(Куренной А. М.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2012, N 1)
НОВЫЙ ТРУДОВОЙ КОДЕКС: БЫТЬ ИЛИ НЕ БЫТЬ? <*>, <1>
А. М. КУРЕННОЙ
——————————— <*> Kurennoj A. M. New Labor Code: to be or not to be? <1> Статья написана на базе доклада, сделанного автором на международной научно-практической конференции «Кутафинские чтения: юридическая наука как основа правового обеспечения инновационного развития России» 29 ноября 2011 г.
Куренной Александр Михайлович, заведующий кафедрой трудового права Московского государственного университета им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.
В статье предпринята попытка проанализировать сегодняшнюю ситуацию с правовым регулированием трудовых отношений в связи с неоднократными высказываниями о необходимости кардинального изменения механизма этого регулирования.
Ключевые слова: правовое регулирование в сфере наемного труда, рынок труда и социальные конфликты, Трудовой кодекс, достойный труд, дистанционный труд, заемный труд, охранные услуги, оплата труда, социальное партнерство, трудовые споры и механизм их разрешения.
The article makes an attempt to analyze the present situation with legal regulation of labor relations of labor relations in connection with numerous opinions regarding necessity of cardinal change of mechanism of such regulation.
Key words: legal regulation in the sphere of hired labor, labor market and social conflicts, Labor Code, decent work, remote work, loaned labor, safeguard services, labor payment, social partnership, labor disputes and mechanism of resolution thereof.
Тема доклада сформулирована в виде гамлетовского вопроса «Быть или не быть?». На самом деле он же, на наш взгляд, является и вопросом риторическим, ибо ответ на него достаточно очевиден: не имеет смысла вести серьезный разговор о некоем абсолютно новом кодексе, регулирующем общественные отношения в сфере наемного труда, который рассматривается как панацея. Рвение, с которым некоторые общественные деятели, представители работодателей пытаются совершить в этом направлении радикальные реформы, заслуживает иного применения (в сфере реальной экономики, например). Существует немало даже официально обозначенных целей, на которые должна быть направлена и политическая воля, и законодательная деятельность социального государства (каковым по Конституции является Россия). Это и бюрократизация практически всех сфер деятельности общества (как следствие — коррупция), и нестабильность в финансовой сфере, и неудовлетворительное состояние технологического оборудования на многих предприятиях, и явное снижение эффективности систем социальной защиты, и многое другое. В процессе перехода к рынку возникает немало сложных проблем, связанных с правовым регулированием общественных отношений, в том числе проблемы собственности, организационно-правовых форм предпринимательства, инвестиций, прибыли, налогов. Безусловно, все это очень важные элементы рыночной экономики. Но рынок не может существовать без рынка труда, а рыночная экономика — без применения этого труда. Все остальное зависит и производно от эффективности этого применения. Непонимание этого создает почву для социальных конфликтов в основной сфере человеческой деятельности. В свою очередь, отношения, возникающие в сфере труда, нуждаются в правовом регулировании. Уровень развития общества во многом определяется эффективностью правового регулирования общественных отношений. Право человека на труд относится к основным правам человека, а состояние законодательства и реального положения дел в области реализации данного права не только является показателем цивилизованности общества, но и непосредственно воздействует на его нравственность, эффективность его экономики. Безусловно, было бы большой ошибкой рассматривать вопросы регулирования отношений в сфере труда в отрыве от общих проблем макро — и микроэкономики, от социальных проблем. Любые проблемы могут и должны решаться лишь в комплексе. Тем не менее каждая из отраслей законодательства имеет свои специфические методы воздействия на регулируемые ею общественные отношения. В этом плане трудовое право продолжает выполнять свою специфическую роль. Принятие в декабре 2001 г. Трудового кодекса РФ само по себе не расставило точки над i в регулировании отношений в сфере труда. Очевидно, что и впоследствии законодатель будет вынужден вносить изменения в относительно недавно принятый документ. В то же время не украшает законодателей тот факт, что за 10 лет действия ТК в него вносились изменения уже около 40 (!) раз! Государственная Дума тоже увлекается палочной системой учета в оценке своей работы: чем больше законов проведет той или иной ее комитет, тем вроде бы выше результативность его работы. С одной стороны, видимо, Комитет по социальной политике здесь не исключение, с другой — многие поправки вызваны внесением изменений в законы, никакого прямого отношения к сфере наемного труда не имеющих. В то же время, по моему глубокому убеждению, не должно каждое новое поколение политиков и менеджеров сочинять свой кодекс. Уже приходится констатировать тот факт, что не только у каждого нового поколения этих людей чешутся руки от желания «что-нибудь написать», но и даже просто у каждой новой «команды», как только она где-то появляется. Отсутствие стабильности в системе законодательства и всей системы нормативных правовых актов, нарушение принципов ее построения и функционирования (независимо от причин, порождающих эти явления) никак не может позитивно влиять ни на экономику, ни даже на политику социального государства. Я прекрасно отдаю себе отчет в том, что право вообще-то во всех политических и экономических процессах играет служебную, вспомогательную роль. И парадокс заключается в том, что все положения в итоге, безусловно, облекаются в правовую форму. Но рождаются эти положения не в воспаленных умах юристов, а, извините, в воспаленных умах политиков-экономистов. Они действуют иногда по принципу Бисмарка, который говорил: «…надо территорию завоевать, а потом юристы и историки нас оправдают». Вот примерно по этому пути иногда идут наши уважаемые коллеги, которые сиюминутные проблемы и проблемки видят (абсолютно справедливо видят!), но наивно полагают, что можно буквально «на коленке» написать нормативный правовой акт (любого уровня), росчерком пера изменить ту или иную статью трудового законодательства (или любого другого), и у нас будут молочные реки и кисельные берега. Не будут! Совершенствовать кодекс (и вообще трудовое законодательство) — да (вплоть до новой редакции отдельных статей и, может быть, даже глав), писать заново — нет. Тем более что все претензии к действующему Кодексу, как правило, не касаются его общей части и носят в значительной степени точечный характер. Сегодняшнее состояние правового регулирования трудовых отношений отражает специфику периода перехода к рыночной экономике. С одной стороны, оно уже не в состоянии адекватно реагировать на все происходящие в экономике изменения, с другой — именно переходный характер нынешнего этапа затрудняет, например, использование в чистом виде аналогичного механизма регулирования, имеющегося в странах с развитой рыночной экономикой. Ценностные приоритеты, содержательное наполнение трудовых прав человеком все больше перемещаются из сферы экономической и физической безопасности (хотя она также сохраняет свою актуальность) в сферу качества трудовой жизни. В качестве одной из главных задач МОТ сегодня рассматривает реализацию концепции достойного труда. Существенным недостатком современного состояния трудовых отношений является отсутствие четкого механизма реализации принципов, заложенных в законодательстве. Тезис о том, что «рынок сам все урегулирует», на практике оказался мифом. К сожалению, государственная власть и сегодня не в полной мере учитывает необходимость комплексного и в то же время дифференцированного подхода к этим проблемам и тем самым создает взрывоопасную ситуацию. Уходя от чрезмерного вмешательства в регулирование трудовых отношений, государство нередко оставляет работников практически один на один с работодателем. К сожалению, в постсоветское время даже наука (за редчайшим исключением) почти не обращается к проблемам эффективности права и еще в меньшей степени они становятся объектом внимания законодательной и исполнительной власти. А ведь проблемы эффективности действия правовых норм лежат не только (и даже не столько) в сфере социологии, но, по нашему глубокому убеждению, еще и в области моделирования общественных отношений с помощью правовых норм. Ни один закон, ни один нормативный акт (от принимаемого органами исполнительной власти до локального, принимаемого конкретным работодателем) априори не будет эффективным, если он не базируется на здравом смысле. Субъекты, на регулирование действий которых такой акт направлен, будут либо игнорировать его, либо стараться, так или иначе обойти его положения, мотивируя это самыми разнообразными доводами. На современном этапе развития нашего общества в науке трудового права и практике его применения обозначились некоторые новые проблемы, которые требуют своего осмысления. Вот только некоторые вопросы, настоятельно требующие своего обсуждения и решения. Должно ли трудовое право быть более гибким, дающим большую свободу сторонам трудовых отношений? Да. Но при условии, что государство не будет совсем уж отказываться от своих контрольно-надзорных функций (российские работодатели уже неоднократно показывали своеобразное понимание этой гибкости). В то же время, на наш взгляд, иногда чрезмерно жесткие требования предъявляются к работодателям в плане подборки и расстановки кадров. Парадокс заключается в том, что чем больше гарантий предоставляется тем или иным категориям на рынке труда (в самых разных его аспектах), тем больше именно у этих категорий граждан шансов оказаться на рынке труда в качестве ищущих работу. Необходимо устранять препоны на пути развития новых форм занятости (например, в сфере дистанционного труда), но в то же время более жестко регулировать ситуации, при которых возможны существенные ущемления прав работников (например, при применении так называемого «заемного труда»). Но нельзя при этом забывать о необходимости комплексного подхода (иногда все может пойти насмарку из-за позиции, например, налогового законодательства). Заемный труд в отсутствие законодательного регулирования находит себе юридическое оправдание в применении норм гражданского права, которое якобы позволяет регулировать отношения в этой сфере с помощью договоров возмездного оказания услуг. Но субъектами этих договоров являются заказчик (один работодатель) и исполнитель (другой работодатель). А как же физическое лицо — работник? Он в этом случае оказывается более чем в двусмысленном положении: одна сторона договора в сфере заемного труда не считает его своим работником, поскольку он не состоит в ее штате, другая фактически тоже, поскольку он трудится даже вне территории этого работодателя. В результате он не может защищать свои права, например, через профсоюз, функционирующий у заказчика (о коллективных правах вообще не приходится в данном случае говорить). Он, как правило, не имеет права претендовать и на социальный пакет, которым пользуются работающие рядом с ним люди (а иногда это просто его бывшие коллеги в случаях с тем же аутстаффингом). Вызывает недоумение и позиция работодателей, которые в погоне за некой оптимизацией своих расходов (на самом деле весьма и весьма сомнительной!) готовы отдать важнейшую информацию о финансах, о кадрах в чужие руки. Гражданское право не предусматривает тех защитных социальных механизмов, которые заложены в трудовом праве. А сегодня приходится наблюдать определенную экспансию гражданского права в отношении сферы применения наемного труда. В мае 2011 г. в первом чтении принят законопроект, направленный практически на ликвидацию заемного труда. Казалось бы, чего же еще желать? Я никак не являюсь ярым сторонником заемного труда, но в то же время призвал бы проявить осторожность. Как бы здесь не выплеснуть вместе с водой и ребенка. Кстати, введение мгновенного запрета на заемный труд может моментально парализовать деятельность, например, такого органа, как УПДК (Управление персоналом по обслуживанию дипломатического корпуса), деятельность охранных агентств (поскольку отдельно взятое лицо, не являющееся частным охранником, не может носить оружие и охранять интересы отдельно взятого работодателя). Так, например, в соответствии с Законом РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» частный охранник — гражданин РФ, достигший 18 лет, прошедший профессиональную подготовку для работы в качестве частного охранника, сдавший квалификационный экзамен, получивший в установленном настоящим Законом порядке удостоверение частного охранника и работающий по трудовому договору с охранной организацией. Заметьте, работающий по трудовому договору именно с охранной организацией, а не с любым работодателем. Оказание услуг, перечисленных в части третьей ст. 3 указанного Закона, разрешается только организациям, специально учреждаемым для их выполнения и имеющим лицензию, выданную органами внутренних дел (ст. 11 Закона). Частный охранник работает по трудовому договору с частной охранной организацией, и его трудовая деятельность регулируется трудовым законодательством и настоящим Законом. Частный охранник в соответствии с полученной квалификацией пользуется предусмотренными настоящим Законом правами только в период выполнения трудовой функции в качестве работника частной охранной организации (ст. 11.1 Закона, регламентирующая правовой статус частного охранника). Классический пример отсутствия комплексного подхода в законодательной деятельности! Один комитет Государственной Думы что-то предлагает, не полюбопытствовав, как это сочетается с другой сферой правового регулирования (как уже отмечалось, точно так же ведут себя и другие комитеты — уже по отношению к трудовому праву). Напоминаю, что позиция той же МОТ претерпевала изменения в отношении заемного труда: от полного его запрета до осторожного признания. Но ведь эти же подходы практически и декларирует Ассоциация юристов России в лице Комиссии по социальному законодательству. Применение заемного труда в принципе возможно при соблюдении ряда требований, которые, конечно же, следует закрепить на законодательном уровне. Во-первых, применение заемного труда возможно только по неосновным, непрофильным работам (зачем уборщицу держать в штатном расписании вуза, если можно заключить соответствующий договор с клининговой компанией?). Но абсолютно уродливо и несправедливо по отношению к работникам выглядит ситуация, когда, скажем, на металлургическом заводе или на стройке 90% — это лица заемного труда, работники какой-то фирмы «Рога и копыта». Вот здесь, конечно, все острые углы заемного труда сразу выползают. Во-вторых, должна быть введена обязательная аккредитация (или лицензирование) с тем, чтобы не было этих «Рогов и копыт», а чтобы в этом (априори относительно небольшом) сегменте рынка труда функционировали более-менее финансово состоятельные организации. Нельзя все сводить лишь к минимизации (оптимизации) налогов (что тоже само по себе спорно, так как, по сути, там только лишние расходы для работодателя). Работодатель, выступая в качестве заказчика по договору заемного труда, как правило, этого не понимает или об этом совсем не думает (до первого серьезного конфликта). А вот при рассмотрении споров в судах и возникает фигура фактического работодателя, которым, как правило, и признается тот самый заказчик, на территории которого и при реализации интересов которого произошел конфликт. Идеологи реформирования трудового законодательства считают, что ограничения в свободе действий работодателей, которые есть в ТК, «ограничивают рост производительности труда». Но разве этот показатель ограничивается нормами трудового законодательства, а не реальным состоянием техники и технологий, менеджмента у конкретных работодателей? Сегодня уже выглядит банальностью реагирование на предложения о введении 60-часовой рабочей недели, поэтому не будем останавливать на этом аспекте внимание читателей. Вопрос надо ставить иначе: Россия хочет, инновационно развиваясь, приближаться к уровню социальных стандартов, достигнутых экономически развитыми странами, или она хочет приближаться к моделям, например, юго-восточных «тигров», где 60-часовая неделя — обычная практика? Еще Д. Рикардо (а вслед за ним, кстати, и К. Маркс) говорил, что богатство нации определяется количеством свободного времени. Не рабочего, заметьте, а именно свободного! Если нация работает по 60 и более часов, то ее представители не только сами не будут иметь возможности развиваться, но и будут вынуждены забыть о воспитании своих детей, а это уже прямой путь к деградации такой нации. Но, видимо, и этого мало реформаторам. Они хотят заодно и существенно удешевить цену труда российских работников. Необходимо более тщательно прописывать в законодательстве основные гарантии по оплате труда работников и обеспечивать на практике их реализацию. Это касается и МРОТ, и индексации заработной платы, и оплаты труда работников бюджетной сферы, и ряда других моментов. Но прежде всего следует обратить внимание на такой экономический показатель, как доля оплаты труда в ВВП страны. С этим так или иначе во многом связана вообще социальная политика государства. Повышение удельного веса оплаты труда в ВВП будет серьезным шагом на пути ликвидации патерналистских настроений в обществе, которое рассматривает государство в качестве заботливого (хотя и не очень щедрого) родителя, на которого можно взваливать всю ответственность за свою судьбу. Практика показывает, что сегодня нельзя назвать действующие механизмы функционирования системы социального партнерства достаточно эффективными. Они работают, как правило, в крупных (и не бедных!) компаниях и малоэффективны в сфере малого и среднего бизнеса. В то же время зарубежный опыт (в том числе таких совсем небедных стран, как, например, Германия) показывает, что грамотное решение на законодательном уровне вопросов социального диалога, включенности представителей работников в принятие управленческих решений способно реально и позитивно влиять, в частности, на ту самую производительность труда, а также снимать напряженность между трудом и капиталом. Можно было бы напомнить и собственный опыт нашей страны, когда в 80-е годы (в значительной степени в противовес профсоюзам) предпринимались определенные шаги в этом направлении: создание советов трудовых коллективов, других форм участия работников в управлении, которые наряду с профсоюзами могли создать реальную базу для эффективного социального партнерства (диалога). К сожалению, на фоне приоритетного внимания проблемам собственности вопросы представительства наемных работников остались практически вне реальной экономики, хотя сами по себе законодательные нормы вроде бы дают возможность для реализации социального партнерства. Безусловно, навязать его силой нельзя, но можно создать соответствующие правовые условия для повышения эффективности на этом направлении. Право ничего не стоит без аппарата, способного принуждать к его выполнению. Приходится констатировать, что государство в значительной степени утрачивает свою роль в сфере надзора и контроля в социально-трудовых отношениях. Наверное, не стоит «кошмарить» бизнес по пустякам. Но жесткий контроль за состоянием охраны труда, от которой напрямую зависит здоровье нации, — это прямая задача государства. Нельзя сказать, что деятельность всех надзорно-контрольных органов (от прокуратуры до инспекции труда) находится в оптимальном состоянии. Напоминаю, что трудовое право как отрасль законодательства во многом и возникло-то как раз из деятельности инспекторов труда. Все фабричное законодательство России возникло из деятельности инспекции труда. Сначала были приняты некоторые законы той самой царской империей, потом государство начало контролировать их выполнение с помощью этих инспекторов труда, потом на этой базе потихоньку и сформировалось трудовое законодательство. Кстати, в очередной раз считаю необходимым высказать точку зрения абсолютного большинства юристов-трудовиков по поводу необходимости реанимирования самостоятельного министерства, занимающегося вопросами социально-трудовых отношений — так, как занимались этим в свое время Госкомтруд (и СССР, и РФ), Министерство труда. По этому поводу в Комиссии по социальному законодательству Ассоциации юристов России дискуссий практически нет. Требует совершенствования существующий механизм разрешения трудовых споров. С одной стороны, понимая, что общество пока финансово не готово к созданию системы специализированных трудовых судов, можно решить вопрос о создании механизма эффективно функционирующих третейских судов в сфере трудовых отношений. С другой стороны, следует максимально эффективно использовать потенциал, заложенный в таком органе досудебного рассмотрения трудовых споров, как комиссии по трудовым спорам (КТС), практическое значение которых сегодня снизилось почти до нуля. В то же время несколько настораживает ситуация с попытками чрезмерного расширения механизма медиации при рассмотрении трудовых споров. Практика показывает, что это одна из наиболее сложных категорий споров и их разрешение требует профессиональной юридической подготовки. Следует также помнить, что в соответствии с Конституцией РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Это предполагает необходимость изучения опыта международно-правового регулирования труда и его применения в российской правовой системе при непременном условии адаптации к ней этого опыта. Подводя итог, хотелось бы еще раз предостеречь законодателей от необдуманных попыток кавалерийскими наскоками менять фундаментальные подходы в правовом регулировании общественных отношений, в том числе и от попыток писать некий абсолютно новый Трудовой кодекс. Анатолий Федорович Кони в свое время высказал совершенно замечательный тезис: «Законодательная деятельность похожа на старость, она медленно передвигается и на все подозрительно смотрит». Мы стараемся этот подход прививать в МГУ будущим юристам. К большому сожалению, этот тезис совершенно не воспринимается большинством лиц, принимающих важные политические и правовые решения. Увы, как правило, такой подход нашим законодателям не присущ вообще. Они как-то больше на красных кавалеристов похожи, которые размахивают шашкой и скачут в светлое будущее. Поэтому работа предстоит большая, и абсолютное большинство юристов-профессионалов готовы принимать в ней участие не за страх, а за совесть (так, как это было, в частности, на первых стадиях разработки действующего Трудового кодекса). Вопрос лишь в том, готова ли законодательная власть всерьез использовать потенциал этих профессионалов. Надежда на это показывает мою определенную наивность, но эта наивность вызвана вполне профессиональным желанием видеть российское трудовое законодательство эффективным инструментом реализации политики современной России как социального государства.
