(Богданов Д. Е.) («Законодательство и экономика», 2011, N 4)
РАЗВИТИЕ ИНСТИТУТА ПРЕДДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ РОССИИ
Д. Е. БОГДАНОВ
Доцент кафедры гражданского права Российской правовой академии Министерства юстиции РФ, кандидат юридических наук Д. Е. Богданов с использованием метода сравнительного правоведения анализирует природу преддоговорной ответственности по гражданскому праву России и делает вывод о ее особой природе, отличной от договорной и деликтной ответственности.
В современной цивилистической литературе (как иностранной, так и отечественной) все большее внимание уделяется рассмотрению специфики преддоговорной стадии развития отношений и проблематике преддоговорной ответственности. Это обусловлено тем, что «во всех правовых системах развитие права идет в одном и том же направлении — к возложению на стороны на преддоговорном этапе общей обязанности добросовестного поведения, нарушение которой может привести к возложению на недобросовестную сторону преддоговорной ответственности» <1>. ——————————— <1> Кучер А. Н. Теория и практики преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 213.
Однако серьезным препятствием в разработке концепции преддоговорной ответственности в гражданском праве России явилось то, что «в отечественном праве не существует нормы, которая бы придала значения юридического факта началу переговорного процесса в качестве общего правила. Кроме того, системный анализ закона позволяет говорить о намерении законодателя закрепить преддоговорную ответственность в ограниченных, специально поименованных случаях» <2>. ——————————— <2> Овчинникова К. Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. N 4. С. 32.
Действительно, в настоящее время наблюдается лишь очаговое проникновение правил преддоговорной ответственности в ткань национального законодательства. Например, в статье 507 Гражданского кодекса РФ предусматривается ответственность за недобросовестное поведение, выражающееся в уклонении от урегулирования разногласий, возникших при согласовании условий договора поставки. В пункте 4 ст. 445 ГК РФ устанавливается ответственность за необоснованное уклонение от заключения обязательного для стороны договора (например, необоснованный отказ в заключении публичного договора (ст. 426 ГК РФ). Неисполнение обязанности по раскрытию информации (duty of disclosure), обман или насилие на преддоговорной стадии может явиться основанием для возложения на недобросовестную сторону обязанности по возмещению реального ущерба при аннулировании сделок согласно статьям 178 и 179 ГК РФ <3>. Недобросовестное поведение, являющееся основанием для преддоговорной ответственности, может выражаться согласно пункту 4 ст. 165 ГК РФ и в необоснованном уклонении от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки и т. д. ——————————— <3> Преддоговорная ответственность также предусмотрена в случае оспаривания сделок по основаниям статей 171, 172, 175 — 177 ГК РФ.
В связи с этим вызывают интерес следующие положения Концепции развития гражданского законодательства РФ. Так, во введении к Концепции отмечается: «…развитие экономики и становление гражданского общества требуют использовать все возможные меры и средства гражданского законодательства, чтобы обеспечить добросовестность и надлежащее осуществление гражданских прав и исполнение гражданских обязанностей. С этой целью в Концепции предлагается широкий спектр мер, направленных на укрепление нравственных начал гражданско-правового регулирования, — введение в гражданское законодательство принципа добросовестности в качестве одного из наиболее важных и общих принципов гражданского права… введение в ГК института преддоговорной ответственности по принципу culpa in contrahendo». Разработчики Концепции предлагают распространить принцип добросовестности и на действия (поведение) участников оборота при установлении прав и обязанностей (ведении переговоров о заключении договоров) <4>. ——————————— <4> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 2009. С. 26, 31.
Данные идеи легли в основу проекта федерального закона о внесении изменений в ГК РФ, в частности статью 434.1, предполагающую в качестве общего правила ответственность в виде возмещения убытков за недобросовестное ведение или прерывание переговоров <5>. ——————————— <5> http:// www. arbitr. ru/ press-centr/ news/ 31202.html
Таким образом, обязанность следования стандарту добросовестного поведения в скором времени будет распространяться и на преддоговорную стадию (в том числе на переговорный процесс), за неисполнение которой будет возлагаться преддоговорная ответственность. Достаточно консервативная отечественная договорная традиция сдает свои рубежи, основывающиеся на так называемой алеаторной теории преддоговорного процесса, в соответствии с которой каждая сторона самостоятельно несет все риски, связанные с преддоговорными отношениями, поскольку согласно пункту 1 ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Согласно основному постулату алеаторной теории «любое вмешательство права в процедуру заключения договора, когда стороны еще не связали себя договорными обязательствами и не совершили деликта, будет являться нарушением одного из основных принципов гражданского права — принципа свободы договора. Право и суды традиционно признавали за сторонами свободу заключения договора без какого-либо риска преддоговорной ответственности. Сторона, вступающая в переговоры в надежде получить прибыль в результате заключения договора, должна нести риск любых убытков, которые могут быть вызваны тем, что вторая сторона прервет переговоры… Все ставится на карту достижения соглашения в ходе переговоров, все теряется в случае неудачи» <6>. Вместе с тем есть иное понимание свободы договора, на наш взгляд, имеющее принципиальное значение для объяснения феномена преддоговорной ответственности и, соответственно, для конструирования законодательства. ——————————— <6> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 210, 211. Профессор Фарнсворт также отметил, что правила игры заключаются в следующем: «Прежде чем заключен окончательный контракт, каждая сторона свободна выйти из переговоров, каждая сторона несет бремя своих расходов, каждая сторона действует на свой риск». См.: Farnsworth E. A. Precontractual Liability and Premilinary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiation // (1987) 87 Columbia Law Review 217, 220 — 221.
В связи с этим вызывает интерес следующее: Нили Коэн, основываясь на выводах И. Берлина, разграничил негативный и позитивный смысл свободы. Негативная свобода представляет собой «свободу от» (внешнего вмешательства), тогда как положительная — это «свобода для» (направлена на результат). Данное различие, по мнению названного автора, внедрено в договорное право, в котором утверждены оба понятия свободы — как положительная, означающая, что стороны свободны создать, заключить обязательный для них договор, отражающий их свободную волю, так и негативная, предполагающая, что стороны свободны от обязательств до тех пор, пока договор не будет заключен <7>. ——————————— <7> Nili Cohen. Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford, 2002. P. 25.
Последовательное отстаивание постулатов алеаторной теории означает лишь одно: правовая система будет базироваться только на негативном понимании принципа свободы договора, делая сильный крен в сторону исключительно индивидуалистического (эгоистического) понимания данного принципа, когда каждый участник преддоговорного процесса руководствуется только своими интересами и не учитывает интерес другой стороны. В то же время «желание достигнуть положительной свободы договора стимулирует каждую правовую систему к созданию правил, налагающих ответственность на тех, кто нарушает минимальные условия, гарантирующие эту свободу» <8>. ——————————— <8> Nili Cohen. Op. cit. P. 26.
В последнем случае требования соблюдения стандарта добросовестного поведения в преддоговорном процессе и преддоговорная ответственность за неисполнение данной обязанности выступает уже не столько в качестве ограничителя, сколько как гарантия реализации позитивной (положительной) договорной свободы. Основываясь на выводах западных ученых, А. Н. Кучер отмечает: самоустраненность права от регулирования преддоговорного процесса зачастую приводит к несправедливым последствиям и не соответствует утверждающемуся в праве принципу социальной природы договора и необходимости добросовестного поведения участников гражданского оборота на всех его стадиях <9>. ——————————— <9> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 212; Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: a Comparative Study // 77 Harvard Law Review (1964). P. 407.
Поэтому введение такого общего стандарта добросовестного поведения на преддоговорной стадии и преддоговорной ответственности, как гарантии реализации положительной свободы договора, свидетельствует о все более углубляющемся процессе социализации гражданского права, отходе от либерально-индивидуалистической идейной платформы цивилистики, а также усилении справедливых начал гражданско-правовой ответственности. Е. В. Богданов в связи с этим отмечает: «…процесс эволюции гражданского права в направлении учета интересов всего общества перед интересами индивида Леон Дюги называл социализацией гражданского права». Также, по его мнению, «социальный характер предпринимательских договоров проявляется, например, в том, что законодательство возлагает на их участников обязанность по сотрудничеству. При этом не только при исполнении договора, но и на этапе преддоговорных отношений» <10>. ——————————— <10> Богданов Е. В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права // Журнал российского права. 2008. N 6. С. 32, 34.
Действительно, кооперация (сотрудничество) и солидарность участников расцениваются повсеместно как основные принципы современного договорного права <11>, а последовательная защита свободы индивида не является доминирующей темой цивилистической традиции <12>. ——————————— <11> Collins H. The Law of Contract (2nd ed 1993). P. 16 — 39; Macneil I. R. Values in Contract: Internal and External // 78 NY University Law Review (1983). P. 340, 348, 349. <12> Lucke H. K. «Good Faith and Contractual Performance» in PD Finn (ed), Essays on Contract (1987). P. 155, 170.
Необходимо понимать: введение стандарта добросовестного поведения в рамках преддоговорного процесса еще не создает обязанности заключить договор. Ответственность наступает не за факт незаключения договора, а за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии отношений. Так, Мартин Кяэрди справедливо отмечает: «…просто переговоры не порождают обязанности заключить договор… сам по себе факт того, что переговоры завершены и не привели к заключению договора, не создает правовых последствий для сторон переговоров. Это означает, что у сторон нет никакого преддоговорного обязательства, основанного на праве вступить в договор. Такое обязательство может быть создано только заключением (действительного) «предварительного договора». Вместе с тем запрет на недобросовестное прекращение переговоров… доказывает, что даже в отсутствие обязательства заключить договор прекращение переговоров и отказ от заключения договора может привести к нарушению преддоговорных обязательств и соответствующей ответственности» <13>. ——————————— <13> Кяэрди Мартин. Развитие концепции преддоговорных обязанностей в эстонском праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 10. С. 35.
Поэтому в пункте 1 ст. 434.1 ГК РФ предполагается установить следующую норму: если иное не предусмотрено законом или договором, граждане и юридические лица свободны в проведении переговоров о заключении договора и не несут ответственность за то, что соглашение не достигнуто. Вызывает интерес вопрос: в чем может выражаться недобросовестное поведение на преддоговорной стадии, являющееся основанием для возложения ответственности по модели Culpa in contrahendo? Как указывает Нили Коэн, двум понятиям свободы корреспондирует и два типа дефектов поведения в преддоговорном процессе: первый состоит в дефекте воли стороны контракта и возникает, когда одна сторона вступает в контракт в результате своей ошибки, искажения (заблуждения), принуждения или недолжного влияния (indue influence); второй тип дефекта состоит в нарушении выданного обещания или расстройства ожиданий, возникших в ходе переговоров <14>. ——————————— <14> Nili Cohen. Op. cit. P. 33.
В качестве примеров недобросовестного поведения, установленных судебной практикой, можно указать на следующие недобросовестные действия: требование от другой стороны исполнения по еще не «материализованному» (заключенному) договору и разрыв отношений без уважительной причины; разрыв переговоров, когда был практически завершен процесс согласования договора и всех его условий; разрыв переговоров, когда были понесены расходы как результат заверений другой стороны, обещавшей, что договор в скором времени будет заключен <15>. Профессор Фарнсворт указал также: на отказ в переговорах; предложение неразумных («неприличных») условий, нераскрытие параллельных переговоров, когда было сделано обещание об их эксклюзивности и т. д. <16>. Мартин Кяэрди приводит такие примеры, как вступление в переговоры с целью получения от другой стороны важной для бизнеса информации либо предотвращения вступления другой стороны в соглашение с конкурирующим третьим лицом <17>. ——————————— <15> Kuehne G. Reliance, Promissory Estoppel and Culpa in Contrahendo: A Comparative Analysis // 10 Tel-Aviv University Studies in Law (1990). P. 279. <16> Farnsworth E. A. Op. cit. P. 217, 265 — 267. <17> Кяэрди Мартин. Указ. соч. С. 34, 35.
К недобросовестному поведению относится и неисполнение обязанности по раскрытию информации (duty of disclosure), поскольку стороны переговорного процесса обязаны раскрывать любые сведения, знание которых очевидно существенно для другой стороны. Данная обязанность обусловлена следующим: нераскрытие информации (либо сообщение ложной или недостоверной информации) может повлечь за собой совершение сделок под влиянием заблуждения, ошибки или обмана, что является основанием для их аннулирования и взыскания ущерба <18>. Например, согласно статье 1338 ГК Италии сторона, не сообщившая о существовании обстоятельства, влекущего за собой недействительность договора, обязана возместить ущерб, понесенный другой стороной вследствие того, что она без своей вины положилась на юридическую силу договора. ——————————— <18> Об обязанности по раскрытию информации см., например: Muriel Fabre-Magnan. Duties of Disclosure and French Contract Law // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford, 2002. P. 99 — 122.
С учетом зарубежного опыта предполагается внесение изменений в отечественное законодательство. Так, в соответствии с пунктом 2 ст. 434.1 ГК РФ недобросовестными действиями при ведении или прекращении переговоров о заключении договора признаются, в частности, вступление стороны в переговоры о заключении договора или их продолжение при заведомом отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, введение другой стороны в заблуждение относительно характера или условий предполагаемого договора, в том числе путем сообщения ложных сведений либо утаивания обстоятельств, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны, а также внезапное и безосновательное прекращение переговоров о заключении договора без предварительного уведомления другой стороны. Представляет интерес вопрос о правовой природе преддоговорной ответственности, особенно с учетом того, что в скором времени он будет иметь ключевое значение при определении норм, подлежащих применению при возложении ответственности по модели Culpa in Contrahendo. Как указывает А. Н. Кучер, современное право различных стран предусматривает несколько оснований преддоговорной ответственности: нарушение подразумеваемого договора о добросовестности (implied contract), что влечет квалификацию ответственности как договорной или квазидоговорной (германское право, английское право); деликт, что влечет квалификацию преддоговорной ответственности как деликтной (например, французское право); нарушение специального обещания (promissory estoppel) в странах общего права. По ее мнению, ни одна правовая система не признает преддоговорную ответственность самостоятельным видом, отличным от деликтной или договорной, термин «преддоговорная» не квалифицирует ответственность как особую, отличную от деликтной, договорной, квазиделиктной, квазидоговорной, форму, а просто указывает на временную стадию, недолжное поведение на которой влечет такую ответственность <19>. ——————————— <19> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 218.
Например, попытка использовать идею «подразумеваемого» или «сопутствующего» договора в системе общего (англосаксонского) права обусловлена тем, что: данная правовая система не содержит общей обязанности по добросовестному ведению дел на преддоговорной стадии; отсутствует и общая норма о генеральном деликте <20>. Деликтное право состоит из совокупности отдельных (специальных) деликтов <21>. Наиболее эффективным деликтом при возложении преддоговорной ответственности является иск из небрежности (negligence) <22>. Однако применение данного специального деликта создает значительные трудности при возложении преддоговорной ответственности, поскольку иск потерпевшего должен соответствовать обязательным требованиям, сформулированным в знаменитом решении по делу «Donoghue v. Stevenson» (1932), к которым относятся: наличие обязанности по осуществлению заботы (duty of care), ее нарушение и причиненный таким нарушением ущерб. Как отмечал Лорд Аткин, по искам из небрежности, потерпевший должен доказать, что ему был причинен ущерб именно нарушением обязанности по осуществлению заботы, которая при данных обстоятельствах лежала на причинителе как обязанном проявить разумную заботливость в целях избежания такого ущерба <23>. Само существование обязанности по осуществлению заботы (duty of care) в отношении конкретного потерпевшего также зависит от соблюдения ряда формальных требований: предвидимости ущерба и достаточной «близости» отношений между сторонами. Только в случае, если ущерб был предвидимым, а отношения «близкими», возложение обязанности по заботе разумно и справедливо <24>. ——————————— <20> Генеральный деликт, как наиболее абстрактная норма, допускающая возмещение всякого противоправно и виновно причиненного вреда, предусмотрена положениями, например, статьи 1382 ФГК (Кодекса Наполеона) и статьей 1064 ГК РФ. <21> Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford, 1998. P. 605. <22> Gliker P. PreContractual Liability in English and French Law. Kluwer Law International. 2002. P. 102. <23> Zweigert K., Kotz H. Op. cit. P. 608, 609. <24> Michael A. Jones. Textbook on Torts. Eighth Edition. Oxford, 2002. P. 35.
Поэтому, как отмечает А. Н. Кучер, для привлечения недобросовестного лица к преддоговорной ответственности английское право довольно редко использует концепцию деликтной ответственности и чаще обращается к теории подразумеваемого договора <25>. ——————————— <25> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 220.
Данный вывод является достаточно спорным, поскольку применение теории подразумеваемого (сопутствующего) договора встречает большие трудности как раз именно в английском праве. В связи с этим представляет интерес дело «Walford v. Miles» <26>, по которому собственники компании пожелали продать принадлежащую им компанию и получили предложение о покупке за 1,9 млн. фунтов, которое было ими отклонено. После чего они получили предложение со стороны потерпевшего о покупке компании за 2 млн. фунтов. Продавцы (майлзы) в принципе согласились с данным предложением и гарантировали получение покупателем определенной суммы в качестве чистой прибыли в течение года после продажи компании. В телефонной беседе было также согласовано: если к конкретной дате истец предоставит гарантийное письмо из банка, продавцы прекратят любые переговоры с третьими лицами. Истец своевременно предоставил гарантийное письмо, и ответчики письменно подтвердили намерение совершить продажу, однако несколько дней спустя ответчики вышли из переговоров и решили продать бизнес третьему лицу по этой же цене. Свое поведение они обосновывали тем, что истец не имел опыта в бизнесе, не мог бы обеспечить получение соответствующей прибыли и майлзы, были бы обременены необходимостью оказывать истцу помощь в ведении бизнеса. Нижестоящий суд установил: майлзы не прекращали переговоры с третьим лицом, несмотря на наличие устного соглашения с истцом. ——————————— <26> Nili Cohen. Op. cit. P. 34 — 36.
Истец требовал возмещения ущерба вызванного введением его в заблуждение (misrepresentation) относительно продолжения переговоров с третьим лицом. Данное требование было удовлетворено в сумме 700 фунтов как расходов, понесенных в ходе переговоров и при подготовке проекта договора. Истец также утверждал, что ответчики нарушили сопутствующий договор, который налагал на них позитивную обязанность по добросовестному ведению переговоров и отрицательную обязанность не вступать в переговоры с третьими лицами. Истец определил свой ущерб в размере 1 млн. фунтов как разницу между договорной ценой и текущей (рыночной) ценой на компанию. Нижестоящий суд посчитал, что ответчиками был нарушен сопутствующий договор (collateral contract). Однако, по мнению судей Апелляционного суда, иск основывался только на соглашении о проведении переговоров, который не имеет законной силы по английскому праву. Палата лордов поддержала позицию Апелляционного суда, указав следующее: отсутствует как позитивное, так и негативное основание иска, поскольку соглашение о переговорах не имеет связующей силы по английскому праву из-за отсутствия определенности, а негативное основание — обязанность не вести переговоры с третьими лицами — не ограничено конкретными сроками. Как видно из данного дела, английскими судами жестко отстаивалась алеаторная теория преддоговорного процесса и отрицательная свобода договора. Ущерб в размере 700 фунтов был взыскан по правилам деликтной ответственности как возникший в связи с введением в заблуждение потерпевшего. Однако представляет интерес вывод палаты лордов: обязанность не вступать в переговоры с третьими лицами (lock-out agreement) может иметь обязательную силу, если определен конкретный срок ее существования. Таким образом, при наличии условия о сроке договор локаута (lock-out agreement) может признаваться действительным, порождать обязанность воздержаться от переговоров с третьими лицами в течение определенного времени, за нарушение которой будет возлагаться ответственность. Использование в отечественной системе конструкции подразумеваемого (сопутствующего) договора является недопустимым и излишним, поскольку приведет к стиранию границ между преддоговорной и договорной стадией развития отношений, утрате категорией договора своей правовой определенности. Как верно отмечает И. В. Бекленищева, «…признание договора заключенным на преддоговорной стадии заслуживает более чем осторожного отношения. Такое признание сравнимо с открытием ящика Пандоры: договор окажется вновь и уже отнюдь не в советской системе, лишенным привилегии быть основным средством самоопределения в частном праве» <27>. ——————————— <27> Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 150.
В некоторых странах общего права (США, Австралия) начинает активно использоваться конструкция эстоппеля (promissory estoppel), гибридная по своей природе, т. е. сочетающая в себе элементы контракта (обещания) и деликта (расчета). Суть данной конструкции заключается в следующем: участник переговорного процесса может выдать особое обещание, свидетельствующее о его намерении заключить договор, в расчете на которое другая сторона может произвести расходы на преддоговорной стадии. При наличии такого обещания сторона, прервавшая переговоры, обязана возместить потерпевшему понесенные расходы. Как отмечает Нили Коэн, в соответствии с данной тенденцией, выраженный или подразумеваемый контракт о переговорах более не нужен как средство возложения обязанности по добросовестному ведению дел, так как обещание заключить контракт будет достаточным основанием для возникновения соответствующего расчета (reliance). Такие обещания изменяют алеаторную природу переговоров и возлагают риск понесенных расходов на сторону, давшую обещание <28>. ——————————— <28> Nili Cohen. Op. cit. P. 41.
Деликтный подход к объяснению сущности преддоговорной ответственности является доминирующим во Франции и Италии. Так, согласно статье 1337 ГК Италии во время проведения переговоров и заключения договора стороны должны вести себя добросовестно. Во Франции отсутствуют специальные нормы, устанавливающие ответственность за недобросовестное поведение на преддоговорной стадии, однако это не препятствует судам в ее возложении, поскольку они имеют возможность использовать правило о Генеральном деликте (ст. ст. 1382 и 1383 ФГК). Согласно статье 1382 ФГК какое бы то ни было действие человека, причиняющее другому ущерб, обязывает того, по вине кого ущерб произошел, к его возмещению. В соответствии со статьей 1383 ФГК каждый ответственен за ущерб, который он причинил не только своим действием, но и своей небрежностью и неосторожностью <29>. Правило Генерального деликта, содержащееся в указанных статьях ФГК (Кодекса Наполеона), было разработано на основе работ таких выдающихся представителей естественной школы права, как Grotius и Jean Domat, в основе Генерального деликта лежит идея, что вся сфера деликтных обязательств может быть сведена к одному фундаментальному принципу — всякий вред подлежит возмещению <30>, т. е. возникающий и на преддоговорной стадии. Так, по одному из дел Кассационный суд указал: сторона, вступающая в переговоры без серьезного намерения заключить договор или резко прерывающая переговоры без уважительных причин, может быть привлечена к деликтной ответственности <31>. ——————————— <29> Французский гражданский кодекс / Науч. ред. и предисловие Д. Г. Лаврова; пер. с фр. А. А. Жуковой, Г. А. Пашковой. СПб., 2004. С. 745. <30> Zweigert K., Kotz H. Op. cit. P. 615, 616. <31> Cass Com. 20 March 1972, JCP 1973 2 17543 note J. Schmidt.
На наш взгляд, если бы при внесении изменений в законодательство на основании Концепции развития в ГК РФ предлагалась бы норма, аналогичная статье 1337 ГК Италии, предусматривающей общую обязанность добросовестного поведения на преддоговорной стадии, то представлялось возможным конструирование в России деликтного подхода. Возложение преддоговорной ответственности могло бы осуществляться на основании пункта 1 ст. 1064 ГК РФ, которая, как и статьи 1382 и 1383 ФГК, предусматривает правило о генеральном деликте. При этом в отечественной литературе уже неоднократно высказывались мнения в пользу деликтной (квазиделиктной) природы преддоговорной ответственности по гражданскому праву России <32>. ——————————— <32> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 221, 222.
Однако деликтный подход несколько упрощает природу преддоговорной ответственности и выхолащивает сущность преддоговорных отношений. Как отмечает И. В. Бекленищева, деликтная ответственность предполагает, что стороны до факта правонарушения не связаны никаким особым правовым отношением, а делинквент нарушает общую для всех субъектов обязанность воздерживаться от причинения вреда жизни, здоровью, имуществу лица <33>. Однако устанавливая обязанность по добросовестному ведению переговоров, мы тем самым признаем наличие правоотношения на преддоговорной стадии. При этом обязанности участников переговорного процесса не ограничиваются лишь отрицательным содержанием (не прерывать переговоры без уважительных причин, не вступать в переговоры без намерения заключить договор, не вести переговоры с третьими лицами и др.), поскольку участники переговорного процесса должны нести и положительную обязанность по предоставлению, раскрытию информации (duty of disclosure), имеющей существенное значение для принятия другой стороной решения о вступлении в договор, выработку его условий и т. д. ——————————— <33> Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 167.
Во французской литературе уже высказывалась позиция, что обязанность вести переговоры добросовестно имеет деликтный характер лишь на ранних стадиях переговорного процесса, но если переговоры уже достигли «зрелой» стадии, между сторонами складывается подобное «договорному» обязательство продолжать переговоры добросовестно. Как указывает J. Jauffer-Spinosi, это обязательство иногда является выраженным, но обычно встроено в структуру преддоговорных действий. Между сторонами вырастает своего рода affectio contrahendi, укрепляющее преддоговорный процесс <34>. ——————————— <34> Jauffer-Spinosi J. The Domain of Contract — French Report’ in D. Harris and D. Tallon (eds), Contract Law Today: Anglo-French Comparisons (1989) P. 113, 131.
Аналогичные выводы и суждения высказывались и в отечественной литературе. Так, Е. В. Богданов, исследуя проблематику преддоговорной стадии отношений, пишет, что в связи с получением оферты между оферентом и адресатом возникает обязательственное правоотношение, в силу которого оферент принимает на себя обязанность в период срока оферты воздерживаться от аналогичных оферте предложений в адрес других лиц. Если оферент откажется от безотзывной оферты, по мнению автора, наступает такой же юридический эффект, как и при нарушении обязательства, то есть оферент (должник) обязан возместить адресату (кредитору) убытки, причиненные неисполнением своего обязательства, которые должны определяться по правилам статей 15 и 393 ГК РФ <35>. ——————————— <35> Богданов Е. В. Предпринимательские договоры. М., 2003. С. 50.
В связи с этим вызывает интерес новый германский подход в регламентации преддоговорных отношений. Так, согласно пункту 2 ст. 241 ГГУ в соответствии с содержанием обязательства каждая из сторон может быть обязана учитывать права, правовые блага и интересы другой стороны. На основании пункта 2 ст. 311 ГГУ обязательство, содержащее обязанности согласно пункту 2 ст. 241 Уложения, возникает также посредством вступления в переговоры о заключении договора; подготовки договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующее правоотношение по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы либо доверяет их ей; деловых контактов <36>. ——————————— <36> Германское гражданское уложение: Вводный закон к Гражданскому уложению / Науч. ред. А. Л. Маковский и др.; пер. с нем. М., 2004. С. 48, 70.
Из анализа данных норм ГГУ видно, что преддоговорные отношения рассматриваются в качестве самостоятельного вида обязательств возникающих при вступлении в переговоры. Аналогичный подход был воспринят и другими странами, например Эстонией <37>, где после внесения изменений в законодательство преддоговорные отношения также рассматриваются в качестве обязательств, за неисполнение которых наступает ответственность по нормам, аналогичным правилам главы 25 ГК РФ. ——————————— <37> Кяэрди Мартин. Указ. соч. С. 32 — 34.
По своей сути преддоговорная ответственность основана на преддоговорном обязательстве, возникшем при вступлении участников обязательства в переговоры по поводу заключения договора. Обе стороны данного обязательства наделены законом обязанностью добросовестного поведения на преддоговорной стадии. Данная ответственность направлена на предоставление гарантий участникам переговорного процесса по реализации их положительной договорной свободы. Поэтому данная ответственность является гарантийной ответственностью участников переговорного процесса. На наш взгляд, исходя из анализа статьи 434.1 ГК РФ в отечественном законодательстве преддоговорная ответственность конструируется как самостоятельный вид гражданско-правовой ответственности в связи с нарушением преддоговорного обязательства, содержанием которого является обязанность сторон добросовестно вести себя на преддоговорной стадии отношений. То есть, по сути, заимствуются идеи, присущие недавно реформированному ГГУ. Нельзя согласиться с выводом И. В. Бекленищевой, что преддоговорная ответственность является ответственностью особого рода (sui generis), занимающей промежуточное положение между договорной и деликтной ответственностью <38>. Подобная позиция не раскрывает суть преддоговорной ответственности и является бесперспективной для конструирования и применения соответствующего законодательства. Она является примером своего рода агностицизма в науке гражданского права, поскольку отрицается возможность объяснения сущности феномена преддоговорной ответственности. Следует еще раз подчеркнуть: преддоговорная ответственность — это ответственность за нарушение преддоговорного обязательства. ——————————— <38> Бекленищева И. В. Указ. соч. С. 168.
Допустимость существования таких обязательств устанавливается на основе анализа статьи 307 ГК РФ, согласно которой обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ. В то же время в силу статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом. Нарушение преддоговорных обязательств должно иметь в качестве последствия возложение ответственности по правилам главы 25 Кодекса «Ответственность за нарушение обязательств». Самостоятельность преддоговорной ответственности проявляется и в объеме предоставляемого возмещения. Как отмечают Л. Кофман и Е. Макдоналд, базовым принципом возмещения договорных убытков является то, что потерпевшая сторона должна быть поставлена в такую позицию, в которой находилась бы, если бы договор был исполнен <39>. Аналогичную позицию занимает и Е. Маккендрик <40>. То есть речь идет о возмещении так называемого «положительного» договорного интереса (expectation loss), защите законных ожиданий кредитора в надлежащем исполнении договора (performance interest). В фарватере данной позиции начинает следовать и отечественное законодательство, так как пункт 2 ст. 393 ГК РФ будет дополнен следующим правилом: «Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в то положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом». ——————————— <39> Laurence Koffman & Elisabeth Macdonald. The Law of Contract. Fourth Edition. Tolley, 2001. P. 460. <40> McKendrick Ewan. Contract Law. Text, Cases and Materials. Second Edition. Oxford University Press, 2005. P. 1003.
Основной целью преддоговорной ответственности (в отличие от договорной) является постановка потерпевшего в позицию, в которой он был до вступления в преддоговорные отношения. Речь идет о возмещении «отрицательного» договорного интереса (reliance damages). Как указывает Нили Коэн, допускаемая защита за нарушение обязанности действовать добросовестно в ходе переговоров обычно имеет цель поставить потерпевшую сторону в позицию, в которой она оказалась бы, если бы контракт не был заключен, либо в позицию до начала переговоров. Напротив, возмещение за нарушение договора направлено на постановку потерпевшего в положение, в котором он оказался бы, если договор был бы исполнен. Таким образом, в системах, возлагающих обязанность по добросовестному ведению переговоров, правонарушитель обычно возмещает расходы, понесенные в ходе переговоров <41>. ——————————— <41> Nili Cohen. Op. cit. P. 48.
В связи с этим вызывают интерес выводы и Мартина Кяэрди, проанализировавшего судебную практику в Эстонии. Он отмечает: «Суды пришли к выводу, что, поскольку обязательство заключить договор может быть создано только на базе действительного предварительного договора, преддоговорная обязанность вести переговоры добросовестно и сопутствующий запрет недобросовестного прекращения переговоров не могут вести к возмещению позитивного интереса. Поэтому сторона, понесшая убытки в связи с недобросовестным началом или прекращением другой стороной переговоров, не вправе заявить притязание с целью оказаться в ситуации, в которой стороны находились бы, если бы они заключили договор… Преддоговорная обязанность вести переговоры добросовестно просто защищает интерес сторон в доверии. Следовательно, в случае его нарушения потерпевшая сторона должна быть поставлена в положение, которое существовало бы, если бы она не полагалась на добросовестно проведенные переговоры» <42>. ——————————— <42> Кяэрди Мартин. Указ. соч. С. 36.
Аналогичным образом разработчики проекта предлагают установить объем преддоговорной ответственности в абзаце третьем п. 2 ст. 434.1 ГК РФ. В соответствии с проектом названной нормы убытками, подлежащими возмещению недобросовестной стороной, признаются расходы, понесенные другой стороной в связи с ведением переговоров о заключении договора, а также утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Данная формулировка вызывает интерес и тем, что помимо расходов, понесенных в ходе переговоров, предлагается возмещать «потерю шанса», утрату возможностей по заключению договора с третьими лицами. Возможность компенсации «потери шанса» допускается и в некоторых иностранных правопорядках. Так, К. Д. Овчинникова ссылается на практику Кассационного суда Италии, неоднократно отмечавшего: при необоснованном прекращении переговоров ущерб состоит в понесении потерпевшим ненужных расходов и упущенных альтернативных возможностях заключить аналогичный договор (occasioni contrattuali), но не в убытках или потерянных выгодах, которых можно было избежать или получить, будь договор заключен <43>. На возможность компенсации утраты данных возможностей указывает Нили Коэн. Однако, по его мнению, такие убытки должны быть доказаны с разумной степенью достоверности <44>. ——————————— <43> Овчинникова К. Д. Указ. соч. С. 14. <44> Nili Cohen. Op. cit. P. 48.
Действительно, компенсация потери шанса на заключение договора с третьим лицом является достаточно «спекулятивным» сегментом преддоговорных убытков. Это обусловлено следующим: неизвестно, была бы такая упущенная возможность реализована в виде заключенного договора с третьим лицом, на каких условиях такой договор был бы заключен, был бы он исполнен? При этом помимо доказательств реальности «упущенного шанса» необходимо также представить и доказательства размера понесенных потерь, что трудновыполнимо. Правда, в иностранной литературе отмечается, что трудности в оценке не препятствуют полностью возмещению убытков, суд может попытаться самостоятельно оценить размер потерь потерпевшего. Даже если потерпевший просто утратил шанс на получение прибыли. Главное, чтобы потерпевший доказал, что потери являются реальными, а не спекулятивными <45>. ——————————— <45> Janet O’Sullivan & Jonathan Hilliard. The Law of Contract. 4-th edition. Oxford University Press, 2010. P. 415.
В связи с этим планируется дополнить статью 393 ГК РФ пунктом следующего содержания: «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства». Таким образом, отечественные суды получат возможность самостоятельно устанавливать размер убытков, если у потерпевшего возникнут проблемы с его доказыванием. Представляется, что данная норма может в будущем применяться и при установлении размера преддоговорной ответственности за потерю потерпевшим шанса заключения договора с третьим лицом. На наш взгляд, применение данной нормы к преддоговорной ответственности должно быть чрезвычайно осторожным. Установление преддоговорной ответственности за «потерю шанса» может в конкретных ситуациях нарушать баланс интересов участников преддоговорных отношений и порождать ситуации, связанные с несением несправедливой ответственности, получением потерпевшим внеэкономического обогащения. Поэтому при решении вопроса о возмещении преддоговорных убытков в связи с утратой потерпевшим возможности заключения договора с третьим лицом правоприменители должны тщательно анализировать все юридически значимые обстоятельства с целью возложения справедливой преддоговорной ответственности и сохранения баланса интересов сторон.
Библиография
Бекленищева И. В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. Богданов Е. В. Влияние научных взглядов Леона Дюги на развитие гражданского права // Журнал российского права. 2008. N 6. Богданов Е. В. Предпринимательские договоры. М., 2003. Германское гражданское уложение: Вводный закон к Гражданскому уложению / Науч. ред. А. Л. Маковский и др.; пер. с нем. М., 2004. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А. Л. Маковского. М., 2009. Кучер А. Н. Теория и практики преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. Кяэрди Мартин. Развитие концепции преддоговорных обязанностей в эстонском праве // Вестник ВАС РФ. 2009. N 10. Овчинникова К. Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. N 3, 4. Французский гражданский кодекс / Науч. ред. и предисловие Д. Г. Лаврова; пер. с фр. А. А. Жуковой, Г. А. Пашковой. СПб., 2004. Cohen Nili. Pre-Contractual Duties: Two Freedoms and the Contract to Negotiate // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford University Press, 2002. Farnsworth E. A. Precontractual Liability and Premilinary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiation // 87 Columbia Law Review (1987). Gliker P. PreContractual Liability in English and French Law. Kluwer Law International, 2002. Jauffer-Spinosi J. The Domain of Contract — French Report in D. Harris and D. Tallon (eds), Contract Law Today: Anglo-French Comparisons (1989). O’Sullivan Janet & Hilliard Jonathan. The Law of Contract. 4-th edition. Oxford University Press, 2010. Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: a Comparative Study // 77 Harvard Law Review. 3 (1964). Koffman Laurence & Macdonald Elisabeth. The Law of Contract. Fourth Edition. Tolley, 2001. Kuehne G. Reliance, Promissory Estoppel and Culpa in Contrahendo: A Comparative Analysis // 10 Tel-Aviv University Studies in Law (1990). McKendrick Ewan. Contract Law. Text, Cases and Materials. Second Edition. Oxford University Press, 2005. Michael A. Jones. Textbook on Torts. Eighth Edition. Oxford University Press, 2002. Muriel Fabre-Magnan. Duties of Disclosure and French Contract Law // Good Faith and Fault in Contract Law. Oxford University Press, 2002. Zweigert K., Kotz H. An Introduction to Comparative Law. Third Revised Edition. Oxford University Press, 1998.
