(Чувальникова А. С.) («История государства и права», 2012, N 11)
МИФ ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ О ЧАСТНОМ И ПУБЛИЧНОМ ПРАВЕ <*>
А. С. ЧУВАЛЬНИКОВА
——————————— <*> Chuval’nikova A. S. Myth of the legal theory about private and public law.
Чувальникова Анна Сергеевна, адъюнкт кафедры теории государства и права Московского университета МВД России.
В статье делается попытка критического анализа представлений юридической науки о делении права на частное и публичное. Устанавливаются пути его мифологизации, становящиеся причиной распространения в юридической теории идеологизированных взглядов на соотношение частного и публичного права.
Ключевые слова: частное и публичное право, универсальная закономерность, концепция общественного договора, юридическое право, критерий пользы, право гражданского общества.
In the article an attempt is made to the critical analysis of the concepts of the legal science of the division of private and public law. Set the path of its mythologizing, which become the cause of the spread of ideological views on the ratio of private and public law in legal theory.
Key words: private and public law, the universal law, the concept of the social contract, the legal law, the criterion of benefit, the law of civil society.
Вокруг представлений о частном и публичном праве в юридической науке сформировалась и до сих пор не была однозначно решена проблема деления права на частное и публичное и связанный с ней вопрос о критерии данного деления. Помимо тех или иных теоретических аргументов в юридической литературе, посвященной рассматриваемой проблеме, не раз отмечалось влияние на этот вопрос в конечном счете тех или иных идеологический воззрений: либерализма, анархизма, социализма и других <1>. При этом, как справедливо указывает В. В. Болгова, серьезную проблему представляет тот факт, что в процессе обсуждения различных аспектов этой теоретической проблемы «дискуссия достаточно часто выходит из чисто юридической плоскости и выливается в околоправовые сферы» <2>. Представляется, что все это является следствием мифологизированных взглядов на частное и публичное право в юридической науке, связанных, во-первых, с утверждением о делении права на частное и публичное как о некой универсальной для области юридического права закономерности, имеющей характер противоречия, во-вторых, с утверждением о частном и публичном праве как о равнозначных сферах, областях юридического права, и, в-третьих, с утверждением о существовании объективной границы между ними в юридическом праве. Не имея своего однозначного логического обоснования, подобные представления оказываются скорее убежденностью, интуитивным представлением <3>, мифом. ——————————— <1> В частности, монография И. А. Покровского «Основные проблемы гражданского права» содержала отдельную главу, посвященную основным идеологическим течениям в истории гражданского права и главу, затрагивающую «проблему личности и государства». См. также: Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве // Черепахин Б. Б. Труды по гражданскому праву. М.: Статут, 2001. С. 96 — 121. <2> Болгова В. В. Публичное право: Проблемы теории, методологии, практики: Автореф. дис. … д. ю.н. Тамбов, 2009. С. 4. <3> На это, в частности, указывал Г. Ф. Шершеневич: «Это различие, установившееся исторически и упорно поддерживаемое, скорее сознается инстинктивно, чем основывается на точных признаках» (см.: Шершеневич Г. Ф. Наука гражданского права в России. М.: Статут, 2003. С. 40).
Представления о частном и публичном праве были развиты в римской классической юриспруденции периода принципата, когда преобладающим источником права было преторское (позитивное) право. Фактически с принятием Законов XII таблиц, придавших юридическую форму обычаям, римское право в целом уже приобретало юридический характер. В связи с этим выделявшиеся римскими юристами области права: частное право, публичное и другие — существовали преимущественно в юридической форме. Последняя придавала конкретному содержанию правовых норм юридическую силу, не устанавливая для него критериев. Эти критерии, формирующие содержание правовых предписаний (представления о справедливом, устоявшаяся практика, политическая воля и др.), изменялись с течением времени. В целом содержание римского юридического права формировалось путем присоединения к себе того, что оказывалось для него полезным и было итогом синтеза элементов культур самых разных средиземноморских народов. В связи с этим любые представления о конкретном содержании юридического права (в том числе о его строении по принципу различения публичных и частных начал) всегда оказывались относительными. Различение частного и публичного в римском праве оформилось именно в связи с представлениями о праве, построенном на основе относительного критерия пользы: «…существует полезное в общественном отношении и полезное в частном отношении» <4> (Ульпиан). Однако критерий пользы для своего обоснования требует дополнительных аргументов <5>. В связи с этим, поскольку по отношению к принципу пользы всегда сохраняется возможность задать вопрос: «В чем польза наибольшей пользы?», — он способен сформировать лишь представление об относительном в своем содержании юридическом праве. ——————————— <4> Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты в переводе и с примечаниями И. С. Перетерского. АН СССР. Институт государства и права. М.: Наука, 1984. С. 23. <5> См.: Царьков И. И., Кабардина Г. А. Ясная неясность юридического позитивизма // Право и политика. 2005. N 4. С. 15 — 27.
Таким образом, изначально различение частного и публичного права определялось относительным критерием пользы, имело классификационное по отношению к нормам юридического права значение и в целом отражало представления об утилитарной (инструментальной) ценности юридического права, в области которого, как писал К. Д. Кавелин: «…нет такого юридического явления, которое бы не имело в одно и то же время и публичного, и приватного характера; тот и другой зависят лишь от точки зрения на один и тот же предмет» <6>. ——————————— <6> Кавелин К. Д. Что есть гражданское право и где его пределы? // Избранные произведения по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2003. С. 42.
Мифологизация представлений о частном и публичном праве, связанная с приданием их соотношению характера универсальной закономерности (противоположности) и попыткой представить их в качестве двух равнозначных начал в праве, происходит в науке Нового времени. При этом римская традиция, получив свое развитие в европейском праве и европейской политико-правовой мысли, «вобрала» в себя новые контексты, находящиеся в рамках общеевропейской правовой традиции. Ими стали: идеи античных философов о равенстве и справедливости, у которых искали философское обоснование универсальности конструкции римских юристов; тезис англосаксонского права «разрешено все, что не запрещено», с помощью которого стали характеризовать специфический метод правового регулирования, с которым связывали область частного права (и который также предлагался в качестве одного из критериев деления права на частное и публичное), противопоставляя его публично-правовому методу; идеи свободы и равенства философов эпохи Просвещения и др. В итоге «современные значения рассматриваемых юридических понятий представляют собой существенную трансформацию их первоначального значения» <7>. ——————————— <7> Малахов В. П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. N 16. С. 2.
Новые контексты в проблему частного и публичного права внесла концепция общественного договора, которая коренным образом изменила содержание правовой доктрины. С представлениями о равнозначных по отношению друг к другу частных и публичных началах в праве, их противопоставленностью, эта концепция, на основе которой в эпоху Просвещения были возрождены идеи естественного права, связала возникновение государства и права. Областью свободы и самоопределения в праве в контексте концепции общественного договора было естественное право, которое рассматривалось как право, существовавшее в догосударственном естественном состоянии, т. е. на самых низших ступенях развития человечества. С образованием же на договорных началах (предполагающих равное положение сторон) государства, право в целом приобретало иной характер, областью свободы и самоопределения в праве становилось частное право, которое хотя и продолжало противопоставляться публичному началу, однако теряло свое самостоятельное значение, существуя уже в формах, определяющихся этим публичным (государственным) началом. Таким образом, представления о частном и публичном праве как о равнозначных областях права не получали своего развития (с образованием государства все право приобретало публичные формы) и в итоге оказывались связанными с областью юридического права, для которого их различение как и в римском праве оставалось относительным. Кроме того, в концепции общественного договора элементы частноправового характера: договорные начала и представления об альтернативной государственному (публичному) праву форме существования права, — послужили для обоснования правового характера государственной власти (ее легитимации) <8>. Закономерным итогом этих идей стало формирование юридического позитивизма, для которого вопрос о частном и публичном праве в конечном счете оказывался вопросом прикладного характера о способе систематизации норм позитивного права. ——————————— <8> Об этом, в частности, писал Г. Радбрух, указывая: «…в учении об общественном договоре… сделана попытка объяснить с помощью «посредничества между частным и публичным правом» властные отношения в государстве…» (Г. Радбрух. Философия права. М.: Международные отношения, 2004. С. 142. См. также: Ranke. Politisches Geschpraech. Ausgabe v. 1924, S. 34).
Хотя следует отметить связанные не только с теорией естественного права, но и делавшиеся в рамках юридико-позитивистского подхода попытки обосновать более глубокий смысл данного деления, установив для него те или иные метафизические основания. В частности, немецкий правовед Г. Радбрух, связывая характеристики частного и публичного с нормами позитивного права, пытался обосновать эту юридическую конструкцию представлениями Аристотеля об уравнительной справедливости (связывал ее с областью частного права) и распределительной справедливости (связывал ее с областью публичного права). Однако вывод о первичности распределительной справедливости в конечном счете допускал любое произвольное понимание соотношения частного и публичного права. В связи с этим, несмотря на попытки обосновать существование в юридическом праве частного и публичного права как двух равнозначных областей, они оказывались сведенными к публичному началу. Сам же вопрос о делении права на частное и публичное приобретал прикладной и дискуссионный характер, в чем, как представляется, проявило себя исходное относительное значение различения частных и публичных начал в юридическом праве. В современном праве, существующем преимущественно в юридических формах, наглядно проявляет себя относительный характер различения частного и публичного права. В частности, как указывает А. В. Васильев: «Современное так называемое публичное и частное право едино по своему происхождению, форме и содержанию. Оно все создается государством, существует в форме различных письменных документов, содержащих властные, государственные предписания, исполнение которых обеспечивается государством. С учетом этих собственно правовых характеристик современное право едино и поэтому, думается, что нет достаточных оснований для деления его на публичное и частное… Отделить публичное право от частного и создать самостоятельную совокупность норм публичного и частного права невозможно…» <9>. ——————————— <9> Васильев А. В. Публичное и частное в праве // Право и государство: теория и практика. 2008. N 10. С. 9.
Однако поиск закономерности, позволяющей установить две объективно самостоятельные области права, связав их с проявлениями публичных и частных начал, и представить деление права на частное и публичное как не просто классификационное, но концептуальное, касающееся «самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей» <10> продолжается в теории права. Поскольку подобные искания в области юридического права сопровождаются неизбежной мифологизацией, оправданием того или иного произвольного толкования; попытка «размифологизации» проблемы деления права на частное и публичное может быть связана с обращением к вопросу о самом праве, с рассмотрением закономерностей не только юридического права. В конечном счете это требует обращения к вопросу о правопонимании, а, следовательно, к философско-правовому осмыслению частного и публичного в праве как двух самостоятельных сущностей в контексте их диалектической противоположности. Такой подход к проблеме может быть связан с размышлением в контексте зародившихся в древнегреческой политико-правовой мысли представлений о развитии права в связи с противоречием между тем, что отражают философские категории «природы» и «воли». ——————————— <10> Алексеев С. С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М., 2002. С. 436.
В качестве самостоятельных и равнозначных образований публичное и частное право, будучи соотнесены, соответственно с философскими категориями «природы» и «воли» предполагают наличие собственных источников формирования и развития. При этом в качестве собственного правового источника для области частного в контексте философской категории «природы» выступает обычай и нравственный закон, как альтернатива закону позитивному. Сфера их формирования самостоятельна по отношению к государству, в связи с чем может быть определена как гражданское общество. Частное право в таком его понимании предстает как альтернативное государственному (публичному) «право гражданского общества». Однако обычай — основной источник права в обществе традиционного типа, современное же «гражданское» общество функционирует в условиях преобладания юридической формы права. Поэтому в современном обществе область частного лишается соответствующего ее природе источника саморазвития, что «компенсируется» за счет средств позитивного права, которыми она не может быть «возрождена» как альтернативный публичному правопорядок. Поэтому частное право утрачивает свою специфику. При этом сведение проблем частного права к проблемам позитивного права (гражданского законодательства и т. п.) является еще одной мифологизацией вопроса о соотношении частного и публичного права. В целом утилитарный и формальный характер существующего в юридической теории деления права на частное и публичное свидетельствует об относительности и прикладном характере данного деления для юридического права. Поэтому развитие представлений о делении права на частное и публичное как о существенной и необходимой закономерности именно для юридического права может оцениваться как «попытка сделать формально определенное право содержательным» <11>, которая неизбежно сопровождается той или иной идеологизацией этой проблемы, превращающей ее в миф юридической теории. ——————————— <11> Малахов В. П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. N 16. С. 3.
