(Пшеничников С. В.) («Современный юрист», 2013, N 4 (Октябрь-Декабрь))
ЗАЕМНЫЙ ТРУД КАК ФОРМА НЕСТАНДАРТНЫХ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ <1>
С. В. ПШЕНИЧНИКОВ
——————————— <1> Научный руководитель — доктор юридических наук, профессор Буянова Марина Олеговна.
Пшеничников Сергей Витальевич, аспирант Московского нового юридического института, Москва.
Статья посвящена проблеме использования такой формы трудовых отношений, при которых работник, заключивший трудовой договор с одной организацией, по факту же используется другим работодателем. Особое внимание уделяется исследованию понятия заемного труда, а также подробно проанализированы его возможные формы. В заключении приводится анализ особенностей отношений по заемному труду с чертами стандартных трудовых отношений.
Agency labor as a form of atypical labor relations S. V. Pshenichnikov
The article deals with the issue of applying such form of labour relations, within which the employee who concludes an employment agreement with an organization is in actuality working for another employer. Special attention is given to research of the notion of agency labour, and in detail analyzes its possible forms. The conclusion includes the analysis of particularaties of agency labour relations in comparison with standard employment relations.
Стандартные трудовые отношения, регулируемые действующим трудовым законодательством, определяются как отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 15 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ)). Статья 16 ТК РФ конкретизирует, что основания возникновения трудовых отношений — трудовой договор или фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Таким образом, стандартные трудовые отношения характеризуются следующими чертами: их субъектами являются две стороны — работник и работодатель; субъективные права и обязанности сторон заключаются в личном выполнении работы работником (с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка), обеспечении работодателем оплаты труда и условий труда (в соответствии с законодательством, коллективным и трудовым договорами, локальными нормативными актами); основанием возникновения стандартных трудовых отношений является соглашение в форме трудового договора или фактического допущения работника к работе. Однако в последние годы наметилась тенденция к более активному использованию работодателями такой нестандартной формы труда, как заемный труд (лизинг рабочей силы), что вызвало широкую и острую дискуссию о характере и путях законодательного регулирования отношений, возникающих из применения этого труда. Позиции ученых-юристов варьируются от его апологетики до резкого неприятия. Одни полагают, что заемный труд является полезным методом использования рабочей силы, другие указывают на нарушения трудовых прав работников при использовании заемного труда. Действующий ТК РФ и иные нормативные правовые акты понятие «заемный труд» не употребляют. В научной юридической литературе под заемным трудом понимается труд работника, связанного трудовым договором с организацией — юридическим работодателем, в пользу третьего лица по договору этого лица с организацией — юридическим работодателем. Так, Я. В. Кривой определяет заемный труд как «труд работников, состоящих в трудовых отношениях с агентством занятости, которые периодически направляются для выполнения временной работы в организации-пользователе под руководством и с подчинением внутреннему трудовому распорядку последних» [1. С. 8]. Аналогичная, но более развернутая формулировка заемного труда предложена А. Е. Коркиным, который указывает, что заемный труд представляет собой «труд работника, заключившего трудовой договор с одним лицом (основным работодателем) и выполняющего работу в пользу, на территории и под контролем другого лица (организации-пользователя), которое осуществляет в отношении работника часть прав и обязанностей работодателя, передаваемых ему на основании заключенного с основным работодателем гражданско-правового договора о предоставлении труда работника» [2. С. 11]. В юридической литературе выделяются такие формы заемного труда, как аутсорсинг, лизинг персонала, аутстаффинг, использование временного персонала. Аутсорсинг представляет собой привлечение организацией-пользователем ресурсов сторонней (специализированной) организации (аутсорсера) вместо использования собственных в непрофильных, но необходимых для функционирования видах и направлениях деятельности организации-пользователя. Как правило, за пределы компании выводится выполнение некоторых вспомогательных трудовых функций, таких как уборка помещения, проведение ремонтных работ, компьютерное обслуживание, маркетинг и т. п. [3. С. 22]. В этом случае происходит перевод внутреннего подразделения организации-пользователя в организацию-аутсорсер, которая, в свою очередь, поставляет соответствующие услуги организации-пользователю в течение достаточно длительного времени по определенной цене. В научной литературе было высказано мнение, что аутсорсинг следует рассматривать не как явление правовое, но как сугубо экономическое. Так, В. С. Витко и Е. А. Цатурян подчеркивает, что «аутсорсинг — это прежде всего выполнение основных производственных функций на предприятии силами сторонних исполнителей, работающих на контрактной основе под брэндом компании-заказчика», и на основании этого полагают, что «аутсорсинг представляет собой скорее экономическое понятие, нежели правовое» [4. С. 25]. Однако отношения, возникающие в связи с использованием аутсорсинга, не могут функционировать вне правового поля. Будучи оформлен договором, аутсорсинг становится правовым явлением, требующим юридического анализа. Юридическая природа договора аутсорсинга в юридической научной литературе трактуется неоднозначно. Некоторые авторы рассматривают договор аутсорсинга как разновидность договора возмездного оказания услуг. По мнению А. Ф. Нуртдиновой, правовым оформлением такой формы использования чужого труда, как аутсорсинг, «выступает заключение договора возмездного оказания услуг (обслуживания) между организацией-услугодателем и организацией-услугополучателем. При этом организация-услугодатель специализируется на предоставлении определенного рода услуг и имеет штат работников соответствующих профессий (специальностей), которые осуществляют уставную деятельность работодателя. Работники состоят в трудовых отношениях с организацией-услугодателем и выполняют работу по определенной профессии (специальности), обслуживая заказчиков своего работодателя» [5. С. 23]. А. А. Березин отмечает, что «во многих случаях оказание услуг аутсорсинга регулируется нормами договора возмездного оказания услуг (гл. 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ)), по которому исполнитель (организация-аутсорсер) обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ)» [6. С. 46]. Однако эта точка зрения вызывает возражения. В соответствии с ч. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Между тем предметом договора аутсорсинга выступает прежде всего предоставление в распоряжение организации-пользователя персонала, состоящего в штате организации-аутсорсера и соответствующего предъявленным к квалификации требованиям [7. С. 37]. Как верно заметил М. М. Харитонов, «при заемном труде целью договора для нанимателя является как раз получение чужого труда, который он сможет использовать по своему усмотрению» [8. С. 125]. На основании договора аутсорсинга заемный персонал обязан выполнять определенные трудовые функции в соответствии с должностным инструкциями организации-пользователя, а последняя — обеспечивать условия труда, отвечающие требованиям трудового законодательства, что нехарактерно для отношений, вытекающих из договора возмездного оказания услуг. Некоторые авторы, акцентируя внимание на специфичности договора аутсорсинга и его отличии от иных гражданско-правовых договоров, рассматривают его как отдельный самостоятельный вид договоров, не предусмотренный российским гражданским законодательством. Обоснованием такого подхода являются положения ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). В отношении данной позиции можно высказать следующие соображения. Как было отмечено выше, на основании договора аутсорсинга возникают не только гражданско-правовые, но и трудоправовые отношения. Поэтому полагаю, что этот вид договоров не может принадлежать исключительно сфере гражданского права. На мой взгляд, для решения проблемы правовой природы договора аутсорсинга продуктивным является подход И. С. Шиткиной. Рассматривая такую разновидность аутсорсинга, как предоставление (лизинг, аренда) персонала, автор указывает, что «договор предоставления персонала — смешанный договор, специально не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданско-правовых договоров и элементы трудового договора» [9. С. 101]. Таким образом, договор предоставления персонала в порядке аутсорсинга имеет смешанную правовую природу: гражданско-правовую и трудоправовую. В результате его заключения возникают, во-первых, гражданско-правовые отношения между организацией-аутсорсером и организацией-пользователем и, во-вторых, отношения между заемными работниками и организацией-пользователем, содержанием которых являются определенные права и обязанности, присущие работникам и работодателям в соответствии с трудовым законодательством. В научной литературе выделяют два типа аутсорсинга — аутсорсинг кадров и аутсорсинг-провайдинг. Аутсорсинг кадров заключается в предоставлении необходимых сотрудников на определенный срок, а аутсорсинг-провайдинг — в передаче непрофильной для организации-пользователя функции специалистам (например, аутсорсинг информационных технологий, бизнес-процессов и др.). Предоставление персонала (или аутсорсинг кадров) определяют как лизинг (аренда) персонала. Чаще всего договор аутсорсинга и договор предоставления персонала считают идентичными понятиями. Вместе с тем некоторые авторы рассматривают аутсорсинг и лизинг персонала как независимые, самостоятельные формы заемного труда. По мнению Т. Ю. Коршуновой, аутсорсинг представляет собой модель подряда на выполнение работ, который, в отличие от иных форм заемного труда, таких как лизинг персонала, аутстаффинг и использование временного персонала, предполагает: наличие не трехсторонней, а двухсторонней модели отношений; предметом договора аутсорсинга является предоставление услуги, а не персонала, причем предмет услуги — деятельность, не являющаяся для компании-заказчика основной; оплата услуг при лизинге персонала определяется численностью предоставляемых работников, в то время как оплата услуг при аутсорсинге определяется сложностью и качеством услуги [10. С. 12]. Однако нужно заметить, что Т. Ю. Коршунова трактует договор аутсорсинга исключительно как аутсорсинг непрофильных производственных функций (т. е. второй тип аутсорсинга), но не аутссорсинг кадров. Между тем аутсорсинг кадров является одним из типов аутсорсинга и одновременно обладает всеми теми признаками, которыми Т. Ю. Коршунова характеризует лизинг персонала и иные формы заемного труда. Поэтому представляется более обоснованным рассматривать лизинг персонала и аутсорсинг кадров как идентичные понятия. Аутстаффинг (называемый также обратным аутсорсингом и трудовым аутсорсингом) как форма заемного труда заключается в том, что работники организации-пользователя выводятся за штат этой организации, параллельно с ними заключается трудовой договор кадровым агентством, которое предоставляет их организации-пользователю по гражданско-правовому договору для определенных трудовых функций (как правило, тех же, которые они исполняли, состоя в штате организации-пользователя). При этом сами работники формально не вступают с организацией-пользователем в гражданско-правовые или трудовые отношения. Аутстаффинг, таким образом, очень близок к лизингу персонала (аутсорсингу кадров). Отличие между ними только в том, что, как указывают В. В. Килинкаров, Е. В. Килинкарова, «лизинг персонала, называемый также арендой персонала, не подразумевает наличие в прошлом трудовых отношений заемных работников с заказчиком, тогда как аутстаффинг является лишь способом вывода сотрудников из штата путем перевода их в другую организацию» [11. С. 117]. Однако это отличие не представляется существенным с точки зрения правовой природы договора, которым оформляются отношения по аутстаффингу. Использование временного персонала — это предоставление персонала на короткий срок (как правило, на время осуществления конкретного проекта или проведения сезонных работ). Особенность данной формы заемного труда заключается в подборе персонала кадровым агентством и предоставление персонала лишь на ограниченный промежуток времени. Можно заметить, что при лизинге персонала, подбор работников для организации-пользователя также осуществляется кадровым агентством, срок же договора предоставления персонала на его правовую природу не влияет. Поэтому представляется логичным рассматривать использование временного персонала как разновидность лизинга персонала (аутсорсинга кадров). В силу отмеченного сходства и однородности всех рассмотренных выше форм заемного труда, выводы, сделанные в отношении правовой природы договора аутсорсинга, применимы к любому виду договора предоставления персонала. Таким образом, несмотря на то, что при использовании любой из форм заемного труда организация-пользователь не оформляет с заемными работниками никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений, фактически эти отношения (которые, подчеркну, вытекают из договора предоставления персонала) обладают некоторыми признаками отношений трудоправовых, в которых отсутствует равенство участников. Согласно же ч. 1 ст. 2 ГК РФ, гражданское законодательство регулирует имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников. В силу этого договор предоставления персонала хотя и обладает рядом признаков гражданско-правового договора, однако полностью к последнему сведен быть не может. Анализ форм заемного труда позволяет выделить особенности отношений, складывающихся в результате его использования. Прежде всего следует указать на трехсторонний характер возникающих из использования заемного труда отношений. В рамках заемного труда осуществляется взаимодействие трех сторон: а) организации-аутсорсера (агентства занятости), предоставляющей заказчику персонал; б) организации-пользователя заемным трудом; в) заемных работников, состоящих в штате организации-аутсорсера и выполняющих трудовые функции в организации-пользователе. Также существенной особенностью этих отношений является их комплексность: отношения между организацией-аутсорсером и организацией-пользователем носят гражданско-правовой характер, а отношения с участием заемных работников — трудоправовой. Кроме того, следует отметить, что для возникновения отношений собственно заемного труда (между заемными работниками и организацией-пользователем) необходимо заключение трудового договора работника с организацией-аутсорсером и гражданско-правового договора между аутсорсером и организацией-пользователем. При этом какой-либо отдельный договор между заемным работником и организацией-пользователем не заключается. Это значит, что трудовые отношения, связывающие заемного работника с организацией-пользователем, носят не самостоятельный, а производный характер. Полагаю, что указанные отношения производны не только от трудовых отношений работника с агентством, но и от гражданско-правовых отношений агентства с организацией-пользователем. Кроме того, отношения между заемным работником и организацией-пользователем не носят прямой характер. Они опосредуются организацией-аутсорсером, которая одновременно является участницей и трудового договора с заемным работником, и гражданско-правового договора с организацией-пользователем. Отсюда следует еще одна особенность отношений по заемному труду — основанием их возникновения является юридический факт, состоящий в заключении двух договоров: трудового договора работника с организацией-аутсорсером и гражданско-правового договора между аутсорсером и организацией-пользователем. Сравнение данных особенностей отношений по заемному труду с чертами стандартных трудовых отношений, рассмотренных выше, позволяет выделить следующие различия: 1) субъектами стандартных трудовых отношений являются две стороны: работник и работодатель, а субъектами отношений по заемному труду — три стороны: организация-аутсорсер (агентство занятости), организация-пользователь, заемный работник; 2) стандартные трудовые отношения имеют исключительно трудоправовую природу, а отношения по заемному труду носят комплексный характер, включая гражданско-правовую и трудоправовую составляющие; 3) основанием возникновения стандартных трудовых отношений является заключение трудового договора между работником и работодателем или фактическое допущение работника к работе, а основанием возникновения отношений по заемному труду является фактический состав, включающий в себя совокупность юридических фактов: заключение трудового договора заемного работника с организацией-аутсорсером (агентством занятости), заключение гражданско-правового договора между организацией-аутсорсером и организацией-пользователем и фактическое допущение заемного работника к работе в организации-пользователе; 4) стандартные трудовые отношения носят прямой и непосредственный характер, отношения по заемному труду (в части отношений между заемным работником и организацией-пользователем) носят производный характер и опосредуются организацией-аутсорсером (агентством занятости).
Список литературы
1. Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспекты: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. 2. Коркин А. Е. Отношения по применению нетипичного труда: понятие, виды, общие вопросы правового регулирования: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2012. 3. Нуртдинова А. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. 2004. N 9. 4. Витко В. С., Цатурян Е. А. Юридическая природа договоров аутсорсинга и аутстаффинга. М., 2012. 5. Нуртдинова А. Указ. соч. 6. Березин А. А. Договор об оказании услуг аутсорсинга в контексте решения правовых проблем его реализации // Общество и право. 2009. N 3. 7. Ещенко И. А. О предмете договора аутсорсинга // Гражданское право. 2009. N 1. 8. Харитонов М. М. Множественность лиц на стороне работодателя: Научно-практическое пособие. М., 2011. 9. Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? // Хозяйство и право. 2004. N 1. 10. Коршунова Т. Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. N 6. 11. Килинкаров В. В., Килинкарова Е. В. Договор аутстаффинга в России // Арбитражные споры. 2010. N 2.
References
1. Krivoy Ya. V. Legal regulation of contract labour: international-law, comparions, national aspects: Thesis, Ph. D. in law. M., 2006. 2. Korkin A. E. Relations in applying non-typical labour: notion, types, general issues of legal regulation: Thesis summary, Ph. D. in law. St. P., 2012. 3. Nurtdinova A. Contract and agency labour: regulation special aspects, and legal options // Law and business. 2004. N 9. 4. Vitko V. S., Tsaturyan E. A., Legal nature of outsourcing and outstaffing contracts. M., 2012. 5. Nurtdinova A., as indicated in p. 3. 6. Berezin A. A. Oursourcing services contract in the context of resolving legal issues of its application // Law and society. 2009. N 3. 7. Eschenko I. A. On the issue of outsourcing contracts // Civil law. 2009. N 3. 8. Kharitonov M. M. Plurality of persons on the employer’s side: academic and research publication. M., 2011. 9. Schitkina I. Staffing agreements: what is it? // Business and law. 2004. N 1. 10. Korshunova T. Yu. Legal regulation of contract and agency labour relations and secondment to other organizations // Labour law. 2005. N 6. 11. Kilinkarov V. V., Kilinkarova E. V. Outstaffing contracts in Russia // Arbitration disputes. 2010. N 2.
