ДОГОВОР ЗАЙМА В ПРАКТИКЕ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖНОГО СУДА ПРИ ТОРГОВО-ПРОМЫШЛЕННОЙ ПАЛАТЕ РФ <*>
М. РОЗЕНБЕРГ
———————————— <*> Далее — МКАС при ТПП РФ, МКАС.
М. Розенберг — доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист России, профессор кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли, член Президиума и арбитр МКАС при ТПП РФ.
В МКАС при ТПП РФ на протяжении многих лет рассматривались споры из внешнеторговых договоров займа, что нашло отражение в публикациях о практике этого арбитражного суда в многочисленных изданиях <*>. При их рассмотрении возник ряд вопросов, имеющих важное практическое значение. Использование того или иного подхода при их решении влечет серьезные юридические и экономические последствия. ———————————— <*> См., например: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999 — 2000 гг. М.: Статут, 2002. С. 67 — 72, 282 — 287; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 — 2002 гг. М.: Статут, 2004. С. 148 — 153, 402 — 407; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. М.: Статут, 2004. С. 147 — 150, 216 — 219; Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. М.: Статут, 2005. С. 300 — 303.
Не вызывает сомнений, что надлежащая ориентировка в практике МКАС по этим вопросам юристов и предпринимателей, деятельность которых связана с внешнеэкономической сферой, будет способствовать повышению экономической эффективности заключаемых их организациями внешнеторговых договоров займа и поможет определению стандартов их поведения как на стадии заключения договора, так и при его исполнении и ведении процесса в случае возникновения спора. Поскольку в большинстве случаев к внешнеторговым договорам займа, споры из которых разрешались в МКАС, в силу соглашения сторон или путем использования коллизионного критерия применимым признавалось российское материальное право, в настоящей статье в основном излагаются использовавшиеся составами арбитража подходы на основании норм российского законодательства и их понимания в юридической доктрине и судебно-арбитражной практике России. Далее остановимся на вопросах практики МКАС, представляющихся наиболее интересными. 1. Квалификация сделки (то есть установление того, к какому виду договоров она относится) производилась на основании норм российского права, избранного сторонами в качестве применимого к их отношениям. Решающее значение придавалось содержанию договора, а не его названию, указанному сторонами. Например, при разрешении спора между фирмой, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, и украинской организацией было констатировано, что договор сторон, названный ими кредитным, должен быть квалифицирован на основании норм российского права в качестве договора займа, поскольку из материалов дела не следует, что истец является в силу его устава банком или иной кредитной организацией, а в качестве применимого сторонами избрано российское право (дело N 66/2001, решение от 5 ноября 2001 года <*>). Соответственно при разрешении спора были использованы нормы Гражданского кодекса РФ, содержащиеся в § 1 главы 42. Это означало, что договор сторон признавался реальным (то есть считался заключенным с момента передачи денег заимодавцем заемщику, а не с момента его заключения, что присуще кредитному договору, являющемуся консенсуальным). С учетом этого не подлежали применению правила ГК РФ, относящиеся к кредитному договору (§ 2 главы 42). ———————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 — 2002 гг. С. 148 — 153.
2. Если в договоре займа отсутствуют указания о применимом к отношениям сторон национальном материальном праве, оно определялось составами арбитража путем использования коллизионных критериев. В частности, при разрешении споров между российской организацией (заимодавец) и кувейтской фирмой (заемщик) составы арбитража признали применимым российское право как право страны заимодавца на основании коллизионного критерия, предусмотренного ст. 1211 ГК РФ (дела N 122 — 124/2004, решения от 4 апреля 2005 года и дело N 125/2004, решение от 1 апреля 2005 года). 3. Уступка требования по договору займа, ее действительность и правовые последствия ее совершения. Связанные с этим вопросы возникали при разрешении многих споров. Рассмотрим основные из их числа. 3.1. Поскольку в договоре займа, отношения по которому регулируются российским правом, отсутствует указание о запрете кредитору передачи прав требования из него без согласия должника, признавалось, что уступка требования первоначальным кредитором (цедентом) третьему лицу (цессионарию) правомерна в силу ст. 382 ГК РФ, согласно п. 2 которой для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Этот подход был применен составами арбитража при разрешении, в частности, следующих споров: между фирмой с Британских Виргинских островов и организацией Республики Беларусь (дело N 45/2004, Постановление от 23 мая 2005 года) <*>, нидерландской фирмой и российской организацией (дело N 19/2004, решение от 24 марта 2005 года и дела N 15 — 18/2004 и N 20 — 24/2004, решения от 14 июня 2005 года); между фирмой из США и грузинской организацией (дело N 173/2003, решение от 14 апреля 2005 года). Необходимо отметить, что, когда договор, право требования по которому уступалось кредитором третьему лицу, предусматривал, что передача прав по нему любой из сторон третьим лицам допускается лишь с согласия другой стороны и должник утверждал, что он не давал такого согласия, составы арбитража предлагали истцу (цессионарию) представить доказательства правомерности уступки. При их непредставлении она не признавалась состоявшейся. Такой подход нашел, в частности, отражение в решении от 12 ноября 2003 года по спору между российской организацией и индийской фирмой (дело N 226/2001 <**>). ———————————— <*> Основные положения этого Постановления см.: ЭЖ-Юрист. 2005. Октябрь. N 42. <**> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. С. 234 — 243.
3.2. В силу коллизионной нормы российского законодательства (ст. 1216 ГК РФ) при уступке требования отношения между первоначальным и новым кредиторами определяются избранным ими правом. В то же время правом, подлежащим применению к требованию, являющемуся предметом уступки (в данном случае к отношениям по договору займа), определяются: допустимость уступки требования; отношения между новым кредитором и должником; условия, при которых это требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором; вопрос о надлежащем исполнении обязательства должником. Из этой посылки составы арбитража исходили, в частности, при вынесении решений по спорам между фирмой с Британских Виргинских островов и белорусской организацией (дела N 43 — 44/2004, N 46 — 50/2004, 54 и 55/2004, решения от 23 мая 2005 года <*>, а также N 45/2004, Постановление от той же даты) и между нидерландской фирмой и российской организацией (дело N 19/2004, решение от 24 марта 2005 года, а также дела N 15 — 18/2004 и N 20 — 24/2004, решения от 14 июня 2005 года). ———————————— <*> Основные положения решения по делу N 43/2004 от 23 мая 2005 года см.: ЭЖ-Юрист. 2005. Октябрь. N 43.
Практическое значение этого подхода наглядно видно на примере указанных дел по спорам между фирмой с Британских Виргинских островов и организацией Республики Беларусь. Договор об уступке права требования, заключенный между фирмой с Британских Виргинских островов и швейцарским банком, регулировался по соглашению его сторон швейцарским правом, допускающим согласно юридическому заключению швейцарского адвоката при определенных условиях уступку по договору займа гипотетических будущих (не определенных на момент заключения договора об уступке) прав требований цедента к заранее неизвестным должникам в целях обеспечения исполнения будущих (не определенных на момент заключения договора об уступке) обязательств цедента перед цессионарием. Руководствуясь положениями ст. 1216 ГК РФ, состав арбитража определял допустимость такой уступки права требования, основываясь на нормах российского, а не швейцарского права, поскольку по соглашению сторон договора займа их отношения регулировались российским правом (см. п. 3.3). 3.3. В соответствии с правовой позицией, сложившейся в российской доктрине и практике государственных судов, договор уступки права требования, регулируемый положениями Общей части ГК РФ (глава 24), может считаться заключенным и порождающим правовые последствия только в случае согласования цедентом и цессионарием конкретного индивидуализированного права требования (или совокупности прав требования), являющегося предметом уступки. С учетом этого не признано заключенным соглашение об уступке гипотетических будущих (не определенных на момент его заключения) прав требований цедента к заранее неизвестным должникам в целях обеспечения исполнения будущих (не определенных на момент заключения соглашения об уступке) обязательств цедента перед цессионарием. Констатировано, что российским законодательством на основании его специальных предписаний (глава 43 ГК РФ) прямо допускается уступка будущих требований только в отношении договора финансирования под уступку денежного требования, вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу. Таким образом, законом не предусмотрена возможность использования договора финансирования под уступку денежного требования, вытекающего из договора займа (кредитного договора). Кроме того, в силу ГК РФ (п. 1 ст. 826) будущее денежное требование, являющееся предметом уступки по данному виду договора, должно быть определено в договоре клиента с финансовым агентом не позднее чем в момент его возникновения, что также не имело места в рассмотренных спорах. При применении общих положений российского законодательства, регулирующих уступку требования, не могут быть приняты во внимание соображения, основанные на ссылках на международную практику и международные конвенции, в которых Россия не участвует. Поскольку было признано, что не имела места уступка права требования истцом швейцарскому банку, отвергнуты утверждения ответчика об отсутствии у истца права на иск по делам N 43 — 44/2004, N 46 — 50/2004 и N 54 и 55/2004 <*>. В то же время при разрешении спора по делу N 45/2004 принято во внимание, что последующим соглашением истца и швейцарского банка конкретизировано уступаемое истцом швейцарскому банку требование, на сумму которого банк предоставил истцу кредит, и соответственно состоялась уступка требования, признаваемая таковой в силу норм российского законодательства. ———————————— <*> См.: ЭЖ-Юрист. 2005. Октябрь. N 43.
3.4. Правомерно заключенное соглашение об уступке требования по договору займа, содержащему арбитражную оговорку о разрешении споров в МКАС, влечет переход к новому кредитору также прав, вытекающих из арбитражной оговорки договора займа, то есть новому кредитору принадлежит право на предъявление от своего имени иска к должнику. Как указано в ряде решений, вынесенных МКАС (например, по делам N 19/2004 от 24 марта 2005 года и N 15 — 18/2004, N 20 — 24/2004 от 14 июня 2005 года), в российском праве нормативным основанием для указанного вывода может служить, в частности, ст. 384 ГК РФ, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Одним из таких условий, на которых переходит право требования, является сохранение предусмотренного договором порядка разрешения споров в отношениях между должником и новым кредитором. Этот порядок не связан неразрывно с личностью прежнего кредитора, соответствует волеизъявлению должника и позволяет обеспечить надлежащую защиту его интересов. Данная правовая позиция подтверждается практикой Высшего Арбитражного Суда РФ (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 1997 года N 1533/97 <1>; п. 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 года N 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» <2>), практикой МКАС (см., например, решение от 23 мая 2003 года по делу N 161/2002 <3>, решение от 27 октября 2003 года по делу N 30/2003 <4>), практикой международного коммерческого арбитража в целом ряде других стран <5>, а также отечественной доктриной <6>. ———————————— <1> Вестник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 66 — 67. <2> Вестник ВАС РФ. 1998. N 4. С. 53. <3> Розенберг М. Из практики Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ за 2003 год // Приложение к журналу «Хозяйство и право». 2004. N 3. С. 22 — 24. <4> Там же. С. 56 — 57. <5> См., например: Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration. Kluwer, The Hague, 1999. P. 417 — 436 и др. <6> См., например: Лебедев С. Н. Международный коммерческий арбитраж: компетенция арбитров и соглашение сторон. М., 1985. С. 78; Мусин В. А. Арбитражная оговорка во внешнеэкономическом контракте и проблема правопреемства // Третейский суд. 2000. N 4. С. 37 — 38.
3.5. Поскольку при уступке права требования происходит замена первоначального кредитора, который выбывает из обязательства, на другого субъекта права, к которому переходят все права первоначального кредитора, признавалось, что первоначальный кредитор лишился права на предъявление иска к должнику. Коль скоро новый кредитор не вступил в процесс в качестве лица, заявляющего самостоятельные требования, первоначальный кредитор не вправе на основании доверенности нового кредитора участвовать в процессе от своего имени. Постановлением МКАС от 23 мая 2005 года <*> было по этим мотивам прекращено разбирательство по делу N 45/2004 по иску, предъявленному должнику по договору займа первоначальным кредитором, уступившим право требования новому кредитору. Состав арбитража исходил из того, что иск предъявлен ненадлежащим истцом. Тот факт, что новый кредитор выдал первоначальному кредитору доверенность на предъявление иска от его собственного имени, не может служить основанием для признания наличия права на иск у первоначального кредитора с учетом того, что такое полномочие противоречит сущности института представительства, в отношениях по которому представитель всегда выступает от имени и в интересах представляемого и его действия создают, изменяют или прекращают гражданские права и обязанности представляемого. Таким образом, если бы иск был предъявлен новым кредитором или в процесс в качестве истца вместо первоначального кредитора вступил новый кредитор, применялись бы положения, изложенные в п. 3.4 настоящей статьи. ———————————— <*> См.: ЭЖ-Юрист. 2005. Октябрь. N 42.
Между тем следует учитывать, что, когда соглашение об уступке требования кредитором третьему лицу расторгается цедентом и цессионарием, о чем должник надлежащим образом был извещен, первоначальный кредитор бесспорно обладает правом на предъявление иска к должнику. Руководствуясь таким подходом, МКАС удовлетворил требования кипрской фирмы к российской организации из договора займа, заключенного между ними (дело N 186/2003, решение от 17 июня 2004 года <*>). ———————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 231 — 244
Уступку требования недопустимо смешивать с соглашением сторон договора о производстве должником платежа третьему лицу. В таких случаях не происходит замены сторон договора. При неисполнении должником обязанности произвести платеж, правом на иск обладает сторона договора (кредитор), а не третье лицо <*>. Также не может быть квалифицировано в качестве уступки требования предоставление кредитором представительских полномочий третьему лицу в отношениях с должником. Основываясь на таком подходе, состав арбитража удовлетворил иск швейцарской фирмы к российской организации (дело N 116/2001, решение от 7 июня 2002 года <**>). Аналогичным образом поступил состав арбитража, рассматривая спор между фирмой из США и филиалом другой фирмы из США, местонахождением которого является Республика Молдова (дело N 136/2003, решение от 24 февраля 2004 года <***>). Установив, что агентский договор, заключенный между истцом и третьим лицом, прямо предусматривал, что его заключение не исключает права истца на обращение в арбитраж с иском к должнику, МКАС пришел к выводу (вопреки мнению ответчика), что иск предъявлен надлежащим истцом. Согласно условиям агентского договора третье лицо (агент) приняло обязательство обеспечить погашение должником задолженности кредитору путем совершения ряда действий, перечисленных в агентском договоре (в число этих действий не входило предъявление иска к должнику). ———————————— <*> См. там же. С. 42 — 47 (решение от 3 февраля 2004 года по делу N 71/2003 по иску эстонской фирмы к российской организации). <**> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 — 2002 гг. С. 367 — 372. <***> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 72 — 75.
3.6. Составы арбитража руководствовались предписаниями ГК РФ (п. 3 ст. 382), устанавливающими, что должник должен быть письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу и что новый кредитор несет риск неблагоприятных последствий, вызванных неуведомлением. С учетом этих предписаний признавалось, что должник в принципе не освобождается от ответственности за просрочку исполнения обязательства по договору займа до получения уведомления на том основании, что он не был своевременно письменно уведомлен об уступке прав новому кредитору, поскольку в таких случаях должник имел возможность уплатить долг первоначальному кредитору. 3.7. Положение закона (ст. 385 ГК РФ), предоставляющее должнику право не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу, не может толковаться как означающее, что новый кредитор должен передать должнику оригиналы соответствующих доказательств (соглашения об уступке и договора займа, право требования из которого является предметом уступки). Представление должнику надлежаще заверенных копий является достаточным. Вместе с тем, когда имеются расхождения между представленной новым кредитором копией договора, право требования из которого является предметом уступки, и оригиналом, имеющимся у должника, истец (новый кредитор) обязывается представить оригинал такого договора. В процессе рассмотрения спора между новым кредитором и должником составы арбитража требовали от истца представления оригинала соглашения об уступке требования, на котором истец основывал свое право на иск. При этом они руководствовались положениями § 34 Регламента МКАС. 4. Квалификация требований, предъявляемых из договора займа, производилась в соответствии с положениями российского законодательства, коль скоро договор предусматривал применение к отношениям сторон российского права. Так, рассматривая иск российской организации (заимодавец) к белорусской (заемщик), состав арбитража пришел к выводу, что требования истца, обозначенные им как направленные на взыскание штрафных санкций, вызванных просрочкой платежа, фактически с учетом условий договора представляют собой два рода требований: а) плату за пользование денежными средствами заимодавца, в отношении которой применяются правила ст. 809 ГК РФ; б) пени за просрочку платежа, порядок предъявления которых установлен ст. 811 ГК РФ. Дав соответствующую квалификацию этим требованиям, состав арбитража их удовлетворил (дело N 109/2003, решение от 8 октября 2004 года <*>). ———————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 300 — 303.
Между тем необходимо учитывать, что одними из основных принципов деятельности международного коммерческого арбитража являются состязательность процесса и равное отношение к сторонам. Соответственно, когда истец вообще не заявляет требования о взыскании платы за пользование его денежными средствами на основании ст. 809 ГК РФ, ограничившись требованием об уплате договорного штрафа за просрочку платежа, состав арбитража обоснованно не мог проявлять инициативу. Им рассматривалось лишь заявленное истцом требование, к которому применяются правила ст. 811 ГК РФ. Но поскольку требование об уплате договорного штрафа в отличие от требования о плате за пользование денежными средствами является видом ответственности за неисполнение обязательств, его удовлетворению препятствуют предписания ГК РФ (п. 3 ст. 401), если невозврату суммы займа в установленный договором срок препятствовали обстоятельства, освобождающие заемщика от ответственности. Так, при разрешении споров между фирмой с Британских Виргинских островов и белорусской организацией, упоминавшихся ранее, состав арбитража констатировал, что неисполнение заемщиком обязательств было вызвано особой мерой правоохранительных органов страны заемщика, предусматривавшей запрет производства расчетов с истцом (заимодавцем). Признав, что такая мера правоохранительных органов является чрезвычайным и непредотвратимым при данных условиях обстоятельством, МКАС освободил ответчика на основании п. 3 ст. 401 ГК РФ от гражданско-правовой ответственности за просрочку исполнения обязательства по возврату займа (от уплаты договорного штрафа). Учитывая, что на дату рассмотрения спора эта мера прекратила свое действие, требование заимодавца о возврате суммы займа было удовлетворено. При рассмотрении иска ливанской фирмы к этой же белорусской организации (дело N 113/2004, решение от 8 апреля 2005 года) состав арбитража, установив, что и после отмены запрета заемщик не погасил задолженность перед заимодавцем, удовлетворил требование заимодавца о взыскании с заемщика договорного штрафа за последующий после отмены запрета период времени. Следует обратить внимание на то, что требование о плате за предоставленные денежные средства, основанное на ст. 809 ГК РФ, не является видом ответственности и соответственно к нему неприменимы правила п. 3 ст. 401 ГК РФ. Из такого понимания исходят Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 15 Постановления от 8 октября 1998 года N 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» <*>). И для международной практики, нашедшей отражение в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 года <**> (п. 1 ст. 7.4.9), характерно такое же понимание: уплата процентов при неплатеже в срок должна производиться независимо от того, освобождается ли сторона от ответственности за неплатеж. Такой подход в комментарии к этому документу объясняется тем, что даже в случае форс-мажора должник продолжает получать проценты на сумму, которая не может быть им выплачена кредитору, и, таким образом, у него возникает неосновательное обогащение за счет кредитора. Поэтому он должен выплатить соответствующую компенсацию кредитору <***>. ———————————— <*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 7 — 14. <**> См.: Принципы международных коммерческих договоров. М.: Международные отношения. 2003. С. 231 — 232. <***> Принципы международных коммерческих договоров. С. 232.
5. Чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства, соответствующие признакам, предусмотренным п. 3 ст. 401 ГК РФ, тем не менее в силу п. 1 ст. 405 ГК РФ не освобождают заемщика от уплаты договорного штрафа за просрочку платежа, если эти обстоятельства наступили в период, когда заемщик уже находился в просрочке. К такому выводу пришел состав арбитража, рассматривая споры между фирмой из США и белорусской организацией (дело N 194/2003, решение от 20 апреля 2005 года и дело N 195/2003, решение от 13 апреля 2005 года). При рассмотрении этих споров было установлено, что запрет правоохранительных органов страны заемщика производить расчеты с заимодавцем, отмененный ими впоследствии, последовал спустя три месяца после наступления срока возврата суммы займа, предусмотренного договором. С учетом этого с заемщика был взыскан договорный штраф за просрочку платежа с первого дня просрочки по день предъявления иска. При применении в данных случаях п. 1 ст. 405 ГК РФ состав арбитража обоснованно исходил из положения этой статьи, согласно которому должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. При этом также обоснованно не была принята во внимание ссылка заемщика на то, что после отмены запрета он также был лишен возможности произвести платеж из-за блокирования принадлежащих ему денежных средств министерством финансов его страны. Гражданский кодекс РФ (п. 3 ст. 401) прямо предусматривает, что к обстоятельствам непреодолимой силы не относится отсутствие у должника необходимых денежных средств. По вопросу о применении в данных случаях ст. 333 ГК РФ, предоставляющей суду право уменьшить неустойку, см. п. 9 настоящей статьи. 6. При определении размера процентов, когда он не установлен договором и к отношениям сторон применимо российское материальное право, необходимо руководствоваться п. 1 ст. 395 ГК РФ, к которому отсылает ст. 811 Кодекса. Соответственно должна использоваться существующая в месте нахождения кредитора ставка банковского процента на день исполнения обязательства (либо на день предъявления иска или на день вынесения решения). Когда в роли кредитора выступает российская организация, она должна доказать размер ставки процентов, применяемый в месте ее нахождения. В связи с этим совершенно необоснованными представляются действия российских истцов, предъявляющих к иностранным фирмам при просрочке платежа по договорам займа требование об уплате процентов годовых на основании п. 1 ст. 811 ГК РФ по ставке LIBOR на день предъявления иска. Во-первых, ставка LIBOR не применяется при предоставлении кредитов на территории России. Поэтому предъявление истцом в качестве доказательства ее размера справки российского банка в месте нахождения истца вообще по меньшей мере неуместно. Во-вторых, ее размер существенно ниже средних ставок банковского процента по краткосрочным кредитам в долларах США, ежемесячно публикуемых в «Вестнике Банка России». В-третьих, за рубежом — в государствах, где она используется, обычным является применение к ней соответствующей надбавки. Таким образом, не соблюдая правил, предусмотренных ГК РФ, истец существенно снижает сумму своих требований. В таких случаях составы арбитража лишены возможности выйти за рамки требований истца. Удовлетворяя их, они не причиняют ущерба имущественным интересам должника. Но они могли бы оставить эти требования истца без рассмотрения ввиду того, что он надлежащим образом не доказал их размера. Мною уже неоднократно обращалось внимание на то, что в практике МКАС для доказательства размера ставки процентов годовых при просрочке платежа в отношении денежных обязательств, выраженных в иностранной валюте, составы арбитража, руководствуясь п. 52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 года N 6/8 <*>, используют информацию ЦБ РФ о средних годовых ставках по краткосрочным валютным кредитам, публикуемую в «Вестнике Банка России» — официальном источнике данной информации, являющейся результатом аналитического обобщения, осуществляемого компетентными органами Банка России <**>. Следует учитывать, что Президиум ВАС РФ в Информационном письме от 4 ноября 2002 года N 70 «О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации» (п. 8) <***> прямо рекомендовал в качестве одного из возможных источников информации о средних ставках банковского процента по краткосрочным валютным кредитам, предоставляемым в месте нахождения российского кредитора, рассматривать «Вестник Банка России». ———————————— <*> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. <**> См., например: Хозяйство и право. 2002. N 1. С. 54 — 55; Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Книжный мир. 2003. С. 180-182. <***> Вестник ВАС РФ. 2003. N 1.
Когда в роли заимодавца по договору займа выступает иностранная фирма, соответственно размер ставки, если он не установлен по соглашению сторон, определяется существующей в месте нахождения этого заимодавца ставкой банковского процента. Доказательства ее размера должен представить истец (заимодавец). Коль скоро он их не представляет, его требование не подлежит удовлетворению. Не могут быть признаны обоснованными действия иностранных заимодавцев, требующих уплаты процентов при просрочке платежа по договору займа по ставкам, применяющимся в Российской Федерации, в частности, публикуемым в «Вестнике Банка России». Следует отметить, что в большинстве договоров займа, из которых возникали споры, рассматривавшиеся МКАС, содержалось условие о ставке процентов годовых, уплачиваемых при просрочке возврата суммы займа. Как правило, этот размер был достаточно высоким (существенно выше ставки процентов, уплачиваемых в качестве платы за предоставленные заемные средства). При отсылке в договоре к ставке LIBOR встречались случаи, когда предусматривалось ее увеличение в несколько раз. Так, согласно договору между российской и белорусской организациями (дело N 109/2003, решение от 8 октября 2004 года <*>) при невозврате в срок суммы займа заемщик уплачивает договорный штраф в размере 4-кратной ставки LIBOR. ———————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 300 — 305.
7. Получение беспроцентного займа не освобождает заемщика от уплаты процентов годовых за пользование предоставленными ему заимодавцем денежными средствами (платы за полученную сумму займа) за период после истечения срока, на который был предоставлен беспроцентный заем. Это положение обосновывалось в моей ранее опубликованной статье <*>. Хотелось бы обратить в связи с этим внимание на несколько моментов. Во-первых, поскольку в силу ст. 809 ГК РФ возмездность договора займа при осуществлении предпринимательской деятельности презюмируется, юридически необоснованным является распространение соглашения о предоставлении беспроцентного займа на период после истечения срока, установленного соглашением сторон. Во-вторых, как отмечалось р анее, требование, основанное на ст. 809 ГК РФ, квалифицируется как уплата цены за предоставленные заемные средства, к которому неприменимы принципы ответственности, установленные Кодексом. Соответственно признание права заимодавца на их получение исключает возможность для заемщика ссылаться на наличие обстоятельств непреодолимой силы, освобождающих его от ответственности за просрочку платежа. Такой подход безусловно является и справедливым, учитывая, что заемщик, лишенный возможности вследствие обстоятельств непреодолимой силы исполнить в обусловленный срок свое обязательство по возврату заемных средств, тем не менее ими пользуется, то есть неосновательно обогащается за счет заимодавца. В-третьих, Гражданский кодекс РФ проводит четкое разграничение между требованием об уплате процентов за предоставленные заемщику средства (ст. 809) и уплатой процентов при просрочке платежа (ст. 811). Применяемый в судебно-арбитражной практике подход, когда при предоставлении беспроцентного займа заимодавец вправе при просрочке заемщиком возврата заемных средств использовать лишь правила, предусмотренные ст. 811 ГК РФ, влечет не соответствующее закону ущемление прав заимодавца. ———————————— <*> См.: Розенберг М. Практика разрешения споров в Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 108 — 109.
В практике МКАС заимодавцы при предоставлении беспроцентного займа по договорам займа, регулируемым российским правом, как правило, не предъявляли требований о применении ст. 809 ГК РФ за период после истечения срока, на который был предоставлен беспроцентный заем. Соответственно при отсутствии таких требований составы арбитража были лишены возможности проявить в этом вопросе инициативу. Но более чем в двух десятках дел, рассмотренных в первой половине 2005 года, составы арбитража, признав наличие у заемщика обстоятельств невозможности исполнения обязательств в установленный срок, отказали заимодавцам в удовлетворении предъявленных требований об уплате заемщиком процентов за просрочку платежа на основании ст. 811 ГК РФ и о возмещении упущенной выгоды, которую заимодавец мог бы получить, если бы денежные средства ему были возвращены в срок (депозитный процент). В указанной статье в журнале «Хозяйство и право» приводился случай, когда МКАС признал обоснованной позицию заимодавца о взыскании в его пользу с заемщика по предоставленному беспроцентному займу как платы за пользование его денежными средствами за период после истечения срока, на который был предоставлен беспроцентный заем, так и договорного штрафа за просрочку платежа (дело N 186/2003, решение от 17 июня 2004 года <*>). Хотя применимым к отношениям сторон при разрешении данного спора было признано кипрское право (заимодавец — кипрская фирма, а заемщик — российская организация), на мой взгляд, отсутствуют какие-либо препятствия для использования этого подхода и при применении российского права. ———————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2004 г. С. 231 — 244.
8. Когда заимодавцем предъявлен иск о взыскании с заемщика не возвращенной в срок суммы долга по договору займа, не содержащему условия о размере процентов годовых, суд, применяя п. 1 ст. 809 ГК РФ, вправе по аналогии закона использовать предписания п. 1 ст. 395 Кодекса об определении размера процентов, исходя из ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. При ином подходе, как мною отмечалось ранее <*>, оказалось бы невозможным вынести решение по спору сторон, когда на день рассмотрения спора заемщиком не произведено погашение долга, учитывая, что в силу п. 1 ст. 809 ГК РФ должна применяться ставка банковского процента на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. ———————————— <*> См.: Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 109.
9. Уменьшение договорного штрафа при просрочке платежа по договору займа. Вопрос о снижении размера договорного штрафа при просрочке платежа по договору займа на основании ст. 333 ГК РФ ставился по инициативе заемщиков неоднократно и решался составами арбитража неоднозначно в зависимости от конкретных обстоятельств дела с учетом предписаний этой статьи. Например, при рассмотрении исков фирмы из США к белорусской организации (дела N 194 и 195/2003, решения от 20 и 13 апреля 2005 года) состав арбитража, констатировав, что оговоренная договором неустойка (0,1 процента за каждый день просрочки, что составляет за год 36 процентов от суммы долга) является чрезмерно высокой и явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства заемщиком, признал справедливым и разумным уменьшить ее на 50 процентов. При этом не принято во внимание заявление представителя заимодавца о том, что им был предъявлен договорный штраф за неполный период просрочки. В решениях отмечено, что истец не лишен права предъявить ответчику требование об уплате договорного штрафа за остальной период просрочки. В то же время при рассмотрении иска ливанской фирмы к этой же белорусской организации (дело N 113/2004, решение от 8 апреля 2005 года) было признано, что заемщик не доказал несоразмерности суммы договорного штрафа последствиям нарушения им обязательства по возврату займа, и на этом основании было отклонено его ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ. Не сложилось единообразной практики в вопросе применения ст. 333 ГК РФ по инициативе состава арбитража (когда ответчик — заемщик не заявляет ходатайства об уменьшении неустойки). Например, при разрешении спора между панамской фирмой (заимодавец) и российской организацией (заемщик) состав арбитража, руководствуясь принципом состязательности, удовлетворил требование заимодавца, основанное на условиях договора (уплата договорного штрафа в размере 0,2 процента за каждый день просрочки), отметив, что заемщик ходатайства об уменьшении неустойки не заявлял (дело N 1/2003, решение от 25 июля 2003 года <*>). В то же время, рассматривая иск фирмы с Британских Виргинских островов к украинской организации (дело N 66/2001, решение от 5 ноября 2001 года <**>) и установив, что договором предусмотрен штраф в размере 100 процентов суммы займа, состав арбитража воспользовался своим правом на уменьшение неустойки при отсутствии ходатайства об этом представителей заемщика, которые сосредоточили свои усилия на оспаривании действительности договора, из которого был предъявлен иск, и компетенции МКАС рассматривать данный спор. Поскольку аргументы представителей ответчика не были признаны обоснованными, исковые требования были рассмотрены по существу. Аналогичным образом поступил состав арбитража, рассматривая иск лихтенштейнской фирмы (заимодавец) к нидерландской фирме и российской организации (дело N 166/2001, решение от 28 августа 2002 года <***>). Признав, что сумма договорного штрафа, исчисленного по ставке 0,2 процента в день от просроченной суммы долга, несоразмерна последствиям допущенного ответчиком нарушения обязательств, состав арбитража на основании ст. 333 ГК РФ счел справедливым уменьшить размер договорного штрафа на одну треть. ———————————— <*> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2003 г. С. 147 — 150. <**> См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 — 2002 гг. С. 148 — 153. <***> См. там же. С. 402 — 407.
