(Груздев В. В.) («Адвокатская практика», 2008, N 4)
ПРАВОВАЯ СУЩНОСТЬ И НАЗНАЧЕНИЕ ОРДЕРА АДВОКАТА КАК ИНСТРУМЕНТА ЗАЩИТЫ ПРАВ ПОДОЗРЕВАЕМОГО, ОБВИНЯЕМОГО В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
В. В. ГРУЗДЕВ
Груздев В. В., адъюнкт кафедры уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД России.
Исследование правовой сущности и назначения адвокатского ордера в уголовном судопроизводстве целесообразно начать с рассмотрения вопроса о том, какие полномочия адвоката удостоверяет ордер. Ордер — слово латинского происхождения: «ordo» означает ряд, порядок. В современном понимании ордер — это письменное предписание, распоряжение или документ на выдачу, получение, осуществление чего-нибудь <1>. Именно в такой интерпретации используется данный термин в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»: в ч. 2 ст. 6 сказано, что в случаях, предусмотренных Федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием <2>. Поскольку данная статья регламентирует полномочия адвоката, то ордер является одним из документов, удостоверяющих полномочия адвоката на исполнение определенного поручения доверителя. Кроме этого, ч. 4 ст. 49 УПК РФ устанавливает, что адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. ——————————— <1> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М.: АЗЪ, 1993. С. 471. <2> Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (с изм. от 28.10.2003, 22.08.2004, 20.12.2004, 24.07.2007, 03.12.2007). М.: Юридическая литература, 2008.
С момента присвоения статуса адвоката он наделяется общей правосубъектностью, т. е. получает потенциальную возможность использовать общие полномочия адвоката. Для того чтобы данная возможность стала реальной, адвокат должен получить специальную правосубъектность, означающую его способность осуществлять адвокатскую деятельность. В соответствии с ч. 1 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, в котором помимо иных существенных условий указываются предмет поручения, а исходя из его содержания — также конкретные полномочия, которыми наделяется адвокат для его надлежащего исполнения. Таким образом, заключение соглашения об оказании юридической помощи является юридическим фактом, с которым Закон связывает наступление специальной правосубъектности адвоката. Специальная правосубъектность адвоката означает, что для оказания юридической помощи он вправе использовать не только его общие права, но и специальные полномочия определенных процессуальных субъектов. Она наступает с момента допуска адвоката в гражданский или уголовный процесс в качестве соответствующего субъекта. Согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Аналогичным образом решается вопрос о допуске адвоката в гражданский процесс: право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием (ч. 5 ст. 53 ГПК РФ). Следовательно, с момента предъявления ордера должностному лицу, в чьем производстве находится уголовное или гражданское дело, адвокат приобретает специальную правосубъектность соответственно защитника или представителя. Таким образом, можно сделать вывод, что ордер адвоката в уголовном процессе удостоверяет общие полномочия адвоката, а также предоставляет ему возможность использовать специальные процессуальные права защитника или представителя. При сравнении правовой сущности ордера адвоката и доверенности становится понятно, что полномочия одного и того же субъекта, например представителя гражданского истца в уголовном процессе, могут быть удостоверены ордером, если представителем является адвокат, либо доверенностью, если в качестве представителя участвует иное физическое лицо. Но и адвокат может представлять доверителя на основании доверенности в тех случаях, когда по закону он не должен иметь ордер на исполнение поручения (ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). В соответствии с п. 1 ст. 185 ГК РФ доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому для представительства перед третьим лицом. Следовательно, как ордер, так и доверенность удостоверяют полномочия адвоката на исполнение поручения доверителя перед лицом, осуществляющим гражданское или уголовное судопроизводство. Общим для ордера и доверенности будет и основание для их выдачи, которым является договор поручения между адвокатом и доверителем. Однако называть ордер частным случаем доверенности было бы неверным по следующим причинам. Во-первых, доверенность выдается самим доверителем, а ордер — адвокатским образованием. Во-вторых, доверитель сам определяет в доверенности перечень специальных полномочий из числа предусмотренных законом, которыми наделяется адвокат для выполнения конкретного поручения. Полномочия адвоката, удостоверенные ордером, всегда унифицированы и зависят лишь от того, в качестве какого субъекта он участвует в деле. Ордер адвоката — это самостоятельный правовой документ, на который не распространяются правовые нормы, регулирующие выдачу и действие доверенности. Рассмотрим проблему продолжительности действия ордера адвоката. Обратимся к двум законодательным положениям: адвокат должен иметь ордер только в случаях, предусмотренных Федеральным законом (ч. 2 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»); по предъявлении ордера адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника (ч. 4 ст. 49 УПК). Из первой предпосылки следует, что при отсутствии в Федеральном законе прямой обязанности адвоката предъявить ордер никто не вправе требовать от него представления ордера для удостоверения полномочий. В уголовно-процессуальном законе требование о предъявлении ордера предусмотрено лишь для допуска адвоката к участию в уголовном деле в качестве защитника, т. е. на этапе вступления адвоката в уголовный процесс. Выполнив данную обязанность, адвокат приобретает процессуальный статус защитника и может использовать все его полномочия, сформулированные в ст. 53 УПК РФ, в том числе право участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Из буквального толкования уголовно-процессуального закона следует, что для реализации данного права представления нового ордера не требуется. Таким образом, приобщенный к материалам уголовного дела ордер удостоверяет полномочия адвоката в качестве защитника на всех стадиях уголовного судопроизводства. При этом, как показывает практика, важная роль отводится грамотному составлению адвокатского ордера, а именно отражению в нем срока предоставления адвокатом своих услуг. Например, в форме ордера, утвержденной Приказом Минюста России от 8 августа 2002 г. N 217 «Об утверждении формы ордера» <3>, в графе «поручается___» необходимо точно указать, с какого числа осуществляется защита подозреваемого, обвиняемого адвокатом. Также необходимо грамотно сформулировать сущность поручения, четко написать фамилию, имя, отчество подозреваемого или обвиняемого и обязательно указать стадию рассмотрения. Отмечая стадию рассмотрения, нужно учитывать, что адвокат может представлять интересы подозреваемого, обвиняемого на время как предварительного расследования, так и (или) судебного разбирательства. Приобщенный к материалам уголовного дела ордер адвоката будет полностью подтверждать его полномочия. И при передаче уголовного дела от одного органа уголовного судопроизводства другому, а также при переходе на следующую стадию уголовного процесса при расследовании вновь подтверждать допуск адвоката к участию в уголовном деле не требуется. ——————————— <3> Текст Приказа официально не опубликован. «КонсультантПлюс» // http://base. consultant. ru/cons/cgi/online. cgi? req=doc;base=LAW;n=41301.
Согласно ч. 7 ст. 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Это означает, что адвокат, вступивший в уголовный процесс в качестве защитника, обязан осуществлять защиту прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь до окончания производства по уголовному делу, если только сам подзащитный не откажется от защитника. Факт расторжения соглашения об оказании юридической помощи не всегда влечет за собой отказ от защитника. Во-первых, расторжение соглашения с адвокатом является правом доверителя, которым может быть не только сам подозреваемый или обвиняемый, но и его законный представитель, а также другие лица, которые по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого заключили данное соглашение. В силу ч. 1 ст. 52 УПК РФ отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого. Во-вторых, отказ от защитника должен быть заявлен лицу, в чьем производстве находится уголовное дело, в письменном виде и, как правило, в присутствии самого защитника. До этого момента, несмотря на прекращение действия соглашения об оказании юридической помощи, защитник продолжает участвовать в деле. Ограничение правосубъектности защитника, в том числе не предусмотренным законом требованием предъявления ордера, влечет нарушение права подозреваемого, обвиняемого на защиту, поскольку он лишается квалифицированной юридической помощи адвоката. В соответствии со ст. 18 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» <4> ордер адвоката является средством удостоверения его права на свидание с подзащитным, содержащимся под стражей. В декларативности данного предписания убедился каждый адвокат, осуществлявший защиту по так называемым «стражным» или «арестантским» уголовным делам. Дело в том, что согласно ч. XVI Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы <5> свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, подозреваемым и обвиняемым предоставляются по предъявлении адвокатом документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело, на основании ордера адвокатского образования. Данная норма, особенно в части предоставления документа, выданного лицом или органом, проводящим расследование, обусловлена мерами безопасности следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы. В последнее время участились случаи, когда в режимные заведения, где содержится подозреваемый, обвиняемый, заходит любой адвокат, не являющийся защитником по уголовному делу, но имеющий на руках удостоверение адвоката и выписавший сам себе ордер в коллегии адвокатов или юридической консультации. При этом цель посещения вышеуказанных заведений может быть противозаконной. В связи с этим, думается, и были приняты вышеуказанные Правила внутреннего распорядка, регламентирующие порядок пропуска через контрольно-пропускной пункт следственного изолятора адвокатов. ——————————— <4> Федеральный закон от 15 июля 1995 г. N 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» (с изм. от 21.07.1998, 09.03.2001, 31.12.2002, 30.06.2003, 08.12.2003, 29.06.2004, 22.08.2004, 07.03.2005, 15.04.2006, 05.02.2007, 21.07.2007) // Российская газета. 1995. 20 июля; Российская газета. 2007. 7 ноября. <5> Приказ Минюста России от 14 октября 2005 г. N 189 «Об утверждении Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы» (с изм. от 31.10.2007) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 46 // «КонсультантПлюс» // http://base. consultant. ru/cons/cgi/online. cgi? req=doc;base=LAW;n=56436.
Наряду с интересами подозреваемого, обвиняемого по обеспечению права на защиту вторичная роль отводится обеспечению собственной безопасности исправительных учреждений и недопущению нарушений закона. Вместе с тем положение Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» о том, что свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им ордера соответствующего адвокатского образования, также является не вполне конструктивным. Как уже было сказано, адвокат приобретает статус защитника с момента предъявления удостоверения адвоката и ордера. Поскольку ордер адвоката приобщается к материалам уголовного дела, то возникает вопрос: что будет предъявлять адвокат в следственном изоляторе? Представляется, что таким документом должна быть копия ордера адвоката, удостоверенная лицом, в чьем производстве находится уголовное дело, а также такая копия должна быть в «арестантском» деле подозреваемого, обвиняемого. Применение таких правил не нарушит право подозреваемого, обвиняемого на защиту и исключит вероятность попадания посторонних лиц в режимные заведения, так как копия ордера адвоката, заверенная процессуальным лицом, будет являться основанием предоставления свидания между адвокатом и подозреваемым, обвиняемым.
