СЛУЖЕБНЫЙ КОНТРАКТ: СТОРОНЫ, ПОНЯТИЕ, СОДЕРЖАНИЕ И ФОРМА
Е. А. ЕРШОВА
Е. А. Ершова, зав. кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.
Служебный контракт определяется частью 1 статьи 23 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» как «соглашение МЕЖДУ ПРЕДСТАВИТЕЛЕМ НАНИМАТЕЛЯ (выделено мной. — Е. Е.) и гражданином, поступающим на гражданскую службу, ИЛИ ГРАЖДАНСКИМ СЛУЖАЩИМ (выделено мной. — Е. Е.) о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы. Служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон» <*>. Данное понятие вызывает целый ряд теоретических и практических вопросов. Во-первых, кто является сторонами служебного контракта? Во-вторых, что является существенными условиями служебного контракта? ——————————— <*> Российская газета. 2004. 31 июля.
Названный Закон устанавливает одной из сторон служебного контракта «представителя нанимателя». Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 182 ГК РФ «сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого». Отсюда можно сделать вывод: «представитель нанимателя» заключает служебный контракт не от своего имени, а от имени представляемого лица, права и обязанности по заключенному служебному контракту появляются у государственного органа, с которым гражданский служащий будет находиться в служебных отношениях. Весьма показательно определение «представителя нанимателя» в части 2 статьи 1 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»: «Представитель нанимателя — руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо представитель указанных руководителя или лица, ОСУЩЕСТВЛЯЮЩИЕ ПОЛНОМОЧИЯ НАНИМАТЕЛЯ ОТ ИМЕНИ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ИЛИ СУБЪЕКТА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ» (выделено мной. — Е. Е.). При систематическом толковании ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и ГК РФ, на мой взгляд, можно сделать вывод: «работодателем гражданского служащего является Российская Федерация или субъект Российской Федерации, а не «представитель нанимателя». Часть 1 статьи 23 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» установила, что другой стороной служебного контракта, «работником», может быть «гражданин, поступающий на гражданскую службу, ИЛИ (выделено мной. — Е. Е.) гражданский служащий». Разделительный союз «или» позволяет утверждать, что возможны два вида «работников»: 1) гражданин, поступающий на гражданскую службу; 2) государственный служащий. Анализируемый Федеральный закон достаточно противоречив в данном вопросе. С одной стороны, по-моему, вполне обоснованно в части 1 статьи 3 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» определено: гражданская служба — «вид государственной службы, представляющий собой профессиональную служебную ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ (выделено мной. — Е. Е.) граждан Российской Федерации… на должностях государственной гражданской службы Российской Федерации…». Кроме того, статья 13 данного Закона справедливо конкретизирует: «гражданский служащий — гражданин Российской Федерации, взявший на себя ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО ПРОХОЖДЕНИЮ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ (выделено мной. — Е. Е.). Гражданский служащий осуществляет ПРОФЕССИОНАЛЬНУЮ СЛУЖЕБНУЮ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ НА ДОЛЖНОСТИ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ (выделено мной. — Е. Е.) в соответствии с актом о назначении на должность и со служебным контрактом и получает денежное содержание за счет средств федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации». Вместе с тем в ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» имеется целый ряд норм, согласно которым, в противоречии с названными выше нормами, можно сделать и обратный вывод о возможности сохранения статуса государственного служащего, не осуществляющего профессиональную служебную деятельность и не состоящего на конкретной должности гражданской службы. Например, согласно части 3 статьи 31 названного Закона «при ликвидации государственного органа государственно-служебные отношения с гражданским служащим могут быть продолжены в случае: 1) предоставления гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможности замещения иной должности гражданской службы в государственном органе, которому переданы функции ликвидируемого государственного органа, либо в другом государственном органе; 2) направления гражданского служащего на профессиональную переподготовку или повышение квалификации». На мой взгляд, во-первых, с позиции систематического толкования ст. ст. 57 — 61 ГК РФ, вряд ли возможна ликвидация государственного органа с передачей другому государственному органу функции ликвидируемого государственного органа, поскольку действительная ликвидация государственного органа, думаю, скорее всего связана с прекращением (а не передачей в другой государственный орган) выполнения соответствующих государственных функций, например государственной регистрации чего-либо. Отсюда, в данном случае, полагаю, более точно говорить о реорганизации государственных органов в форме, например, присоединения. Во-вторых, как представляется, в случае предоставления гражданскому служащему работы (службы) в другом государственном органе более корректно классифицировать этот процесс как перевод на другую работу (службу) в другой государственный орган, а не как «продолжение государственно-служебных отношений». В-третьих, при условии действительной ликвидации государственного органа, в котором выполнял профессиональную деятельность гражданский служащий, полагаю, служебные отношения с ним должны быть прекращены. В-четвертых, при таком подходе в качестве слушателя, а не гражданского служащего он может быть направлен на профессиональную переподготовку. Предлагаю внести соответствующие изменения и дополнения в ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Дискуссионной представляется и часть 1 статьи 39 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», согласно которой «служебный контракт ПРИОСТАНАВЛИВАЕТСЯ (выделено мной. — Е. Е.) по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, с освобождением гражданского служащего от замещаемой должности гражданской службы, оставлением его в соответствующем реестре гражданских служащих и включением в кадровый реестр: 1) в связи с призывом гражданского служащего на военную службу или направлением его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу; 2) в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда; 3) в связи с избранием или назначением гражданского служащего на выборную должность в государственный орган, избранием его на выборную должность в орган местного самоуправления либо избранием его на оплачиваемую выборную должность в органе профессионального союза, в том числе в выборном органе первичной организации, созданной в государственном органе; 4) в связи с наступлением чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению отношений, связанных с гражданской службой (военных действий, катастрофы, стихийного бедствия, крупной аварии, эпидемии и других чрезвычайных обстоятельств), если данное обстоятельство признано чрезвычайным решением Президента Российской Федерации или органа государственной власти соответствующего субъекта Российской Федерации». В то же время, во-первых, статья 83 ТК РФ предусматривает необходимость не приостановления, а прекращения трудового договора в случае призыва работника на военную службу или направления его на замещающую ее альтернативную гражданскую службу; восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу; наступления чрезвычайных обстоятельств, препятствующих продолжению трудовых отношений. Во-вторых, статья 375 ТК РФ гарантирует: «…работнику, ОСВОБОЖДЕННОМУ ОТ РАБОТЫ В ОРГАНИЗАЦИИ (выделено мной. — Е. Е.) в связи с избранием его на выборную должность в профсоюзный орган данной организации, после окончания срока его полномочий предоставляется прежняя работа (должность), а при ее отсутствии с согласия работника другая равноценная работа (должность) в той же организации». При таком подходе законодателя представляется более обоснованным в связи с призывом гражданского служащего на военную службу или направлением его на замещающую ее альтернативную гражданскую службу, а также в связи с избранием или назначением гражданского служащего на какую-либо выборную должность в государственный орган, орган местного самоуправления либо в орган профессионального союза в государственном органе служебный контракт не приостанавливать, а прекращать с предоставлением освобожденным государственным служащим прежней работы (службы) (при ее наличии), а при ее отсутствии с согласия гражданина Российской Федерации другой равноценной работы (службы) в том же государственном органе. В случае восстановления на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда, на мой взгляд, служебный контракт также должен быть прекращен, а не приостановлен с предоставлением по соглашению сторон служебного контракта права на перевод работника с его согласия на другую работу. Более сложным теоретическим и практическим вопросом представляется проблема, связанная с форс-мажорными обстоятельствами в трудовых отношениях. На мой взгляд, за основу разрешения данных правовых споров мог бы быть взят пункт 3 статьи 401 ГК РФ, согласно которому «если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств». При таком правовом подходе, во-первых, на мой взгляд, необходимо вычленить из части 4 статьи 39 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» обстоятельства, связанные с непреодолимой силой, то есть чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. Из числа перечисленных обстоятельств в части 4 статьи 39 названного Закона, по-моему, можно безусловно отнести только стихийные бедствия. Объективные или субъективные причины военных действий, катастроф, крупных аварий, эпидемий и других чрезвычайных обстоятельств, полагаю, должны быть в случае спора установлены не исполнительными государственными органами, а судом. Было бы необходимо все затронутые проблемы урегулировать в федеральном законе. За основу правового регулирования могут быть взяты следующие общеправовые принципы: 1) ответственность, как правило, наступает по принципу вины; 2) без вины государственный орган отвечает в случаях, установленных в законе или служебном контракте. После принятия таких правовых норм государственный орган будет отвечать в результате наступления условий, установленных в законе или служебном контракте. В случае принятия таких правовых норм государственный орган — работодатель отвечал бы перед государственными служащими за допущение обстоятельств, в которых виновны федеральные органы государственной власти или органы государственной власти субъектов Российской Федерации, например, военных действий, катастроф, крупных аварий, эпидемий и других чрезвычайных обстоятельств (в частности, катастрофы в Чернобыле, военных действий в Чеченской республике и т. д.). В этих случаях служебный контракт было бы возможно приостанавливать на соответствующий период с выплатой гражданскому служащему не денежного содержания и стимулирующих выплат, а денежной компенсации, установленной федеральным законом. В случае же наступления чрезвычайных обстоятельств не по вине федеральных органов государственной власти или органов государственной власти субъектов Российской Федерации, например военных действий со стороны другого государства, катастрофы или эпидемии, не связанных с действиями или бездействием соответствующих государственных органов, возможная ответственность работодателя, приостановление или прекращение служебного контракта могут быть установлена федеральным законом или служебным контрактом. Предлагаю внести необходимые, на мой взгляд, изменения и дополнения в Федеральный закон. В соответствии с частью 1 статьи 23 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» «служебным контрактом УСТАНАВЛИВАЮТСЯ (выделено мной. — Е. Е.) права и обязанности сторон». Вместе с тем гражданско-правовой договор пунктом 1 статьи 420 ГК РФ определяется как «соглашение двух или нескольких лиц ОБ УСТАНОВЛЕНИИ, ИЗМЕНЕНИИ ИЛИ ПРЕКРАЩЕНИИ (выделено мной. — Е. Е.) гражданских прав и обязанностей». Исходя из межотраслевой аналогии закона, в свою очередь, статья 9 ТК РФ определяет: «…регулирование трудовых отношений и иных, непосредственно связанных с ними отношений, может осуществляться путем ЗАКЛЮЧЕНИЯ, ИЗМЕНЕНИЯ, ДОПОЛНЕНИЯ (выделено мной. — Е. Е.) работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров». Наконец, статья 56 ТК РФ определяет трудовой договор как «соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные настоящим Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать действующие в организации правила внутреннего трудового распорядка». Таким образом, действующее гражданское и трудовое законодательство, в отличие от законодательства о государственной гражданской службе, точно называет стороны и предмет соглашения, а также определяет порядок установления, изменения, дополнения и прекращения гражданских и трудовых отношений. В то же время части 2 и 3 статьи 23 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» лишь устанавливают: «представитель нанимателя обязуется предоставить гражданину, поступающему на гражданскую службу, ВОЗМОЖНОСТЬ (выделено мной. — Е. Е.) прохождения гражданской службы, а также предоставить указанному гражданину или гражданскому служащему ВОЗМОЖНОСТЬ (выделено мной. — Е. Е.) замещения определенной должности гражданской службы, обеспечить им прохождение гражданской службы и замещение должности гражданской службы в соответствии с настоящим Федеральным законом, другими законами и иными нормативными правовыми актами о гражданской службе, своевременно и в полном объеме выплачивать гражданскому служащему денежное содержание и предоставить ему государственные социальные гарантии. Гражданин, поступающий на гражданскую службу, ПРИ (выделено мной. — Е. Е.) заключении служебного контракта о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы и гражданский служащий ПРИ (выделено мной. — Е. Е.) заключении служебного контракта о замещении должности гражданской службы обязуются исполнять должностные обязанности в соответствии с ДОЛЖНОСТНЫМ РЕГЛАМЕНТОМ (выделено мной. — Е. Е.) и соблюдать служебный распорядок государственного органа». Поскольку содержание служебного контракта является непосредственно его существенным условием, постольку с учетом систематического толкования гражданского и трудового права предлагаю статью 23 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» изложить в следующий редакции: «Служебный контракт — соглашение между работодателем (Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации — государственным органом) и работником (гражданином Российской Федерации), поступающим на гражданскую службу, об установлении, изменении, дополнении или прекращении служебных отношений, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечивать условия труда, предусмотренные нормами международного трудового права, Конституцией РФ, федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, локальными нормативными актами, соглашением сторон, своевременно и в полном размере оплачивать труд гражданского служащего, предоставлять ему государственные социальные гарантии, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, иные служебные обязанности, предусмотренные нормативными правовыми актами и соглашением сторон». Статья 432 ГК РФ устанавливает основные положения о заключении гражданско-правового договора: «…договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в надлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение». Считаю одной из новейших новелл ТК РФ введение в статье 57 понятия «существенные условия трудового договора» и установление их в законе. В частности, условий оплаты труда, места работы, прав и обязанностей работника, а также работодателя, даты начала работы. Проблема состояла в том, что ранее права и обязанности работника определялись должностной инструкцией, как правило, изменявшейся работодателем без согласования с работником, а заработная плата — локальными нормативными актами. Подобная практика обычно приводила к нарушению трудовых прав работников посредством изменения работодателями локальных нормативных актов. Трудовые же договоры не содержали конкретных трудовых прав работников и обязанностей работодателей, были несодержательными, абстрактными, «пустыми». Поэтому, на мой взгляд, принципиально важно, что статья 24 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» восприняла положительную тенденцию законодательства, введя понятие «существенные условия служебного контракта» и установив в законе их перечень. К сожалению, в специальной литературе имеется и другая точка зрения. Так, Л. А. Чиканова, полагаю, без достаточно убедительных аргументов пишет: «…введение… в ТК РФ понятия «существенные условия» трудового договора представляется теоретически неоправданным и практически нецелесообразным. Это еще в большей степени относится к служебному контракту, условия которого на законодательном уровне урегулированы более полно, чем трудового договора. В связи с этим в работе предлагается при регламентации содержания и трудового договора, и служебного контракта вообще отказаться от понятия существенных условий договора (контракта) и исходить из традиционного разделения условий трудового договора (служебного контракта) на производные (установленные законом или иным нормативными правовыми актами) и непосредственные (вырабатываемые самими договаривающимися сторонами) <*>. ——————————— <*> Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Автореферат дис. … док-ра юрид. наук. М., 2005. С. 33.
На мой взгляд, в частях 1 и 2 статьи 24 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» недостаточно корректно записано: «…в служебный контракт включаются права и обязанности сторон, указанные в частях 2 и 3 статья 23 настоящего Федерального закона. В служебном контракте указываются фамилия, имя, отчество гражданина или гражданского служащего и наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя)». Во-первых, спорные положения ч. 1 статьи 23 исследуемого Закона уже анализировались выше. Во-вторых, часть 2 статьи 24 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» еще более усложняет вопрос о работодателе государственного гражданского служащего. Если часть 1 статьи 23 данного Закона называет стороной служебного контракта «представителя нанимателя», то часть 2 статьи 24 того же Закона, установив, что в служебном контракте указывается «наименование государственного органа (фамилия, имя, отчество представителя нанимателя)», тем самым, по существу, как это ни странно, ставит знак равенства между государственным органом и представителем нанимателя. Думаю, более точно стороны трудового договора установлены в пункте 1 статьи 57 ТК РФ: «…в трудовом договоре указываются: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой договор». Действительно, любой договор начинается с установления его сторон. Поэтому статья 24 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», называющаяся «Содержание и форма служебного контракта», так же логично должна начинаться со сторон служебного контракта. В этой связи предлагаю части 1 и 2 статьи 24 анализируемого Закона изложить в следующей редакции: «В служебном контракте указываются фамилия, имя, отчество государственного гражданского служащего, а также наименование государственного органа, фамилия, имя, отчество, наименование должности и основания полномочий его представителя, заключивших служебный контракт». Существенным условием служебного контракта является «наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа». Характерно, что статья 57 ТК РФ разграничивает такие существенные условия трудового договора, как место работы и наименование должности, специальности, профессии с указанием квалификации. Полагаю, подразделение столь различных существенных условий необходимо и в статье 24 анализируемого Закона. Согласно статье 10 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» реестр должностей федеральной гражданской службы утверждается указом Президента РФ, а реестр должностей государственной гражданской службы субъекта Российской Федерации — законом или иным нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации. Реестр должностей федеральной государственной гражданской службы и реестры должностей государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации образуют Сводный реестр. Отсюда наименование замещаемой должности гражданской службы должно точно соответствовать Сводному реестру. Нередко работодателю необходимо, чтобы работник выполнял не одну, а, например, две трудовые функции. Достаточно часто в трудовых отношениях такая проблема разрешается весьма спорно. Традиционно на практике применяют два варианта. Первый — устанавливают две должности, специальности, профессии или трудовые функции через дефис: водитель-экспедитор, слесарь-сантехник, дворник-грузчик и т. п. При таком правовом регулировании остается множество нерешенных вопросов, в частности о рабочем времени, зарплате, льготах в том или ином качестве работника. Второй вариант еще проще. В трудовом договоре устанавливают одну должность, специальность, профессию или трудовую функцию, а в должностных инструкциях записывают знаменитую формулу: «и иные обязанности… отдельные разовые поручения работодателя и т. д.». Представляется, что с такими вариантами трудно согласиться. На мой взгляд, данная проблема вполне может быть разрешена как в трудовых, так и в служебных отношениях, например, посредством применения статьи 151 ТК РФ «Оплата труда при совмещении профессий и исполнении обязанностей временно отсутствующего работника». При таком подходе по совмещению профессий с работником (гражданским служащим) могут быть заключены два трудовых договора (служебных контракта) с указанием существенных условий по каждому из них. Подразделение государственного органа — второе существенное условие служебного контракта, наименование которого должно быть в нем точно указано. При этом необходимо иметь в виду, что ГК РФ предусматривает два вида подразделений: обособленное подразделение и структурное подразделение. Обособленное подразделение — филиал и (или) представительство юридического лица, расположенное вне места его нахождения (статья 55 ГК РФ). Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное (пункт 2 статьи 54 ГК РФ). Структурное подразделение юридического лица — подразделение, расположенное в месте его нахождения. Отсюда в случае если государственный орган имеет обособленные подразделения, где непосредственно работает гражданский служащий, необходимо в служебном контракте указывать как обособленное подразделение, так и структурное подразделение. Поэтому предлагаю изложить пункты 1 и 2 части 3 статьи 24 анализируемого Закона в следующей редакции: «1) наименование замещаемой должности гражданской службы в соответствии с реестром должностей; 2) структурное подразделение (а также обособленное подразделение при его наличии)». Третьим существенным условием служебного контракта по закону является «дата начала исполнения должностных обязанностей». Согласно части 5 статьи 26 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» «служебный контракт вступает в силу со дня его подписания сторонами, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или служебным контрактом». Ранее, как правило, дата начала работы в трудовом договоре не оговаривалась. Поскольку анализируемый Закон в настоящее время отнес дату начала работы к существенным условиям служебного контракта, постольку необходимо устанавливать ее в каждом служебном контракте. Как представляется, возможно разграничивать разные даты: а) «заключение служебного контракта»; б) «вступление служебного контракта в силу»; в) «исполнение служебного контракта». Служебный контракт считается заключенным со дня его подписания работником и полномочным представителем работодателя. По общему правилу после его подписания служебный контракт вступает в силу, однако между датой его подписания и датой вступления в силу может быть какой-то временной перерыв. Следовательно, день вступления служебного контракта в силу и день начала работы также могут не совпадать. Такая возможность представляется более предпочтительной, нежели чем прием на работу в порядке перевода, в большей степени защищающей трудовые права граждан при переходе от одного работодателя к другому. Нельзя на практике исключать случая невыхода государственного гражданского служащего на работу после подписания служебного контракта. Какие возможные правовые механизмы имеются у работодателя? Так, в статье 61 ТК РФ имеется, на мой взгляд, спорный пункт 3, согласно которому «если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор АННУЛИРУЕТСЯ» (выделено мной. — Е. Е.). На практике оценочное понятие «аннулируется» вызвало множество обоснованных сомнений и вопросов. Действительно, как можно «аннулировать» трудовой договор (служебный контракт) практически? Какова правовая природа аннулирования трудового договора (служебного контракта)? Если по межотраслевой аналогии закона обратиться к ГК РФ, то наиболее приемлемыми представляются следующие способы защиты: 1) расторжение трудового договора (по соглашению сторон, инициативе одной из сторон, в случаях, установленных законом, по решению суда; 2) применение последствий недействительности ничтожной сделки; 3) признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (статья 12 ГК РФ). Исходя из существа сложившихся фактических отношений (государственный гражданский служащий нарушает условия служебного контракта, не приступает к работе), думаю, более предпочтительно не «аннулировать» трудовой договор, а расторгать его по подпункту «а» пункта 3 статьи 37 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» ввиду «прогула (отсутствия на служебном месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение служебного дня)». «Права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент» — четвертое существенное условие служебного контракта. Согласно статье 47 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» «профессиональная служебная деятельность гражданского служащего осуществляется в соответствии с дополнительным регламентом, утверждаемым представителем нанимателя и являющимся составной частью административного регламента государственного органа», который, в частности, включает в себя «должностные обязанности, права и ответственность гражданского служащего…». В результате систематического толкования данных правовых норм возникает целый ряд вопросов. Первый — если служебный контракт есть соглашение сторон, то почему важнейшие права и обязанности гражданского служащего определяются должностным регламентом, утверждаемым односторонне представителем нанимателя? Второй — как можно соотносить пункт 3 части 2 статьи 24 названного Закона, устанавливающий одним из существенных условий служебного контракта «права и обязанности гражданского служащего, должностной регламент», с пунктом 2 части 2 статьи 47 того же Закона, в соответствии с которым в должностной регламент также включаются должностные права и обязанности гражданского служащего? Отсюда справедливо возникает вопрос: права и обязанности гражданского служащего — это часть должностного регламента или все-таки различные по своему содержанию правовые понятия? Третий — соотносится ли установление наиболее существенных прав и обязанностей гражданского служащего должностным регламентом, а не служебным контрактом с трудовым и гражданским законодательством? Действительно, ранее, как правило, трудовые права и обязанности работника в основном содержались в должностных инструкциях, утверждаемых работодателем односторонне. На практике это обычно приводило к их постоянным изменениям без согласования с работниками и к неисчислимым нарушениям их трудовых прав. Думаю, должностной регламент является своеобразным аналогом должностных инструкций и в действительности может также привести к значительным нарушениям служебных прав гражданских служащих. Характерно, что согласно пункту 2 статьи 57 ТК РФ права и обязанности работника являются существенным условием самого трудового договора, без ссылки на должностные инструкции. Кроме того, заключая гражданско-правовые договоры, стороны нередко умышленно не включают непосредственно в текст договора его существенные условия, скрывая их в приложениях, счетах, см етах, дополнительных соглашениях и т. д., являющихся, по их мнению, «неотъемлемой» частью договора. На практике это обычно приводит к нарушению гражданских прав сторон договора. Пункт 2 статьи 432 ГК РФ безусловно устанавливает: предмет договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, являются существенными условиями непосредственно самого гражданско-правового договора, а не различных приложений к нему, нередко утверждаемых односторонне или неуполномоченными на то должностными лицами. В результате — многочисленные споры в судах и нарушение гражданских прав сторон договора. В этой связи, во-первых, полагаю, что права и обязанности гражданского служащего не могут быть одновременно как одним из существенных условий служебного контракта, заключаемого по соглашению сторон, так и частью должностного регламента, односторонне утверждаемого представителем нанимателя. Во-вторых, предлагаю ограничиться возможным типовым должностным регламентом, на основе которого предлагаю вырабатывать конкретные условия служебного контракта либо отказаться от него. В-третьих, в связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю данный пункт служебного контракта изложить в следующей редакции: «права и обязанности гражданского служащего». В-четвертых, необходимо подчеркнуть: служебные обязанности гражданских служащих, установленные служебным контрактом, не могут ограничивать его прав, установленных законом. Если такие условия включены в служебный контракт, то они не могут применяться (пункт 2 статьи 9 ТК РФ, часть 3 статьи 55 Конституции РФ). Виды и условия медицинского страхования гражданского служащего и иные виды его страхования — пятое существенное условие служебного контракта. На практике нередко навязываются не обязательные по закону виды страхования, лоббируются невыгодные и незаконные условия медицинского страхования и определенные страховые организации. Думаю, в этих случаях возможно рассмотрение спора в суде в соответствии с требованиями, установленными в части 3 статьи 55 Конституции РФ: служебные права и свободы гражданского служащего могут быть ограничены только федеральным законом и лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. «Права и обязанности представителя нанимателя» — шестое существенное условие служебного контракта. Во-первых, с учетом изложенных выше аргументов предлагаю данный пункт изложить в следующей редакции: «права и обязанности работодателя». Во-вторых, если ТК РФ содержит как статью 21 «Основные права и обязанности работника», так и статью 22 «Основные права и обязанности работодателя», то в ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» включены только статьи 13 — 18, устанавливающие обязанности гражданского служащего. Вместе с тем, на мой взгляд, необходимо дополнить исследуемый Закон отдельной статьей, аналогичной статье 22 ТК РФ «Основные права и обязанности работодателя». При этом необходимо иметь в виду, что служебным контрактом их перечень может быть существенно расширен. «Условия профессиональной служебной деятельности, компенсации и льготы, предусмотренные за профессиональную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях» — седьмое существенное условие служебного контракта. Характерной ошибкой в данном случае является определение условий профессиональной служебной деятельности, компенсаций и льгот, предусмотренных за профессиональную служебную деятельность в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях не в служебных контрактах непосредственно, а в локальных нормативных актах, утверждаемых работодателем односторонне. В результате это может привести не только к нарушению закона, но и служебных прав гражданских служащих. На мой взгляд, в статье 57 ТК РФ используется более точный термин: не «условия труда», а «характеристики условий труда…». Оценочное понятие «характеристика», с точки зрения языкового толкования, означает «описание характерных, отличительных качеств, черт кого-, чего-нибудь» <*>. Отсюда детальное описание характерных, отличительных черт служебных отношений — существенное условие служебного контракта в соответствии с законом. Достаточно часто данное требование закона нарушается. Компенсации и льготы работникам за работу в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях могут быть установлены в том числе в нормативных правовых актах, служебных контрактах. Представляется необходимым во всех случаях в служебных контрактах указывать источники данных служебных прав работников. Нередко работники не все рабочее время работают, например, во вредных условиях. Это не может не влиять на размер компенсаций и льгот работникам. В этой связи различным образом необходимо устанавливать рабочее время в тяжелых, вредных и (или) опасных условиях. Такой вывод по аналогии закона основан на статье 121 ТК РФ: «…в стаж работы, дающий право на ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, ВКЛЮЧАЕТСЯ ТОЛЬКО ФАКТИЧЕСКИ ОТРАБОТАННОЕ В СООТВЕТСТВУЮЩИХ УСЛОВИЯМИ ВРЕМЯ» (выделено мной. — Е. Е.). В связи с изложенными аргументами предлагаю начать изложение данного пункта Закона со слов «характеристики». ——————————— <*> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2001 С. 860.
«Режим служебного времени и времени отдыха (в случае если он для гражданского служащего отличается от служебного распорядка государственного органа)» — восьмое существенное условие служебного контракта. Нередко режим служебного времени и времени отдыха в случае, если он отличается для гражданского служащего от служебного распорядка государственного органа, в служебном контракте не устанавливается, делается лишь отсылка к служебному распорядку государственного органа «для всех». В то же время гражданский служащий может работать, например, на условиях ненормированного служебного дня, служебное время различных гражданских служащих может начинаться и заканчиваться в различное время, гражданский служащий может иметь ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск и т. п. В связи с изложенным в случаях установления режима служебного времени и времени отдыха, отличающегося от служебного распорядка государственного органа, необходимо в служебных контрактах точно устанавливать индивидуальное служебное время и время отдыха, например продолжительность работы, неполное рабочее время, продолжительность ежедневной работы, работу за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, ненормированный рабочий день, работу в режиме гибкого рабочего времени, суммированный учет рабочего времени, разделение рабочего дня на части, перерывы в течение рабочего дня, ежедневный отдых, выходные дни, нерабочие праздничные дни, отпуска и т. д.). «Условия оплаты труда (размер должностного оклада гражданского служащего, надбавки и другие выплаты, в том числе связанные с результативностью его профессиональной служебной деятельности), установленные настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами» — девятое существенное условие служебного контракта. Ранее статья 15 КЗоТ РФ также относила «заработную плату» работника к существенным условиям трудового договора. Вместе с тем в реальных заявлениях о приеме на работу традиционно можно было встретить такие «знаменитые» формулы, как «с окладом согласно штатному расписанию», «в соответствии с трудовым законодательством» и т. п. Нередко в заявлениях о приеме на работу вообще отсутствовали какие-либо признаки упоминания заработной платы. Такая тенденция сохранилась во многих случаях и в настоящее время. Нередко в трудовых договорах определяется только должностной оклад или размер тарифной ставки, а в служебных контрактах — только денежное содержание. Достаточно часто делается отсылка к несуществующим или абстрактным, сформулированным в самом общем виде, локальным нормативным актам. На мой взгляд, с одной стороны, непосредственно в служебном контракте должны быть точно установлены размер денежного содержания, состоящего из месячного оклада гражданского служащего в соответствии с замещаемой им должностью гражданской службы, и месячного оклада гражданского служащего в соответствии с присвоенным ему классным чином гражданской службы, составляющего оклад месячного денежного содержания гражданского служащего, а также из ежемесячных иных дополнительных выплат со ссылкой на соответствующие нормативные правовые акты. Оклад месячного денежного содержания, ежемесячные и дополнительные надбавки должны быть точно установлены в служебном контракте. Например, ежемесячная надбавка к дополнительному окладу за особые условия гражданской службы должна быть установлена в служебном контракте не в размере «до 100 процентов этого оклада», размер процентов должен быть точно установлен в служебном контракте, например 100 процентов. Порядок, размер и основания выплаты премии должен быть определен нормативными или локальными правовыми актами. В этом случае служебный контракт может содержать отсылку к данным источникам трудового права, поскольку подобные стимулирующие выплаты, конечно же, не могут быть точно определены в служебном контракте. «Виды и условия социального страхования, связанные с профессиональной служебной деятельностью» являются десятым существенным условием служебного контракта. К сожалению, социальное страхование как работников вообще, так и государственных гражданских служащих в частности, не нашло еще своего необходимого правового регулирования в ТК РФ и ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». В этой связи с неизбежностью повышается роль служебного контракта и специальных нормативных правовых актов о социальном страховании.
