——————————— Podshivalov T. P. Comparative-law characteristics of pre-contractual respon sibility.
Подшивалов Тихон Петрович, преподаватель кафедры гражданского права и процесса Южно-Уральского государственного университета.
В статье рассмотрены подходы к пониманию преддоговорной ответственности в законодательстве иностранных государств. Рассмотрены алеаторная и договорная теории правовой природы преддоговорной ответственности. Подвергнуто критике положение о необходимости введения в российское законодательство норм о преддоговорной ответственности. Автором сделан общий вывод и определены перспективы изучения преддоговорной ответственности.
Ключевые слова: преддоговорные отношения, преддоговорная ответственность, culpa in contrahendo, ответственность за неосторожность при ведении переговоров.
Approaches to understanding of precontractual liability in foreign states legislation were considered in article. It was also considered aleatory and contract theories of legal nature of precontractual liability. Provision of civil legislation development precontractual liability norms was subjected to criticism. Author drew a general conclusion and identified prospects of precontractual liability research.
Key words: precontractual relationships, precontractual liability, culpa in contrahendo, liability for carelessness during the negotiations process.
В последнее время в российской правовой литературе часто высказывается мнение о необходимости введения в российское гражданское законодательство института преддоговорной ответственности за неосторожность в ведении переговоров о заключении договора <1>. Указанная тенденция нашла отражение в Концепции развития гражданского законодательства, одобренной 7 октября 2009 г. Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, в которой предлагается введение в ГК РФ института преддоговорной ответственности по принципу culpa in contrahendo (пункт 6 введения, пункт 7.7 раздела V). ——————————— <1> См.: Гницевич К. В. Преддоговорная ответственность в российском гражданском праве (culpa in contrahendo) // Вестник ВАС РФ. 2009. N 3. С. 18 — 43; Полякевич В. Г. Ответственность за преддоговорные нарушения: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2007; Овчинникова К. Д. Преддоговорная ответственность // Законодательство. 2004. N 4 / СПС «Гарант»; Липень И. Ответственность партнеров за недобросовестное поведение в преддоговорный период // Юрист. 2004. N 3 (34). С. 81; Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 210 — 259; и др.
Представляется, что раскрытие значения преддоговорной ответственности в разных правовых системах позволит проанализировать, насколько обосновано введение преддоговорной ответственности в российское гражданское законодательство, насколько она будет там органично смотреться. Можно выделить два взаимоисключающих подхода к преддоговорной ответственности, сложившихся как в теории, так и в практике правовых систем разных стран: договорная и алеаторная теории. Договорная теория (доктрина culpa in contrahendo). Первым понятие преддоговорной ответственности предложил в 1861 г. немецкий правовед Рудольф фон Йеринг для характеристики случаев возмещения ущерба при недействительности договора. Ссылка некоторых авторов на наличие преддоговорной ответственности еще в римском праве необоснованна. Римское обязательственное право знало только особые ситуации, когда пострадавшая сторона могла требовать возмещения убытков в том случае, когда договор был признан ничтожным. В частности, у продавца res extra commercium (несуществующего наследства) можно было требовать возмещения убытков, несмотря на ничтожность таких договоров. В приведенном случае речь идет о внедоговорной ответственности, и говорить о преддоговорной ответственности нет смысла. Разработанная Р. Йерингом конструкция culpa in contrahendo или квазидоговорной ответственности, будучи даже не упомянутой в Германском гражданском уложении, получила колоссальное развитие в судебной практике, сложившись в полноценный институт гражданского права. С внесением изменений в ГГУ Законом о модернизации обязательственного права от 26 ноября 2001 г. разработанный доктриной институт culpa in contrahendo получил закрепление в законодательстве (§ 241, 280). С точки зрения законодательной техники Закон 2001 г. закрепил фактические предпосылки включения ответственности из culpa in contrahendo в общую систему санкций норм о нарушении обязательств, не предусмотрев при этом особого права требования при нарушении преддоговорных обязанностей. В основе конструкции culpa in contrahendo лежит предположение, что стороны, вступая в переговоры, условно заключают между собой договор о том, что они будут осуществлять добросовестные действия, направленные на заключение договора. Необоснованный срыв переговоров, равно как и иная недобросовестная преддоговорная практика, образуют нарушение этого подразумеваемого договора и влекут меры преддоговорной ответственности. Поэтому Йеринг рассматривал ее как договорную ответственность, обосновывая это тем, что деликтная ответственность не подходит для защиты интересов контрагента, положившегося на действительность договора. Конструкция подразумеваемого договора нашла свое отражение на практике, в подписании различных преддоговорных соглашений (соглашение о продолжении переговоров, меморандум о взаимопонимании, соглашение о переговорах, письма о намерениях, соглашение с открытыми условиями и пр.). Вопрос о правовом значении таких соглашений и юридических последствиях их подписания является дискуссионным не только в науке, но и в правоприменительной практике. В российском законодательстве закреплена возможность заключения предварительного договора (ст. 429 ГК РФ), только такой форме придается самостоятельное правовое значение именно в силу его договорного характера. В начале XX в. французский правовед Р. Салейль предложил использовать принцип добросовестности и вытекающую из его нарушения преддоговорную ответственность применительно ко всему преддоговорному процессу. Французская правоприменительная практика исходит из того, что стороны, вступившие в переговоры, должны действовать добросовестно и не вправе прерывать переговоры без особых причин. Такая обязанность вытекает из п. 3 ст. 1134 Гражданского кодекса Франции. В соответствии с этим положением закон прямо обязывает стороны исполнять договор добросовестно, но судебная практика применяет это правило расширительно в отношении как заключения договора, так и его толкования. Более конкретно в этом плане содержание ст. 1337 Гражданского кодекса Италии, которая налагает на стороны обязанность вести себя во время переговоров добросовестно (secondo buona fede), и эта обязанность не зависит от исхода переговоров. Согласно господствующей в Италии доктрине и судебной практике преддоговорная ответственность является деликтной. Это подтверждает вывод об отсутствии самостоятельной правовой природы преддоговорной ответственности. Алеаторная теория. Существует и другой подход к преддоговорной ответственности, отрицающий возможность ответственности за вину в переговорах. В соответствии с данной теорией право не вмешивается в переговоры сторон относительно будущего договора, в том числе не возлагает на потенциальных контрагентов никаких обязанностей относительно процедур ведения переговоров, так как переговоры не являются юридическими действиями и не имеют правового эффекта <2>. Этот подход основывался на том, что каждая сторона самостоятельно несет все риски, связанные с преддоговорным процессом. ——————————— <2> Несомненно, переписка и иные факты, подтверждающие содержание переговоров, имеют доказательственное значение в преддоговорных спорах, но не более.
В отличие от Германии и Франции английский закон, основываясь на алеаторном подходе, не признает никаких общих правовых обязанностей договориться в соответствии с требованиями добросовестности (good faith). Так, по мнению лорда Акнера, «концепция обязанности продолжать переговоры добросовестно в своей основе несовместима с состязательным положением сторон, вовлеченных в переговоры. Каждая сторона на переговорах имеет право преследовать свой собственный интерес. Обязанность вести переговоры добросовестно столь же неосуществима практически, как это в основе своей несовместимо с положением сторон ведения переговоров» <3>. ——————————— <3> Whittaker S., Zimmermann R. Good Faith in European contract law: surveying the legal landscape // Good Faith in European Contract Law. Cambridge. P. 40.
В Соединенных Штатах Америки до заключения соглашения стороны могут по своему усмотрению вести переговоры и в любой момент прекратить их, не боясь ответственности за это. Несмотря на то что ст. 2 Единообразного торгового кодекса (ЕТК) США, регулирующая договор купли-продажи товаров, и § 205 Свода (второго) договорного права (1981) устанавливают общую обязанность контрагентов действовать добросовестно, такая обязанность не распространяется на процесс заключения договора <4>. ——————————— <4> Farnsworth A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negetiations // Colum. Law Review. 87 (1987). P. 239.
Вместе с тем и американские суды в ряде случаев признают возможность возмещения вреда, возникшего до заключения договора, хотя такая обязанность и не основывается на общей обязанности граждан и организаций действовать добросовестно. При рассмотрении вопроса о преддоговорной ответственности американскими судами принимаются во внимание три основания. Во-первых, реституция (restitution), включающая право требования всего неосновательно полученного одной стороной от другой в процессе переговоров. Во-вторых, введение в заблуждение или искажение фактов (misrepresentation), подразумевающее предоставление неверной информации в ходе переговоров об объекте будущей сделки и ее условиях. В-третьих, лишение права возражения на основании данного обещания (promissory estoppel), т. е. когда сторона положилась на обещание, данное одной из договаривающихся сторон, и такое обещание побудило последнюю к ведению дальнейших переговоров <5>. Суды, признавая в этих случаях преддоговорную ответственность, ограничиваются защитой права на возврат (restitution interest), при котором пострадавшей стороне возвращается все несправедливо (unjustly) полученное другой стороной; или защитой доверия (reliance interest), в соответствии с которой потерпевшая сторона должна быть поставлена в такое положение, в котором она находилась бы, если бы не понадеялась на данное обещание или неверную информацию. Ожидания же (expectation interest) не принимаются во внимание; они учитываются лишь в случае, если договор был действительно заключен: упущенная выгода стороны не может быть определена, поскольку неизвестно, какой бы она была, если бы договор состоялся. ——————————— <5> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 93.
В России преддоговорная ответственность должна получить развитие в первую очередь в сфере коммерческого оборота. При этом сторонники введения преддоговорной ответственности забывают о том, что предпринимательская деятельность относится к рисковым видам деятельности (ст. 2 ГК РФ), причем данный признак является одним из основных. В силу этого предприниматели должны более профессионально подходить к выбору контрагента и быть осмотрительными в ведении своих дел. Несоблюдение этих требований ведет уже к потере своей добросовестности. Введение преддоговорной ответственности не согласуется с основными началами российского гражданского законодательства. Оно исходит из автономии воли сторон договора и необходимости беспрепятственного осуществления своих прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ). В качестве одного из проявлений этого принципа в российской доктрине называют свободу от договора. Механизм преддоговорной ответственности не согласуется с нормами о гражданско-правовой ответственности. Любая мера ответственности возникает только при противоправном поведении. Возложение на недобросовестную сторону преддоговорной ответственности возможно лишь в случае, если законодательство страны предусматривает общую обязанность добросовестного поведения сторон на преддоговорной стадии. Однако в российском гражданском законодательстве нет обязанности добросовестного поведения сторон на стадии переговоров, как и нет общей обязанности вести себя добросовестно при осуществлении гражданских прав и обязанностей. Добросовестность, а равно и недобросовестность имеют значение только при защите гражданских прав, а никак не при наложении гражданско-правовой ответственности. В соответствии с п. 3 ст. 10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. Как справедливо указывает К. И. Скловский, добрая совесть защищается не потому, что право имеется, а потому, что права нет <6>. При этом отсутствовать может как субъективное право, так и право в его объективном понимании. Требования добросовестности, разумности и справедливости определяют права и обязанности лиц только при отсутствии законодательного или договорного регулирования и невозможности применения аналогии закона и аналогии права. ——————————— <6> Скловский К. И. Работа адвоката по обоснованию и оспариванию добросовестности в гражданских спорах. М.: ЛексЭст, 2004. С. 10.
В сфере обязательственных отношений отсутствует общее требование о добросовестности сторон. Поведение должника подлежит оценке с позиции соответствия требованию о надлежащем исполнении обязательств (ст. 306 ГК РФ). В обязательствах из причинения вреда вопрос о добросовестности вообще не поднимается; учету подлежит вина лица, причинившего вред (ст. 1064 ГК РФ), и потерпевшего (ст. 1083 ГК РФ). В гражданском праве России имеются вполне эффективные институты, обеспечивающие права потерпевшей стороны. Поэтому нет объективной необходимости введения конструкции преддоговорной ответственности, так как уже существуют реально действующие способы восстановления нарушенных прав посредством мер защиты и мер ответственности, которые можно и нужно применять для защиты от недобросовестности одной из сторон на стадии заключения договора. Закрепление преддоговорной ответственности на законодательном уровне нецелесообразно. Таким образом, в том виде, в котором преддоговорную ответственность предлагают ввести в российское законодательство и при настоящем уровне разработки данной проблематики, она не обладает самостоятельной правовой природой, а права договаривающихся сторон обеспечиваются мерами защиты и мерами ответственности, закрепленными в законодательстве и широко применяющимися на практике. Несомненно, что объективная невозможность введения преддоговорной ответственности в российское законодательство обусловлена еще и тем, что это будет противоречить его системообразующим установкам, которые не всегда соответствуют прогрессивным достижениям теории. Конструкция преддоговорной ответственности просто не сможет вписаться в искусственно созданные рамки российского законодательства, не разрушив его. Для того чтобы преддоговорную ответственность сделать реальностью для российского правопорядка, придется отказаться исключительно от восстановительного характера гражданско-правовой ответственности, переосмыслить саму сущность ответственности, уйдя от ее трактовки как меры принудительного воздействия, переосмыслить условия и основание гражданско-правовой ответственности и так далее. Законодателю необходимо обратить внимание на преддоговорные соглашения. Возможность формализации промежуточных результатов переговоров, получающих защиту в случае возникновения спора, благотворно повлияла бы на весь преддоговорной процесс. В этом случае ответственность сторон преддоговорного соглашения являлась бы договорной и не требовала бы дополнительных обоснований для принудительного ее наложения.
