Ульяна Пунанова, юрист антимонопольной практики юридической группы «Яковлев и Партнеры».
Закон о рекламе, помимо общих требований, содержит также специальные требования к рекламе финансовых услуг, наличие которых обусловлено их спецификой и содержанием. Рассмотрим основные, наиболее часто выявляемые Федеральной антимонопольной службой нарушения в сфере рекламы финансовых услуг, а также некоторые проблемные вопросы, связанные с применением рекламного законодательства.
Пунктом 2 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) определено понятие финансовой услуги, под которой понимается банковская, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц. К хозяйствующим субъектам, оказывающим финансовые услуги (финансовым организациям), согласно п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции относятся: кредитная, микрофинансовая организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, организатор торговли, клиринговая организация, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда, негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда, негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг. Становясь объектом рекламирования, сведения о финансовых услугах, размещаемые различными способами и с помощью различных средств с целью привлечения внимания потенциальных потребителей услуг, формирования или поддержания у них интереса к таким услугам и продвижения финансовых услуг на рынке, зачастую вводят потребителей рекламы в заблуждение относительно действительных условий оказания данных услуг. Ненадлежащая реклама финансовых услуг, с одной стороны, нарушает законные интересы и права потребителей рекламы — потенциальных потребителей услуг на достоверную и добросовестную информацию об оказываемых услугах, с другой — нарушает законные интересы и права хозяйствующих субъектов — конкурентов — на добросовестную конкуренцию. Согласно ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе) реклама — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. В соответствии со ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.
Обязательная и существенная информация
В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг, в силу ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица — наименование, для индивидуального предпринимателя — фамилию, имя, отчество). Анализ судебной практики по делам, связанным с нарушениями в том числе ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, показал, что суды, рассматривая дела об обжаловании ненормативных актов антимонопольных органов, по-разному решают вопрос о квалификации рекламы как рекламы финансовых услуг. Так, суд кассационной инстанции признал правомерным решение антимонопольного органа о нарушении ООО «АК БАРС ИПОТЕКА» ч. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 28, п. 2 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе при размещении рекламы содержания: «АК БАРС ИПОТЕКА — Новое качество обслуживания Квартиры в сданных домах — ипотека* — страховка в подарок**. **Страхование гражданской ответственности от 200 тыс. руб.». Суд кассационной инстанции указал, что поскольку в указанной рекламе продажи квартир указана страховая услуга, которая направлена на формирование у потребителей желания ею воспользоваться, то существенной является также подробная информация, относящаяся к страховке, поэтому отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации о страховке приводит к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой страховкой. При этом суд первой инстанции по данному делу пришел к выводу о том, что объектом рекламирования в рекламе являются квартиры, а не страховые услуги, с чем, соответственно, в корне не согласились вышестоящие суды (Определение ВАС РФ от 21 октября 2011 г. N ВАС-13311/11 по делу N А65-25941/2010). Суды Московского округа заключили, что размещая рекламу содержания: «Уютные квартиры от финской компании (продажи в соответствии с Федеральным законом N 214-ФЗ / длительные рассрочки, ипотека / нежилые помещения различной площади / машино-места / 229-75-77 / 971-09-10 / ЮИТ ДОМ / www. yit-dom. ru)», общество осуществляло рекламу услуг по продаже квартир, а не услуг по залогу недвижимости. Указание на возможность применения ипотеки при покупке квартир является способом обеспечения обязательств по оплате недвижимого имущества, а не рекламой финансовых услуг, которые общество не оказывает. В связи с этим суды не приняли позицию антимонопольного органа о том, что спорная реклама нарушает ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, поскольку содержит указание на ипотеку, но не содержит наименования финансовой организации (Постановление ФАС Московского округа от 13 марта 2012 г. по делу N А40-14919/11-146-129). В другом деле суд Западно-Сибирского округа, не соглашаясь с выводами антимонопольного органа о нарушении обществом подп. 2 и 20 п. 3, п. 7 ст. 5, ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, пришел к такому выводу: «…то обстоятельство, что общество с ограниченной ответственностью Страховая Брокерская Компания «Сибирские Брокеры и Консультанты» является страховым брокером, само по себе не может служить основанием для того, чтобы считать весь перечень услуг, оказываемых обществом своим клиентам вне договора на оказание брокерских услуг, финансовыми». Суд указал, что из содержания объявления, конкретных сведений, указанных в нем, следует, что объектом рекламирования является информация об услуге «Подменный автомобиль», направленная на привлечение внимания именно к этой услуге, формирование или поддержание интереса к ней и ее продвижение на рынке. Указание на заключение договора страхования в рекламе сделано применительно к возможным условиям предоставления рекламируемой услуги и само по себе не свидетельствует о рекламе страховых брокерских услуг как отдельной услуги общества вне связи с предоставлением услуги «Подменный автомобиль» (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 19 декабря 2010 г. по делу N А45-9049/2010). Таким образом, мы видим, что ни у судов, ни у антимонопольных органов нет единого подхода в решении вопроса о том, что признавать рекламой финансовых услуг, а что — нет. Правильное разрешение данного проблемного вопроса представляется предельно важным, поскольку именно квалификация рекламы и установление объекта рекламирования являются определяющим фактором наличия или отсутствия возможности проверки рекламы на соответствие требованиям ст. 28 Закона о рекламе. Ведь если объектом рекламирования не выступают финансовые услуги, то на подобную рекламу в принципе не распространяются требования указанной статьи Закона. В связи с изложенным необходима выработка единого подхода (прежде всего в вопросе о том, признается ли рекламой финансовых услуг информация о возможности приобретения финансовых услуг, размещенная организацией, которая сама непосредственно их не оказывает), а также конкретных критериев, соответствие которым позволяет признать финансовую услугу объектом рекламирования. На наш взгляд, представляется приемлемым подход, согласно которому финансовая услуга может быть признана объектом рекламирования в случае, когда в рекламу своих товаров (услуг) лицо, не оказывающее финансовые услуги, включает информацию о финансовой услуге, оказываемой лицом, входящим с рекламодателем в одну группу лиц, либо лицом, с которым у рекламодателя имеется соглашение о продвижении оказываемых им финансовых услуг. Реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг в силу п. 2 ч. 2 ст. 28 Закона о рекламе также не должна умалчивать об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов или расходов, которые получат или соответственно понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. Вместе с этим рекламодателями зачастую искажается информация о действительной стоимости соответствующей рекламируемой услуги (сообщаются только некоторые условия о стоимости из всего комплекса таких условий, т. е. основная масса условий, значительно влияющих на стоимость, умалчивается либо размещается в рекламе труднодоступным нечитаемым способом), что, как правило, направлено на создание у потребителей впечатления о более низкой стоимости финансовой услуги и, как результат, привлечение их внимания и формирование намерения обратиться за предоставлением услуги. Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 13 августа 2010 г. N АК/26483 <1>, в рекламе финансовых услуг существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. ——————————— <1> Письмо ФАС России от 13 августа 2010 г. N АК/26483 «Об усилении контроля за рекламой финансовых услуг» // СПС «КонсультантПлюс».
Данная позиция нашла подтверждение в судебной практике. Так, по одному из дел суды установили, что в распространенной обществом рекламе указана наиболее привлекательная для потребителя информация (информация о минимальной процентной ставке и минимальном размере первоначального взноса по одной из предлагаемых программ). Суды указали, что спорная реклама направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться предлагаемыми банковскими услугами, поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у него такой рекламой. Вместе с тем отсутствие в рекламе какой-либо существенной части информации об услуге приводит к искажению ее смысла и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемой услугой (Определение ВАС РФ от 25 сентября 2012 г. N ВАС-12215/12 по делу N А44-65/2012). При этом, с позиции ФАС России, изложенной в указанном письме N АК/26483, также может привести к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемыми финансовыми услугами, реклама, в которой фактические условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, способной обмануть их ожидания, сформированные рекламой, представлены мелким либо нераспознаваемым шрифтом, не читаемым на значительном расстоянии. Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации — способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, а также его местоположения), свидетельствует о недобросовестности такой рекламы. Суды также делают аналогичные выводы, признавая ненадлежащей рекламу, в которой существенная для потребителя информация представлена таким образом, что ее восприятие потребителем без применения специальных технических средств значительно затруднено (см., например, Постановления ФАС Московского округа от 8 октября 2012 г. по делу N А40-105524/11-72-689; ФАС Волго-Вятского округа от 21 апреля 2011 г. по делу N А43-17729/2010). При этом суды оценивают всю совокупность условий и способа размещения рекламы, расположения на рекламоносителе текста информации (вертикально, снизу вверх и т. д.), его размера, шрифта и т. д., в применимых случаях — условий размещения самого рекламоносителя (например, когда рекламная конструкция небольшого размера расположена на значительном расстоянии от земли, возле пешеходного перехода и воспринимается потребителями при движении — см., например, Постановление ФАС Московского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А40-12788/12-154-123). Судами отмечается, что формальное присутствие в рекламе существенной информации о рекламируемой финансовой услуге труднодоступным для потребителя способом, что не позволяет ему воспринимать данные сведения, не может рассматриваться как их наличие и означает, что такая информация об услуге фактически в рекламе отсутствует (Постановления ФАС Московского округа от 13 августа 2012 г. по делу N А40-115855/11-84-732; ФАС Волго-Вятского округа от 9 июня 2012 г. по делу N А43-12551/2011). Вместе с этим Пленум ВАС РФ в п. 24 Постановления от 8 октября 2012 г. N 58 <1> (далее — Постановление N 58) указал, что наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. ——————————— <1> Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.
Реклама кредитов
В отдельное требование Законом о рекламе выделено условие об обязательном указании в рекламе услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, всех условий, определяющих фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющих на нее, если такая реклама содержит хотя бы одно условие, влияющее на стоимость кредита (ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе). В соответствии с позицией Пленума ВАС РФ (п. 25 Постановления N 58) указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться. Таким образом, чтобы размещаемая хозяйствующим субъектом реклама, связанная с предоставлением кредита, соответствовала требованиям Закона о рекламе, такая реклама либо не должна содержать никаких условий, определяющих стоимость кредита для заемщика, либо должна содержать все условия, влияющие на стоимость. Пленумом ВАС РФ также приведен открытый перечень условий, влияющих на стоимость кредита: — условия о размере процентной ставки; — условия о сумме и сроке кредита; — условия о платежах и комиссиях по кредитным операциям; — условия о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог и др.). Однако рекламодатели не обязаны указывать в рекламе конкретный размер дополнительных расходов, достаточно простого перечисления таких расходов. В то же время Пленум ВАС РФ разъяснил, какие сведения не могут быть отнесены к информации, определяющей фактическую стоимость кредита. Согласно позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в п. 25 Постановления N 58, информация о неблагоприятных последствиях нарушения договора на оказание финансовых услуг, которые может понести заемщик при неисполнении обязательства, не относится к информации, определяющей фактическую стоимость кредита. Следовательно, информация, напрямую влияющая на стоимость кредита и определяемая рекламодателем во всех случаях предоставления кредита, должна быть указана в рекламе. А информация, которая не может быть определена рекламодателем до момента возникновения определенного юридического факта (например, факта нарушения заемщиком соответствующих условий договора), не признается влияющей на фактическую стоимость кредита. Отметим, что в практике арбитражных судов довольно часто встречаются дела по обжалованию ненормативных правовых актов антимонопольных органов, принятых по фактам размещения рекламы, содержащей информацию о возможности приобретения рекламируемого товара в кредит. По вопросу о квалификации такой рекламы как рекламы финансовых услуг ни у антимонопольных органов, ни у судов нет единого подхода. Так, в своем письме от 16 декабря 2011 г. N АК/47126 <1> ФАС России указала, что в случае размещения в рекламе какого-либо товара информации о возможности приобретения данного товара в кредит, подобная реклама должна соответствовать положениям ст. 28 Закона о рекламе, в том числе в части указания имени или наименования лица, предоставляющего кредит. Иными словами, по мнению Федеральной антимонопольной службы, такая реклама является в том числе рекламой финансовых услуг. ——————————— <1> Письмо ФАС России от 16 декабря 2011 г. N АК/47126 «Об актуальных вопросах применения Федерального закона «О рекламе» арбитражными судами» // СПС «КонсультантПлюс».
В судебно-арбитражной практике также есть значительное количество примеров, когда реклама товара, содержащая указание на возможность приобретения его в кредит, признавалась ненадлежащей в связи с нарушением положений ст. 28 Закона о рекламе, предъявляющих требования к рекламе финансовых услуг (см., например, Определение ВАС РФ от 20 декабря 2012 г. N ВАС-16676/12 по делу N А65-11816/2012; Постановление ФАС Московского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А40-12788/12-154-123; Определение ВАС РФ от 8 ноября 2010 г. N ВАС-14747/10 по делу N А19-29725/09). Из противоположных позиций судов следует отметить дело о нарушении ООО «Медиа-Маркт-Сатурн» Закона о рекламе. Рассматривая данное дело, суд апелляционной инстанции, постановление которого было оставлено без изменения Президиумом ВАС РФ, пришел к выводу о недоказанности вмененного обществу антимонопольным органом нарушения в связи с рекламой финансовых услуг, поскольку возможность покупки товара в кредит является формой реализации товара, и указал на отсутствие в действиях общества нарушения законодательства о рекламе, учитывая также, что финансовые услуги не являются видом деятельности общества (Постановление Президиума ВАС РФ от 21 июня 2012 г. N 2127/12 по делу N А36-400/2011). Данная позиция представляется обоснованной, поскольку в подобной рекламе объектом рекламирования, на привлечение внимания к которому направлена реклама, является реализуемый товар. Указание же в рекламе на возможность покупки товара в кредит не означает содержания в рекламе сведений о финансовой услуге как самостоятельном объекте рекламирования, а является информацией о доступном для покупателя способе оплаты товара, что выступает дополнительным средством привлечения внимания потребителей рекламы именно к товару, а не услугам по предоставлению кредита. Таким образом, содержание в рекламе товара указания на возможность его приобретения в кредит само по себе не влечет квалификации рекламы как рекламы финансовых услуг, а следовательно, необходимости соблюдения при размещении такой рекламы требований ст. 28 Закона о рекламе нет. Однако это не отменяет правила, установленного ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, при несоблюдении которого реклама, содержащая указание на возможность приобретения товара в кредит, в которой отсутствует либо указана труднодоступным и трудновоспринимаемым способом (в том числе мелким шрифтом) часть существенной для потребителя информации, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы, может быть признана ненадлежащей (см., например, Определение ВАС РФ от 9 июля 2012 г. N ВАС-8050/12 по делу N А40-135279/11-106-718). Учитывая возможные злоупотребления хозяйствующих субъектов, с одной стороны, и необходимость обеспечения соблюдения прав и законных интересов потребителей, с другой стороны, как уже указывалось выше, представляется приемлемым подход, согласно которому финансовая услуга (в том числе связанная с предоставлением кредита) может быть признана объектом рекламирования в случае, когда в рекламу своих товаров (услуг) лицо, не оказывающее финансовые услуги, включает информацию о финансовой услуге, оказываемой лицом, входящим с рекламодателем в одну группу лиц, либо лицом, с которым у рекламодателя имеется соглашение о продвижении оказываемых им финансовых услуг. Следует отметить, что реклама товаров может также сопровождаться указанием на возможность приобретения данного товара в рассрочку (товарный, коммерческий кредит). В судебной практике есть пример, когда суды пришли к выводу, что в случае отсутствия в рекламе указания на вид предоставляемого кредита при покупке товара: товарный, коммерческий (отсрочка, рассрочка платежа и т. д.) или банковский, такая реклама воспринимается как предложение в получении именно банковской услуги, а следовательно, такая реклама должна соответствовать требованиям ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе и содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 июля 2011 г. N А43-23080/2010). Однако Пленум ВАС РФ в п. 25 Постановления N 58 указал, что положения ст. 28 Закона о рекламе не могут применяться к отношениям, связанным с предоставлением товарного и (или) коммерческого кредита. Таким образом, с учетом данного разъяснения Пленума ВАС РФ на рекламу товарного (коммерческого) кредита, в частности, не распространяется требование об обязательном указании наименования лица, предоставляющего такой кредит.
Ответственность за ненадлежащую рекламу финансовых услуг
Нарушение требований законодательства о рекламе влечет, в частности, административную ответственность по ст. 14.3 КоАП РФ. При этом в соответствии со ст. 38 Закона о рекламе: — рекламодатель несет ответственность за нарушение любого требования, установленного ст. 28 Закона о рекламе; — рекламораспространитель несет ответственность за нарушение ч. 1 (указание наименования или имени лица, оказывающего финансовую услугу), ч. 4 (указание обязательной информации в рекламе услуг, связанных с осуществлением управления активами), ч. ч. 7, 8 (указание обязательной информации в рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства), ч. 11 (указание обязательной информации в рекламе, связанной с привлечением и использованием жилищным накопительным кооперативом денежных средств физических лиц) ст. 28 Закона о рекламе; — рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований ст. 28 Закона о рекламе только в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
***
В заключение подчеркнем, что при размещении рекламы финансовых услуг хозяйствующим субъектам необходимо также учитывать и все остальные общие требования, предъявляемые законодательством к любой рекламе вне зависимости от объекта рекламирования. К примеру, в практике арбитражных судов имеются случаи признания рекламы финансовых услуг нарушающей запрет на использование в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, предусмотренный ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе. Так, по одному из дел суды пришли к выводу о наличии нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в действиях ЗАО «Гринфилд-банк» по размещению рекламы банковского вклада с текстом: «Победа-65″ — Сделай свой вклад Победным!». Суды посчитали, что в данном случае совокупное использование в рекламе слогана «Сделай свой вклад Победным!», а также образа скульптуры «Родина-мать зовет!» и изображения Георгиевской ленты может оскорблять чувства участников Великой Отечественной войны, пожилых людей (Постановление ФАС Московского округа от 19 января 2012 г. по делу N А40-145305/10-106-985). Что касается проблемных вопросов квалификации рекламы как рекламы финансовых услуг, что, соответственно, влечет необходимость соблюдения хозяйствующими субъектами специальных требований Закона о рекламе, то, безусловно, следует ориентироваться на судебную практику, которая, надеемся, с принятием Постановления Пленума ВАС РФ N 58 станет более унифицированной.
