(Пирогова В.) («ИС. Авторское право и смежные права», 2010, N 12)
КОНТРАФАКТ И ПИРАТСТВО: ВОПРОСЫ ТЕОРИИ И ПРАКТИКИ
В. ПИРОГОВА
Пирогова В., доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО, канд. юрид. наук, патентный поверенный РФ (г. Москва).
Статья посвящена теоретическим и практическим аспектам проблемы пресечения в обороте контрафактной и пиратской продукции. Понятия «пиратство» и «контрафакт», имеющие истоки в английском праве, претерпели на современном этапе значительные изменения. Сегодня существуют разные подходы к толкованию этих терминов. Вместе с тем участие в ВТО требует от стран-членов применения к контрафактам мер уголовной ответственности (ст. 61 Соглашения ТРИПС) с возможностью как расширенного, так и узкого толкования контрафакта. Складывающаяся российская практика в сфере интеллектуальной собственности показывает, что российский правоприменитель пока идет по пути широкого толкования этого термина. В статье анализируются возможные последствия подобного толкования для развития отечественного рынка товаров и услуг.
The article focuses on theoretical and practical issues of combating the traffic of counterfeit and pirated products. The notions of «piracy» and «counterfeit» originating in English law have changed a lot nowadays and currently there are different approaches to understanding these terms. However, WTO membership requires that producers of counterfeit products be subject to criminal persecution (par. 61 of TRIPS Agreement) while the use of both narrower and broader definition of «counterfeit» is possible. Current Russian intellectual property rights enforcement policy indicates that Russian legal practitioners have been using the broader definition so far. The article analyzes the possible consequences such understanding can have for the development of the domestic goods and services market.
Key words: TRIPS Agreement, intellectual property, counterfeit products, piracy, trademarks, patents, audio and visual products, medical drugs.
В последнее время российская судебная практика все чаще обращается к понятиям «контрафакт» и «пиратство» при рассмотрении споров по товарным знакам, авторскому праву, некоторым отдельным товарным группам продукции <1>. ——————————— <1> Понятие «контрафакт», в частности, включено в Закон «Об обращении лекарственных средств» от 12.04.2010 N 61-ФЗ (в ред. от 11 октября 2010 г.).
Помимо гражданско-правовой ответственности в некоторых случаях нарушители могут быть привлечены законом и к уголовной ответственности (ст. 146, 147, 180 УК РФ) <2>. Напомним, что включение этих статей в Уголовный кодекс было продиктовано необходимостью ужесточения мер ответственности по борьбе с контрафактом в контексте гармонизации законодательства об интеллектуальной собственности. На повестке дня тогда остро стояли вопросы изменения всего законодательства об интеллектуальной собственности как необходимого условия для ведения дальнейших переговоров по вступлению России во Всемирную торговую организацию (ВТО). ——————————— <2> Постановление Пленума ВС РФ от 26 апреля 2007 г. N 14 «О практике рассмотрения судами уголовных дел о нарушении авторских, смежных, изобретательских и патентных прав, а также о незаконном использовании товарного знака».
На сегодняшний день эти требования в основном выполнены <3>. Законодательство об интеллектуальной собственности кодифицировано, включено в четвертую часть Гражданского кодекса РФ, которая вступила в силу 1 января 2008 г. Вместе с тем, несмотря на достигнутые успехи отечественной цивилистики, хотелось бы подробнее остановиться на теоретических и практических аспектах толкования понятий «контрафакт» и «пиратство» в отечественной доктрине и правоприменительной практике. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (под ред. А. Л. Маковского) включен в информационный банк согласно публикации — Статут, 2008. —————————————————————— <3> Маковский А. Л. Выступление на парламентских слушаниях в Госдуме 05.10.2006, Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. Комментарий. М.: Статут, 2007. С. 19.
Обратимся к теории. Термин «пиратство» происходит из англосаксонского права, когда его стали использовать для установления факта плагиата в авторском праве. В Статуте королевы Анны 1710 года термин «пиратство» понимался не только как плагиат, но и как подделка. В данном случае присваивалось не только имя, как при плагиате, но копировалось и само авторское произведение. Нарушителю при этом приходилось прилагать для создания подделки больше усилий производственного характера, поскольку нужно было воспроизвести на материальном носителе это «фальшивое произведение». Если говорить о нарушении права на имя, то использование имени автора произведения требовало ко всему прочему либо создания своего оригинального произведения с использованием репутации подлинного автора, либо указания своего имени в тексте оригинального произведения вместо подлинного автора, то есть дискредитации автора. И в том и в другом случае нарушитель был вынужден обращаться в издательство для тиражирования «фальшивого произведения». Издательства, в свою очередь, неохотно шли на подобные соглашения, поскольку налицо было нарушение авторских прав и значительные затраты в случае судебных разбирательств. Иным образом обстояло дело с воспроизведением авторского произведения, когда в оборот поставлялись копии, ничем не отличающиеся от оригинала, уже введенного автором в торговый оборот. Здесь выявление нарушителя осложнялось: нужно было обнаружить его производственные помещения и доказать незаконность тиражирования оригинального произведения. Итак, пиратство в торговом обороте первоначально было связано с авторскими правами и преднамеренным созданием поддельных копий произведения в коммерческих целях. В дальнейшем в английском праве появилось понятие «контрафакт» <4>. Его феномен соотносят с промышленной революцией в Европе, появлением первых патентных законов. Технические новинки, защищенные патентами, также начинают незаконно копироваться и вводиться нарушителем в оборот. Для ограждения правообладателя от незаконного копирования, когда чужие интеллектуальные достижения (изобретения, модели, образцы, товарные знаки) выставлялись нарушителем как свои собственные, действовала система деликтов <5>. Если проводить сравнение со сферой авторского права, где нарушителю приходилось тиражировать книгу и вводить ее в оборот посредством продаж, когда результат подделки представлен налицо, в патентном праве дела обстоят несколько иначе. Нарушитель, заимствуя запатентованную идею, должен самостоятельно ее воспроизвести, воплотив на материальном носителе: оборудовании, детали, механизме, товаре массового производства. В этом случае следовало бы говорить о «закамуфлированном» воспроизведении авторской идеи изобретателя. Выявить нарушителя представляется чрезвычайно непросто, поскольку необходимо представить доказательства незаконного использования в поддельной продукции изобретательского замысла. Говоря современными понятиями патентного права — формулы изобретения. ——————————— <4> Дворянкин О. А. Что такое пиратство? // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2006. N 2. С. 36 — 40. <5> Характерной для современного англо-американского деликтного права является тесная связь между деликтной и договорной ответственностью. См.: Матвеев Ю. Г. Англо-американское деликтное право. М.: Юридическая литература, 1973. С. 26.
В условиях современной технической базы для копирования законодательствами многих стран стало допускаться привлечение нарушителя к ответственности на всех этапах незаконного производства и реализации продукции, начиная от изготовления и заканчивая хранением, транспортировкой, ввозом в другие государства, предложением к продаже в виде рекламных сообщений. Расширение состава возможных незаконных действий логично привело к необходимости формулировки иного понятия. Этим понятием становится «контрафакт». Обратим внимание, что «контрафакт» приобретает и иное толкование. Данный термин употребляется в отношении маркировки, осуществляемой при незаконном производстве и распространении поддельной продукции. При копировании продукции нарушителем могли быть воспроизведены элементы оригинальной продукции, включая товарные знаки. В результате поддельная продукция в большей или меньшей степени может походить на оригинальную и восприниматься в обороте как продукция оригинального происхождения. К середине 80-х годов прошлого столетия произошел некоторый отход от вышеизложенной концепции. В рамках европейских консультаций по вопросам борьбы с незаконным использованием интеллектуальной собственности группой английских экспертов была предложена иная формулировка термина «контрафакт» <6>. Согласно этому подходу под контрафактом понимают незаконно изготовленную продукцию, которая воспринимается в обороте либо как полная копия оригинальной, либо как близкая к копии оригинального изделия, модели, дизайна, товарного знака. Как видно из приведенной формулировки, сфера действия контрафакта теперь значительно расширена, и подобное толкование оправданно постольку, поскольку защита прав строится в рамках деликтов. ——————————— <6> Levin M. Was bedeutet «counterfeiting»? GRUR Int., 1987. Heft 1. S. 18.
Нельзя не отметить чрезвычайно пестрое толкование понятий «пиратство» и «контрафакт» в различных государствах <7>. Иногда эти два понятия используются как синонимы. В ряде случаев более широкое толкование находит понятие «контрафакт», когда продукция, содержащая охраняемые результаты интеллектуальной деятельности, идентифицируется в обороте как произведенная лицами, не являющимися правообладателями. Российскими цивилистами начала XX века широко признавалась конструкция контрафакции в патентном праве <8>. ——————————— <7> На пресечение контрафакта направлена, в частности, Директива ЕС 2004/48/EC от 29.04.2004. См., например: Die EG Richtlinie zur Durchzetzung der Rechte des geistigen Eigentumsund ihr Umsetzungsbedarf im deutschen Recht. GRUR Int. 2004, Heft 9, 745. <8> Пиленко А. А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001 (Серия «Классика российской цивилистики», глава IV).
Что касается Соединенных Штатов Америки <9>, где, как известно, поначалу авторское право складывалось на традициях Статута королевы Анны 1710 года, необходимо заметить следующее. Во-первых, при вступлении США на путь активного пресечения поддельной продукции с принятием Закона о борьбе с контрафактными товарными знаками стал формироваться подход, когда понятие «контрафакт» подчинено целям нового законодательного акта <10>. Исходя из термина «контрафактный знак», строилась логика нового регулирования. Собственно говоря, речь шла о защите знаков, охраняемых в силу регистрации, и пресечении незаконного использования знаков, идентичных с ними или сходных, использование которых ведет к смешению обозначений. Максимальные штрафные санкции для коммерсантов при первом нарушении составляли 250 тыс. долларов, для корпораций — 1 млн. долларов. В принятом Законе была введена мера уголовного наказания в виде тюремного заключения сроком до 15 лет в случае преднамеренного использования контрафактного товарного знака в мошеннических целях и в коммерческих масштабах. ——————————— <9> Kelly, David M. Clarifying Wrongful Seizures under the Trademark Counterfeiting Act, Trademark World 2000, N 4. <10> Trademark Counterfeiting Act of 1884, см. оф. сайт Международной ассоциации по товарным знакам: http://www. inta. org.
Безусловно, новый виток проблема контрафакта получает с развитием массового товарного производства в XX столетии. Проблема усугубилась тем обстоятельством, что возникшие товарные бренды, то есть известные и популярные товарные знаки, становятся особенно привлекательными объектами для незаконного копирования. В расчет принимается, что товарный знак не только выступает средством индивидуализации товара, но и охраняет репутацию производителя и его конкурентные преимущества. Во-первых, подобное копирование может быть осуществлено полностью, с воспроизведением самого товара, и это самый различимый вид подделки. Второй вид предполагает не идентичность, а сходство как товарного знака, так и самого товара. Нарушитель ставит целью ввести потребителя в заблуждение посредством смешения товарных знаков и полагает, что его товар будет воспринят как товар самого правообладателя знака. Кроме прочего, большое значение при копировании придается точному, идентичному воспроизведению упаковки и иной внешней атрибутики. Нельзя не отметить и следующие тенденции: в современных условиях производства крайне сложно полностью скопировать высокотехнологичную продукцию из-за нехватки технологической базы. Поэтому в сфере промышленности потенциальный нарушитель, наряду с копированием, все чаще обращается к поискам нелегальных путей распространения товаров. Во всем мире при сложных системах дистрибуции востребованы агентские соглашения, договоры франшизы, различного рода вертикальные соглашения, регулируемые антимонопольным законодательством. Здесь же встают вопросы распространения продукции за рубежом, включая параллельный импорт. В лицензионных договорах, когда производственная деятельность находится под контролем правообладателя, широко говорить о проблеме фальшивой продукции не приходится. Хотя при доступе лицензиата ко всей технологической базе правообладателя существует возможность копирования и создания нелегального производства или выпуска отдельных нелегальных партий лицензионной продукции. Из вышеизложенного можно сделать выводы, что в западных странах нарушения в сфере интеллектуальной собственности все чаще выявляются при контроле каналов дистрибуции и при осуществлении антиконкурентной лицензионной практики <11>. ——————————— <11> Cornish. Intellectual property in Britain the gowers review, IIC. 2007. N 1, 1.
Итак, в зарубежной западной доктрине различают три различных подхода к контрафакту <12>. Первый из них согласуется с позицией, согласно которой это явление означает незаконное использование зарегистрированных товарных знаков, осуществляемое преимущественно в коммерческих целях посредством введения публики в заблуждение. Данный подход присущ американскому Закону о контрафактной продукции 1984 года и позиции ГАТТ. Второй подход включает несколько иное понимание контрафакта, которое берет начало из английского права, применяется также в современном праве Германии и Нидерландов. В соответствии с ним к контрафакту относят преднамеренное воспроизведение внешнего вида продукции, включая товарный знак, с тем, чтобы выставить в обороте копию вместо оригинала. Третий, разработанный ВОИС, означает придание термину «контрафакт» родового понятия, охватывающего все возможные виды незаконных действий по использованию результатов интеллектуальной деятельности и проявляющегося в актах недобросовестной конкуренции. ——————————— <12> Levin M. Указ. соч. С. 24 — 25.
Следует подчеркнуть, что сфера товарных знаков и авторское право в контексте контрафакта продолжают занимать особое место в силу экономической привлекательности для контрафакторов <13>. Если говорить о номенклатуре поддельной продукции, то в нее входят одежда, обувь, алкогольная продукция, лекарственные препараты, косметика. Отдельной строкой стоит аудиовизуальная продукция. Известно, что в области авторского права существует несколько крупнейших звукозаписывающих западных компаний, которые по сути выступают в обороте в качестве монополистов. Их монопольное положение часто приводит к непомерно высоким ценам на производимую продукцию. Установлению высоких цен способствует высокий спрос потребителей. Но поскольку себестоимость этой продукции может быть значительно снижена, и не всегда с пропорциональным снижением качества, область производства материальных носителей становится особенно привлекательной для нарушителей. ——————————— <13> Пирогова В. В. Усиление борьбы с контрафактом — ожидания европейских стран // Интеллектуальная собственность. 2005. N 12.
Возвращаясь к проблеме пиратства и контрафакта в российском законодательстве и правоприменительной практике, укажем, что впервые понятие «контрафакт» было включено в текст Закона о товарных знаках 1992 года <14>. В русле переговоров по ВТО тема борьбы с контрафактом не сходила со страниц газетных публикаций и обсуждений общественности. Росло количество судебных дел, где фигурировал этот термин. Тем временем в 2008 г. вступило в силу кодифицированное законодательство об интеллектуальной собственности. Некоторые разъяснения касательно контрафакта были даны высшими судебными органами <15>. ——————————— <14> Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23.09.1992 N 3520-1 (в ред. от 11.12.2002, с изм. от 24.12.2002) // Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1992. N 42. Ст. 2322. <15> Пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 года N 15.
Обширная судебная практика и множество расхождений в толковании контрафакта ведут к необходимости обратиться за разъяснениями к некоторым источникам международного права, и в первую очередь к международному договору в сфере интеллектуальной собственности, действующему в рамках ВТО, а именно Соглашению о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), заключенному в 1994 г. Напомним, что Россия брала на себя обязательства по приведению своего законодательства в сфере интеллектуальной собственности в соответствие с требованиями Соглашения ТРИПС <16>. ——————————— <16> Пирогова В. В. Преемственность международных договоров в патентном праве // Интеллектуальная собственность. 2006. N 1.
Обратимся к ст. 61 Соглашения, в которой, в частности, указывается, что страны-члены обязаны обеспечить уголовные процедуры и наказания <17> в отношении контрафактных товарных знаков или пиратства в авторском праве. Но здесь же уточняется: при умышленном характере контрафакта или пиратства, которые осуществляются в коммерческих масштабах. Наказание должно быть соразмерно степени тяжести преступления. Согласно этой статье, предусматривается и конфискация контрафактных товаров, материалов и оборудования, которые преимущественным образом использовались при совершении правонарушений. Последнее предложение ст. 61 Соглашения ТРИПС содержит, на наш взгляд, важнейшее положение, могущее иметь для стран-членов значительные последствия в контексте оборота интеллектуальной продукции <18>. ——————————— <17> В официальном тексте Соглашения использован термин «penalty», имеющий крайне широкое толкование. См. оф. сайт ВТО: www. wto. org. <18> Dreier T. TRIPS und Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums. GRUR Int., 1996. 205.
Итак, согласно этой новелле, страны-члены могут предусмотреть применение мер уголовной ответственности и в других случаях нарушений прав интеллектуальной собственности, в особенности если они совершены умышленно и в коммерческих масштабах. Поскольку правила ВТО (ст. 61 Соглашения ТРИПС) требуют в отношении контрафакта применения мер уголовной ответственности, постольку вопросы квалификации контрафакта ложатся на плечи национального законодателя. С учетом вышеизложенного полагаем, что для квалификации контрафакта необходимо наличие признаков коммерческой деятельности, носящей умышленный, мошеннический характер и осуществляемой в коммерческих масштабах. Подобная деятельность сопровождается присвоением результатов интеллектуальной деятельности, а именно незаконным воспроизведением оригинальной продукции с размещением на ней товарных знаков и их последующим распространением с целью извлечения прибыли. Продукция может быть защищена, помимо товарных знаков, иными исключительными правами, например патентными или авторскими правами. Незаконная деятельность лежит в сфере конкурентного права, поскольку по всем своим отличительным признакам может быть отнесена к недобросовестной конкуренции. Один участник оборота, незаконным образом присваивая результаты деятельности своего конкурента, извлекает коммерческие выгоды. Только в указанных случаях контрафакта законом может быть предусмотрена ответственность, когда помимо возмещения имущественного вреда и морального ущерба закон допускает привлечение к уголовной и административной ответственности. Во всех иных случаях, в частности, при незаконном использовании товарного знака при отсутствии коммерческой деятельности, осуществляемой с целями обмана или несанкционированного распространения маркированной продукции без ее воспроизведения, указанная деятельность может быть квалифицирована как обычные деликты или как нарушения договорных обязательств. Незаконная продажа мелким коммерсантом партии товаров известной компании, пусть и приведшая к получению им прибыли, не должна признаваться осуществляемой в коммерческих масштабах и строго наказываться <19>. ——————————— <19> Постановление ФАС Центрального округа от 16 апреля 2010 г. по делу N А48-6235/2009.
Неоправданно широкое толкование контрафакта может вести к нарушению принципа частного права — адекватной ответственности за содеянное нарушение, вторжение в сферу публичного права. Как справедливо отмечается в Определении ВАС РФ от 31 октября 2008 г. N 10458/08, «вытекающее из принципа соблюдения баланса частных и публичных интересов ограничение распространения норм публично-правовой ответственности, в том числе административной, на область гражданско-правовых деликтов, к категории которых относится и нарушение права на товарный знак, а также принцип установления административной ответственности только за деяния, представляющие угрозу публичным интересам, позволяет сделать вывод о том, что не всякое нарушение права на товарный знак образует объективную сторону состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, а лишь то, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, как содержащее объективные признаки угрозы публичным интересам». С тем чтобы адекватно пресекать контрафакт и пиратство в России, нужны дополнительные критерии <20>, которые бы разрабатывались на законодательном уровне и прошли проверку правоприменительной практикой. В частности, особое внимание следует уделить критерию «коммерческий масштаб», который в Соглашении ТРИПС сформулирован как «commercial scale» <21>. ——————————— <20> Панов С. Л. Соотношение понятий «контрафактная», «фальсифицированная», «пиратская» продукция: теоретический аспект // Право и политика. 2008. N 2; СПС «КонсультантПлюс». <21> См. оф. сайт ВТО: http://www. wto. org.
Как следует из правил ст. 1515 ГК РФ, понятие контрафакции определено по признаку незаконного размещения товарного знака на товарах, этикетках, упаковке товаров, при этом нормы о гражданско-правовой ответственности за незаконное использование товарного знака распространяются как на оборот контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров, так и на иные формы незаконного использования товарного знака, в том числе и в отношении предметов, не являющихся контрафактными. В противном случае существует реальная угроза нарушению баланса прав правообладателей товарных знаков и авторских прав, с одной стороны, и общественных интересов — с другой, что само по себе придется отнести к проявлениям монополистической деятельности со стороны крупнейших обладателей прав интеллектуальной собственности. Под общественными интересами в данном контексте, на наш взгляд, следует понимать как интересы представителей отечественных промышленных кругов, в особенности малого и среднего бизнеса, как интересы потребителей, так и в целом развития российской экономики.
——————————————————————
Вопрос: Вправе ли конкурсный кредитор после окончания конкурсного производства требовать возмещения убытков, причиненных конкурсным управляющим? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Вправе ли конкурсный кредитор после окончания конкурсного производства требовать возмещения убытков, причиненных конкурсным управляющим?
Обоснование: Арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения им возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда. Такое правило закреплено п. 4 ст. 20.4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве). Ответственность арбитражного управляющего, установленная Законом о банкротстве, является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам ст. 15 ГК РФ. В соответствии с этой статьей лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Условиями гражданско-правовой ответственности является противоправный характер поведения лица, причинившего убытки, наличие убытков в определенном размере, причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими последствиями. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных элементов исключает гражданско-правовую ответственность. Законодательством не установлено, что иск конкурсного кредитора к арбитражному управляющему о возмещении им убытков может быть подан только до окончания конкурсного производства. Следовательно, конкурсный кредитор вправе обратиться с данным иском в любое время. Этот вывод подтверждается позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 29.06.2010 N 15842/09. Кроме того, согласно п. 48 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Постановление N 29) с момента внесения записи о ликвидации должника в ЕГРЮЛ на основании доказательств о ликвидации должника, арбитражный суд выносит определение о прекращении производства по рассмотрению всех разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб. Кредиторы и иные лица вправе обратиться с иском к арбитражному управляющему, если его неправомерными действиями им причинены убытки. По смыслу данного разъяснения Пленума ВАС РФ иск к арбитражному управляющему о возмещении убытков предъявляется после завершения конкурсного производства. Однако, чтобы подтвердить обоснованность своих требований о возмещении ущерба, конкурсному кредитору имеет смысл обжаловать действия конкурсного управляющего в ходе процедур банкротства. По результатам рассмотрения таких жалоб арбитражный суд выносит определение (ст. 60 Закона о банкротстве). Как показывает практика, суды могут отказать в удовлетворении требований о взыскании убытков с арбитражного управляющего на том основании, что действия конкурсного управляющего в ходе рассмотрения дела о банкротстве не обжаловались и незаконными в установленном законом порядке не признавались (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 05.10.2010 по делу N А82-18452/2009-72, ФАС Восточно-Сибирского округа от 08.06.2010 по делу N А58-7071/09, ФАС Западно-Сибирского округа от 09.06.2010 по делу N А45-20956/2009, ФАС Поволжского округа от 04.06.2010 по делу N А49-9753/2009). Следовательно, после окончания конкурсного производства конкурсному кредитору будет сложнее доказать причинение убытков конкурсным управляющим.
О. А.Лазарев Адвокат, Палата адвокатов Самарской области Подписано в печать 24.11.2010
——————————————————————
Вопрос: Согласно условию договора залога товаров в обороте не допускается аренда, а также продажа или отчуждение иным способом заложенного имущества третьим лицам без письменного согласия залогодержателя. Является ли действительным такое условие? (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2010)
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
Вопрос: Согласно условию договора залога товаров в обороте не допускается аренда, а также продажа или отчуждение иным способом заложенного имущества третьим лицам без письменного согласия залогодержателя. Является ли действительным такое условие?
Ответ: Условие о запрете отчуждения заложенного имущества третьим лицам без согласия залогодержателя недействительно. Условие о запрете передачи заложенного имущества в аренду третьим лицам без согласия залогодержателя правомерно.
Обоснование: Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т. п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения (п. п. 1, 2 ст. 357 ГК РФ). Таким образом, залогодатель вправе отчуждать заложенные товары в обороте. Данная статья не содержит диспозитивных норм, которые позволяли бы сторонам ограничивать это право своим соглашением. Следовательно, залогодатель для совершения операций с заложенными товарами не должен получать письменное согласие залогодержателя. Если соответствующее условие будет включено в договор, оно будет признано ничтожным. Однако это обстоятельство не влечет недействительности договора в остальной части и не влияет на правовой статус заложенного имущества как товаров в обороте (ст. 180 ГК РФ). Вывод о недействительности условия договора, не допускающего передачу в аренду, а также отчуждение заложенного имущества без письменного согласия залогодержателя, содержится в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.10.2002 N А74-2353/02-К1-Ф02-3217/02-С2. В то же время представляется неправомерной позиция, согласно которой залогодержатель не может запретить залогодателю передачу в аренду заложенных товаров в обороте. Невозможность запретить отчуждение заложенных товаров в обороте следует из п. п. 1, 2 ст. 357 ГК РФ. Но передача этих товаров в аренду не является их отчуждением. Следовательно, в отношении договора аренды заложенных товаров в обороте должна применяться общая норма, предусмотренная п. 2 ст. 346 ГК РФ. В соответствии с ней залогодатель вправе передавать предмет залога в аренду только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога. Таким образом, условие договора залога товаров в обороте, которое запрещает залогодателю передавать данный товар в аренду без согласия залогодержателя, не противоречит законодательству. Более того, оно воспроизводит норму, которая содержится в п. 2 ст. 346 ГК РФ.
Е. А.Башарин Юридическая компания «Юново» Подписано в печать 24.11.2010
