следует применять это правило в соответствии с его буквальным смыслом и, значит, не допускать в процесс адвокатов, не имеющих доверенности, пока законом не будет прямо установлено иное. Если бы хотели что-то прямо разъяснить про ордер, например, что допускается его использование в современных условиях, как полагает Н. Г. Лившиц, вместо доверенности, то об этом было бы сказано прямо. Более того, нельзя упускать из виду, что запись в Постановлении Пленума про ордер появилась не с целью объяснить что-либо в этой части. Ее задача — привести пример «иного документа» по ст. 62 АПК РФ. В конце концов если произойдет соответствующее изменение закона, то на этот случай окажется готовое Постановление Пленума. В заключение целесообразно категорически возразить против использования ордера наряду с доверенностью, а равно против иных «компромиссных» вариантов. Точнее говоря, нельзя допустить, чтобы ордер существовал наряду с доверенностью, вводя всех, включая суд, в замешательство по поводу приоритета одного документа перед другим. Но если ордер будет выполнять только учетную функцию (а по сути — не выполнять никакой), не фигурируя в арбитражном деле и не предоставляя своему обладателю каких-либо полномочий, то особых теоретико-практических препятствий для его использования не остается. Подводя итог предпринятым рассуждениям, заметим, что использование ордера для подтверждения полномочий адвоката по арбитражному делу является незаконным и должно приводить ко всем правовым последствиям, которые возникают при участии в процессе неуполномоченного представителя. Доверенность адвоката ничем не отличается от доверенности, выдаваемой штатному работнику юридическим лицом или выдаваемой гражданином компетентному в правовых вопросах, но не обладающему статусом адвоката лицу. Хотелось бы надеяться, что высказанные соображения найдут отклик у специалистов и будут учтены в законотворческой деятельности при дальнейшем совершенствовании процессуального законодательства.
