(Щенникова Л. В.) («Журнал российского права», 2005, N 5)
ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О НОТАРИАТЕ В РОССИИ: ПРОБЛЕМЫ И РЕШЕНИЯ
Л. В. ЩЕННИКОВА
Щенникова Лариса Владимировна — заведующая кафедрой гражданского права и процесса Краснодарского госуниверситета, доктор юридических наук, профессор.
Российская гражданско-правовая наука всегда была обеспокоена судьбой нотариата. Профессор В. И. Синайский в начале прошлого века констатировал, что русский нотариат не занимает достойного положения. Причины сложившегося порядка ученый видел в ненадлежащем устройстве нотариата, который «не организован на корпоративных началах, поставлен под контроль суда, разбит на младших и старших нотариусов, основан на специальном знании своего дела без необходимого общего образования» <*>. Итоговый вывод дореволюционной науки был неутешительный: нотариат нуждается в коренной реформе. ——————————— <*> Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 169.
Равнодушной к судьбе российского нотариата не может оставаться и современная цивилистика: подготовлен и направлен на рассмотрение нотариальной общественности проект Федерального закона «Об организации и деятельности нотариата в Российской Федерации» <*>. Разработанный документ призван создать качественную нормативную основу для максимально эффективного функционирования органов нотариата в нашей стране. Именно на этот центральный Закон могли бы быть возложены все надежды, связанные с обретением органами нотариата должного, сообразно его роли и значению, высокого (терминология профессора В. И. Синайского) положения в нашей стране. ——————————— <*> Проект подготовлен рабочей группой, состоящей из нотариусов города Москвы.
Положения законопроекта, непосредственно касающиеся организации нотариата, содержатся в разделе первом (ст. 1 — 43) и определяют: 1) статус российского нотариуса в обществе; 2) сущность нотариата и выбор формы нотариата в России; 3) основы нотариальной деятельности; 4) значение нотариального документа; 5) имущественную (гражданско-правовую) ответственность нотариусов и ее правовые гарантии; 6) обязанности российского нотариуса и его роль в деятельности органов сообщества. Итак, основным вопросом нотариального закона, безусловно, является правовой статус нотариуса, в том числе его нормативное определение. Законопроект (ст. 11) определяет нотариуса следующим образом: это «лицо, наделенное полномочиями нотариуса на осуществление нотариальной деятельности». Вот так просто, не затрудняясь прописыванием основополагающих функций российского нотариуса, подошли разработчики проекта к одному из основных определений. Можно только позавидовать, скажем, французским нотариусам, которых законодатель называет публичными должностными лицами, призванными придавать актам и соглашениям характер аутентичности, присущий актам государственной власти, удостоверяя их даты, обеспечивая их сохранность, выдавая их засвидетельствованные и удостоверенные копии. Думается, было бы уместно и в нашем законодательстве дать более развернутое определение понятию «нотариус». Сущность нотариата в России разработчики определили в ст. 1 проекта, названной «Нотариат в Российской Федерации». Однако речь в ней идет вовсе не о нотариате, а о нотариальном праве как совокупности норм, регулирующих порядок организации и осуществления нотариальной деятельности. В результате не определенным оказался как сам нотариат, так и нотариальное право, представляющее собой комплексную отрасль, объединяющую материально-правовые, организационные и процедурно-процессуальные нормы. В статье 3 проекта разработчики выделили две организационные формы нотариата — бюджетный и небюджетный. Причем проблему выбора одной из них разработчики «взвалили» на субъекты РФ, подчеркнув, что в субъектах РФ нотариальная деятельность может осуществляться только в одной организационной форме. Полагаем, что за десять лет профессиональной деятельности в условиях рынка выбор организационной формы можно было бы предложить законодателю РФ, не отдавая его на откуп субъектам Федерации. Еще одна проблема, на наш взгляд, достаточно важная, связана с существом самой нотариальной деятельности. Разработчики в ст. 3 проекта констатировали, что нотариальная деятельность не является предпринимательской, поскольку не преследует цели извлечения прибыли, а также не носит характера оказания услуг. То, что нотариальная деятельность не является предпринимательской, никаких сомнений не вызывает. Вместе с тем следовало бы обстоятельно объяснить непредпринимательскую природу этой деятельности в самом Законе. Ограничиться ссылкой на отсутствие целей извлечения прибыли здесь ни в коем случае нельзя, поскольку для каждого нотариуса доходы — вещь далеко не безразличная. Что касается утверждения о том, что нотариальная деятельность не носит характера оказания услуг, то здесь авторы проекта противоречат сами себе, поскольку в ст. 7 утверждают, что нотариус финансирует свою деятельность за счет «оказания услуг правового характера». Как следует трактовать эти услуги, в чем они будут заключаться и насколько их можно обособить от собственно нотариальной деятельности, остается непонятным. Следующий вопрос, имеющий принципиальное значение, связан с характеристикой нотариального документа. Он вообще оставлен разработчиками в тени. За многочисленными статьями с перечнем нотариальных действий (ст. 44), местом их совершения (ст. 47), установлением личности и дееспособности обратившихся к нотариусу лиц разработчики оставили без внимания вопрос о политике, которую будет проводить законодатель в отношении нотариальной формы сделки. Именно законодатель должен требовать соблюдения специальной формы для наиболее важных юридических действий. Эта политика называется формализмом в праве. Именно формализм во французском праве выступает гарантией законности, защищает стороны от собственных необдуманных шагов, предохраняет от риска потерь и т. д. Что мешает законодателю обеспечить с помощью нотариата достижение всех этих благих целей в России? Полагаем, нельзя закрывать глаза на важность законодательного решения этого вопроса. Также не разрешенной законопроектом оказалась проблема имущественной ответственности нотариусов. Общеизвестно, что Основы законодательства Российской Федерации о нотариате в части гражданско-правовой ответственности нотариусов не работают. Судьи находятся в затруднительном положении, сталкиваясь с исками, предъявляемыми к нотариусам. Мировой опыт законодательного регулирования в странах латинского нотариата показал, что механизм гражданско-правовой ответственности должен быть прописан досконально. При этом в регулировании имущественной ответственности нотариусов происходит естественное развитие, в частности, от ответственности за нарушение к ответственности за риск. Вот почему сегодня нельзя ограничиться формулой, которую предлагают разработчики Закона в ст. 8, поскольку ни одного из вопросов, накопившихся в судебной практике, диспозиция этой статьи не разрешает. Не смогли предложить авторы проекта и должного регулирования одной из важных гарантий имущественной ответственности нотариусов — страхования. Безусловно, именно страхование должно гарантировать ответственность каждого нотариуса. Вместе с тем понятно, что доходы у нотариусов, например, г. Москвы и г. Чайковский, существенно разнятся, а значит, неодинаков и риск ответственности. Несмотря на этот очевидный факт, проект устанавливает общую для всех нотариусов минимальную страховую сумму: «не менее одного миллиона рублей». Между тем опыт законодательного регулирования страхования гражданско-правовой ответственности нотариусов в других странах показывает, что эта сумма должна соотноситься со средней величиной чистого дохода нотариальных контор конкретного региона (местности) за год, предшествующий году выплаты страхового взноса. Следует учесть положительный опыт и воплотить его в законодательных формулировках и у нас в стране. И, наконец, обратим внимание на проблему обязанностей нотариуса, обеспечения его дисциплины и персональной роли в органах сообщества. Вспомним профессора В. И. Синайского, который в 1915 году сетовал на то, что русский нотариат не организован на корпоративных началах. Сегодня, казалось бы, нотариат организован, созданы и действуют Федеральная нотариальная палата, нотариальные палаты в субъектах Федерации. Но обратим внимание на одну важную деталь, которую не учли разработчики законопроекта. Деталь эта заключается в обязанности или соответственно необязанности персонального участия каждого нотариуса в делах своего сообщества, в том числе в участии в деятельности его органов. В статье 17 проекта среди обязанностей нотариуса нет ни одной, связанной с нотариальным сообществом. А ведь именно от личности нотариуса, его позиции по отношению к сообществу в целом (без преувеличения) зависит успех корпоративного дела. Не прописаны четко и обязанности нотариуса, обращенные к «самому себе», личности нотариуса. В других странах мира на эту составляющую обязанностей нотариуса обращается особо пристальное внимание. Не выделяются и обязанности, обращенные к клиентам. Короче говоря, в законодательной трактовке обязанностей нотариуса норме проекта не хватает ни системы, ни логики. Тесно связан с обязанностями вопрос дисциплинарной ответственности нотариусов. В статье 26 проекта названа одна-единственная мера, которая применяется в случае нарушения нотариусом закона, — письменное предупреждение о необходимости устранения нарушения. И опять возникает подозрение, что разработчики не учитывают специфику нотариальной деятельности, не знакомы, видимо, с международным опытом, предлагающим широкий диапазон мер воздействия, применяемых нотариальными палатами в отношении нотариусов. Критику законопроекта вполне можно было бы продолжить, поскольку он не учитывает своеобразие законодательства о нотариате и не предлагает его систему (по сути, «списывая» ст. 3 со ст. 3 ГК), не содержит четкого понятия сведений, составляющих профессиональную нотариальную тайну, не решает вопроса о вознаграждении нотариуса, путая в редакции ст. 10 право собственности с одним из правомочий этого права — правом распоряжения, не учитывает мировой опыт стран латинского нотариата в части повышенных требований к профессиональной подготовке нотариусов и т. п. Таким образом, можно предположить, что если законодатель согласится с концепцией нотариата, предложенной разработчиками обсуждаемого законопроекта, то высокого положения, о котором уже больше века мечтает гражданско-правовая наука, институту нотариата не обрести.
