ИЗМЕНЕНИЕ ТРУДОВЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ ГРАЖДАНСКИХ СЛУЖАЩИХ
Е. А. ЕРШОВА
Е. А. Ершова, зав. кафедрой трудового права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук, доцент.
Стабильность, определенность и устойчивость — важнейшая особенность трудовых правоотношений гражданских служащих, способствующая защите их трудовых прав. В то же время постоянно развивающиеся общественные отношения, изменения в экономике, политике и государственном устройстве с неизбежностью предполагают и возможные законные изменения трудовых правоотношений гражданских служащих. Традиционно в специальной литературе постоянные изменения трудового договора ранее подразделялись на перемещение, изменение существенных условий трудового договора и перевод <*>. Такая классификация основывалась на действовавшем в то время трудовом законодательстве. Так, в соответствии со статьей 25 КЗоТ РФ перевод на другую работу предполагал изменение специальности, должности или квалификации работников. Изменение существенных условий труда работников связывалось с изменением условий труда, в частности названных в части 2 статьи 25 КЗоТ РФ коллективном и трудовом договорах и локальных нормативных актах организации. Перемещение в соответствии с частью 2 статьи 25 КЗоТ РФ также характеризовалось изменением трудовых правоотношений, но не урегулированных в нормативных правовых актах, локальных нормативных актах организации, соглашениях, коллективном и трудовом договорах. Например, часть 2 статьи 25 КЗоТ РФ устанавливала: «Не считается переводом на другую работу и не требуется согласие работника НА ПЕРЕМЕЩЕНИЕ (выделено мной. — Е. Е.) его на том же предприятии, в учреждении, организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате в пределах специальности, квалификации или должности, обусловленной трудовым договором (контрактом)». ——————————— <*> См., например: Ершов В. В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М.: Дело, 2001. С. 117 — 123.
Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» <*> (далее — Закон) воспринял из КЗоТ РФ три вида постоянных изменений служебных отношений: перевод, перемещение (статья 28) и изменение существенных условий служебного контракта (статья 29). Согласно части 1 статьи 28 Закона существуют 3 вида постоянных переводов: 1) на иную должность гражданской службы в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, в том же государственном органе; 2) на иную должность гражданской службы в другом государственном органе; 3) в другую местность вместе с государственным органом. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 31 июля.
«Должности государственной гражданской службы учреждаются федеральным законом или указом Президента Российской Федерации, должности государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации — законами или иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации с учетом положений настоящего Федерального закона в целях обеспечения исполнения полномочий государственного органа либо лица, замещающего государственную должность» (статья 8 Закона). «Должности гражданской службы подразделяются на категории и группы» (часть 1 статьи 9 Закона). Все виды переводов в соответствии с частью 1 статьи 28 Закона допускаются с «письменного согласия гражданского служащего». На практике возник важный вопрос: как необходимо оформлять «письменное согласие» гражданского служащего? В самой статье 28, регулирующей данные отношения, нет достаточно определенного ответа на данный вопрос. На практике стороны служебного контракта достаточно часто ограничиваются заявлением работника, «визой» руководителя и приказом. Отдельные специалисты рекомендуют между сторонами подписывать соглашение об изменении трудовых отношений. На мой взгляд, более обоснованным является другой путь: расторжение ранее заключенного служебного контракта и заключение другого служебного контракта, поскольку при переводе на другую должность изменяются все — как законные, так и договорные — существенные условия служебного контракта. Действительное же изменение или дополнение служебного контракта, как представляется, возможно только в случае продолжения работы в прежней должности, и по соглашению сторон — изменение лишь некоторых существенных условий служебного контракта. Само понятие «дополнение» с позиции языкового толкования, думаю, также предусматривает сохранение всех прежних существенных условий служебного контракта (в том числе должности) и их увеличение по соглашению сторон. По аналогии закона такой вывод подтверждается и частью 7 статьи 25 Закона: «По достижении гражданским служащим возраста 60 лет или предельного возраста пребывания на гражданской службе и по окончании действия срочного служебного контракта по решению представителя нанимателя и с согласия гражданина с ним ЗАКЛЮЧАЕТСЯ СРОЧНЫЙ ТРУДОВОЙ ДОГОВОР (выделено мной. — Е. Е.) на замещение должности, не являющейся должностью гражданской службы…». По общему правилу перевод на иную должность может быть только с согласия работника и работодателя. Вместе с тем законодатель обоснованно предусмотрел и возможность обязательного перевода на другую работу по соглашению сторон трудового договора. Согласно пункту 2 статьи 72 ТК РФ «работника, нуждающегося в соответствии с медицинским заключением в предоставлении другой работы, работодатель ОБЯЗАН (выделено мной. — Е. Е.) с его согласия перевести на другую работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. При отказе работника от перевода либо отсутствии в организации соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 статьи 77 настоящего Кодекса». Практически аналогичная норма имеется и в ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»: согласно частям 2 и 3 статьи 28, «гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности гражданской службы, предоставляется соответствующая его квалификации и не противопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы. В случае отказа гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы либо отсутствия такой должности в том же государственном органе служебный контракт прекращается, гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона». Экспертиза временной нетрудоспособности в соответствии со статьей 49 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. N 5487-1 (с последующими изменениями и дополнениями) «производится лечащими врачами государственной муниципальной и частной систем здравоохранения… При экспертизе временной нетрудоспособности определяются необходимость и сроки временного или постоянного перевода работника по состоянию здоровья на другую работу, а также принимается решение о направлении гражданина в установленном порядке на медико-социальную экспертную комиссию, в том числе при наличии у этого гражданина признаков инвалидности» <*>. В свою очередь, «медико-социальная экспертиза устанавливает причину и группу инвалидности, степень утраты трудоспособности граждан. Медико-социальная экспертиза производится учреждениями медико-социальной защиты населения. Рекомендации медико-социальной экспертизы по трудовому устройству граждан являются обязательными для администрации предприятий, учреждений, организаций независимо от формы собственности» (статья 50 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан). ——————————— <*> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. 19 августа. N 33.
Отсюда, на мой взгляд, при наличии обязательного для работника и работодателя заключения экспертизы временной нетрудоспособности перевода работника на другую работу необходимо, во-первых, выяснить конкретные рекомендации по трудоустройству; во-вторых, перевести работника на другую работу, соответствующую его состоянию здоровья, заключив другой трудовой договор (служебный контракт) и оформив перевод на другую работу приказом на основании медицинского заключения, трудового договора (служебного контракта) и статей 72 ТК РФ, 28 — Закона. Согласно пункту 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», «при разрешении дел, связанных с переводом на другую работу, необходимо иметь в виду, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу — прогулом. При этом следует учитывать, что в силу абзаца пятого статьи 219, части 7 статьи 220 Кодекса работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Второй вид постоянного перевода по закону — перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе. На мой взгляд, такой вид перевода вряд ли можно отнести к разновидности изменения служебного контракта. Скорее к одному из видов прекращения служебных отношений с данным государственным органом. Данный вывод подтверждается и статьей 33 Закона «Общие основания прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы», согласно пункту 5 части 1 которого «общими основаниями прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы является «перевод гражданского служащего по его просьбе или с его согласия в другой государственный орган или на государственную службу иного вида». Такой вывод подтверждается и названием главы 12 ТК РФ «Изменение трудового договора», содержащей статью 72 «Перевод на другую постоянную работу и перемещение». В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю исключить из части 1 статьи 28 Закона слова «перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе». Третий вид постоянного перевода — «перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом». К сожалению, в статье 24 Закона «Содержание и форма служебного контракта», установившей законные существенные условия служебного контракта, отсутствует такое обязательное условие служебного контракта, как «место работы». Согласно статье 73 Закона «федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом». Статья 57 ТК РФ определила «место работы» (с указанием структурного подразделения) в качестве существенного условия трудового договора. В статье 209 ТК РФ дано легальное толкование «рабочего места»: «…место, где работник должен находиться или куда ему необходимо прибыть в связи с его работой и которое прямо или косвенно находится под контролем работодателя». Думаю, по аналогии закона данное разъяснение законодателя применимо отчасти и к рассматриваемому вопросу в случае, если отдельные структурные подразделения государственного органа будут функционировать, например, в других нежилых помещениях в данном же населенном пункте (городе). Вместе с тем возник и иной важный практический вопрос: что такое «другая местность»? На практике под «другой местностью» обычно понимали другой населенный пункт (город). Вместе с тем более точный ответ на этот вопрос можно дать только посредством систематического толкования ГК РФ, ТК РФ и настоящего Закона. Статья 54 ГК РФ содержит понятие «место нахождения юридического лица», а не «другая местность». «Место нахождения юридического лица, согласно пункту 2 статьи 54 ГК РФ, определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законом в учредительных документах юридического лица не установлено иное». В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона N 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 8 августа 2001 г. (с последующими изменениями и дополнениями) государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения указанного учредителями в заявлении о государственной регистрации постоянно действующего исполнительного органа, в случае отсутствия такого исполнительного органа — по месту нахождения иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2001. 10 августа.
Отсюда, во-первых, более точно применять в законе понятие «место нахождения юридического лица», а не «другая местность». Во-вторых, возникает вопрос: можно ли отнести изменение места нахождения юридического лица к разновидности перевода? На мой взгляд, логика названных выше правовых аргументов приводит нас к другому выводу: как изменение места работы (структурного подразделения), так и изменение места нахождения юридического лица более обоснованно относить к разновидности изменения существенных условий служебного контракта, а не к переводу. При таком подходе предлагаю, во-первых, исключить слова «перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом» из части 1 статьи 28 Закона. Во-вторых, дополнить часть 3 статьи 24 Закона пунктом 10 следующего содержания: «…место нахождения юридического лица, место работы (с указанием структурного подразделения)». В-третьих, назвать статью 28 Закона «Перевод на другую постоянную работу (должность)». В-четвертых, части 1, 2 и 3 статьи 28 Закона изложить в следующей редакции: «1. Перевод гражданского служащего на другую работу (должность) гражданской службы в том же государственном органе по соглашению сторон и на основании заключения служебного контракта. 2. Гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности гражданской службы, на основании служебного контракта предоставляется иная должность гражданской службы, соответствующая его квалификации и не противопоказанная по состоянию здоровья. В случае отказа гражданского служащего от перевода на иную должность гражданской службы либо отсутствия такой должности в том же государственном органе служебный контракт прекращается, гражданский служащий освобождается от замещаемой должности гражданской службы и увольняется с гражданской службы в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона». Серьезные сомнения вызывает и часть 4 статьи 28 Закона, согласно которой «не является ПЕРЕВОДОМ НА ИНУЮ ДОЛЖНОСТЬ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ (выделено мной. — Е. Е.) и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на ИНУЮ ДОЛЖНОСТЬ ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЫ (выделено мной. — Е. Е.) без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом». Во-первых, думаю, трудно себе представить на практике «иную должность гражданской службы» без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Во-вторых, на мой взгляд, часть 4 статьи 28 Закона вошла в противоречие с частью 3 статьи 24 Закона. Согласно последней норме к существенным условиям служебного контракта, в частности, относится «наименование замещаемой должности гражданской службы с указанием подразделения государственного органа». В-третьих, полагаю, невозможно соотнести часть 4 статьи 28 Закона с частью 5 статьи 24 того же Закона, согласно которой условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон «в письменной форме». В-четвертых, поскольку перемещения, производимые без согласия работника и основанные на законе, нередко приводили к ограничению трудовых прав работников, постольку специалисты рекомендовали как можно более детально регулировать в трудовом договоре трудовые права и обязанности работников <*>. ——————————— <*> См., например: Ершов В. В., Ершова Е. А. Там же. С. 118.
По этому магистральному пути и развивается трудовое законодательство. В статье 57 ТК РФ были значительно расширены законные существенные условия трудового договора. Так, статья 57 ТК РФ в отличие от части 2 статьи 25 КЗоТ РФ прямо отнесла рабочее место, структурное подразделение, характеристики условий труда к существенным условиям труда, которые могут быть изменены только по соглашению сторон трудового договора. В соответствии с пунктом 4 статьи 57 ТК РФ «условия трудового договора могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме». Статья 9 ТК РФ также устанавливает: «Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, ИЗМЕНЕНИЯ (выделено мной. — Е. Е.), дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров». Однако, к сожалению, в нарушение статьи 57 ТК РФ пункт 3 статьи 72 ТК РФ гласит: «Не является переводом на другую постоянную работу и не требует согласия работника перемещение его в той же организации на другое рабочее место, в другое структурное подразделение этой организации в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате, если это не влечет за собой изменения трудовой функции и изменений существенных условий трудового договора». Пункт 3 статьи 72 ТК РФ практически полностью воспроизводит часть 2 статьи 25 КЗоТ РФ. Как же возможно преодолевать возникшие противоречия между статьями 57 и 72 ТК РФ, а также частями 3 и 5 статьи 24 и частью 4 статьи 28 Закона? Частично ответ на этот важный вопрос дает пункт 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», в соответствии с которым «если в трудовом договоре место работы работника было определено с указанием конкретного структурного подразделения, то необходимо исходить из того, что изменение структурного подразделения организации возможно лишь с письменного согласия работника, поскольку в указанном случае это влечет за собой изменение существенного условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ). Под структурным подразделением организации следует понимать как филиалы, представительства, так и отделы, цеха, участки и т. д.» <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Поскольку существенные условия трудового договора (служебного контракта) в соответствии с законом устанавливают статья 57 ТК РФ и 28 Закона, постольку, на мой взгляд, как специальные нормы они имеют приоритет над пунктом 3 статьи 72 ТК РФ и частью 4 статьи 28 Закона. В этой связи предлагаю, во-первых, в ТК РФ и ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» отказаться от понятия «перемещение», ранее предусматривающего возможность изменения трудовых правоотношений без согласия работника, так как в соответствии с действующим в настоящее время ТК РФ и названным Законом изменение трудового договора (служебного контракта) возможно только по соглашению сторон и в письменной форме (статьи 9 и 57 ТК РФ, части 3 и 5 статьи 24 Закона). Во-вторых, исключить пункт 3 из статьи 72 ТК РФ и часть 4 из статьи 28 ФЗ РФ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» как не соответствующие специальным нормам — статье 57 ТК РФ и частям 3 и 5 статьи 24 Закона. Статья 30 Закона регулирует трудовые отношения, связанные с временным замещением иной должности гражданской службы. Согласно части 1 данной статьи «в случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе с оплатой труда по временно замещаемой должности гражданской службы, но не ниже установленного ранее размера оплаты труда. Такой перевод допускается для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, производственной аварии или стихийного бедствия, для предотвращения несчастных случаев, временной приостановки профессиональной служебной деятельности по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, уничтожения или порчи имущества, а также ДЛЯ ЗАМЕЩЕНИЯ ВРЕМЕННО ОТСУТСТВУЮЩЕГО ГРАЖДАНСКОГО СЛУЖАЩЕГО (выделено мной. — Е. Е.). При этом гражданский служащий не может быть переведен на иную должность гражданской службы, противопоказанную ему по состоянию здоровья». В ТК РФ имеется практически аналогичная статья 74 «Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости». Данные статьи, на мой взгляд, представляются весьма спорными с позиции сложившейся судебной практики, Конституции РФ, международного трудового права, иных норм ТК РФ и Закона. Так, согласно пункту 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», «при применении статьи 74 Кодекса, допускающей временный перевод работника по инициативе работодателя на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации в случае производственной необходимости, следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 1 статьи 1 Конвенции МОТ 1930 г. N 29 о принудительном или обязательном труде (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.) Российская Федерация обязалась упразднить применение принудительного или обязательного труда во всех его формах, то есть всякую работу или службу, требуемую от какого-либо лица под угрозой какого-либо наказания и для которой это лицо не предложило добровольно своих услуг (пункт 1 статьи 2 Конвенции). При этом в силу подпункта «д» пункта 2 статьи 2 названной Конвенции, а также части 4 статьи 4 Кодекса не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, то есть в случае объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия, как-то: пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии, нашествия вредных животных, насекомых или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения. Учитывая названные положения, работодатель вправе переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев (часть 1 статьи 74 РФ). Вместе с тем исходя из указанных положений Конвенции МОТ о принудительном или обязательном труде предусмотренный частью 1 статьи 74 Кодекса временный перевод работника без его согласия на не обусловленную трудовым договором работу для предотвращения простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника может быть признан обоснованным при условии, что это было вызвано чрезвычайными обстоятельствами (подпункт «д» пункта 4 Конвенции, часть 4 статьи 4 ТК РФ), или когда непринятие указанных мер могло привести к катастрофе, производственной аварии, стихийному бедствию, несчастному случаю и тому подобным последствиям <*>. ——————————— <*> Российская газета. 2004. 8 апреля.
Дискуссионным представляются данные нормы в Законе и ТК РФ также и при их систематическом толковании с частью 3 статьи 55 Конституции РФ, согласно которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены лишь федеральным законом, и только в той мере, «в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Названные нормы также трудно соотнести со статьей 60 ТК РФ и частью 7 статьи 24 Закона, запрещающими требовать от гражданского служащего исполнения должностных обязанностей, не установленных служебным контрактом и должностным регламентом. На работу, требующую более низкой квалификации, работник в случае «производственной необходимости» может быть переведен только с его письменного согласия, которое, как правило, отсутствует. Следовательно, если работник (государственный служащий) не выполнит приказ и не выйдет на работу, не обусловленную трудовым договором (служебным контрактом), то такое отсутствие на новом рабочем месте, на мой взгляд, нельзя будет рассматривать как прогул (подпункт «а» пункта 6 статьи 81 ТК РФ, пункт «а» части 1 статьи 37 Закона). Более того, в связи с изложенным вызывает сомнение и сам термин «производственная необходимость», поскольку понятие «производство» скорее связано не с чрезвычайными обстоятельствами, а изготовлением товаров, работ или услуг в организации <*>. В этой связи предлагаю уточнить терминологию статьи 74 ТК РФ и статьи 30 Закона, заменив термин «производственная необходимость» на другое оценочное понятие, например «чрезвычайные обстоятельства». ——————————— <*> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2001. С. 611.
Возникает важный практический вопрос и об оформлении временного перевода. Как представляется, в случае согласия работника (государственного служащего) такой временный перевод мог бы быть оформлен другим трудовым договором (служебным контрактом) и приказом. При отсутствии согласия работника — приказом со ссылкой на закон. В последнем случае можно было бы исходить из того, что трудовые (служебные) права и обязанности сторон возникают не только из трудового договора (служебного контракта), но и из закона. При таком подходе часть 1 статьи 30 Закона могла бы регулировать отношения, связанные с чрезвычайными обстоятельствами, а часть 2 — со здоровьем работника (государственного служащего). В связи с изложенными теоретическими, правовыми и практическими аргументами предлагаю, во-первых, статью 30 Закона считать статьей 29 и назвать «Временные переводы на другую должность гражданской службы в связи с чрезвычайными обстоятельствами, здоровьем или служебной необходимостью». Во-вторых, предлагаю часть 1 данной статьи изложить в следующей редакции: «1. В условиях чрезвычайных обстоятельств гражданский служащий может быть переведен на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе с оплатой труда по временно замещаемой должности гражданской службы, но не ниже установленного ранее размера оплаты труда. Такой перевод допускается в случаях войны, иного бедствия или угрозы бедствия — пожара, наводнения, землетрясения, иных обстоятельств, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего или части населения. Продолжительность временного перевода на другую должность гражданской службы не может превышать одного месяца. Гражданский служащий не может быть переведен на иную должность гражданской службы, противопоказанную ему по состоянию здоровья». Поскольку экспертиза временной нетрудоспособности устанавливает необходимость не только постоянного, но и временного перевода работников (государственных служащих) на другую работу по состоянию здоровья, постольку предлагаю дополнить ТК РФ и Закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» нормами о временном переводе работников (государственных служащих) на другую работу (должность) по состоянию здоровья. В этой связи предлагаю, во-первых, переименовать статью 74 ТК РФ «Временный перевод на другую работу в случае производной необходимости» в статью 74 ТК РФ «Временные переводы на другую работу в связи с чрезвычайными обстоятельствами, здоровьем работника и производственной необходимостью». Такое предложение объясняется тем, что на практике временные переводы работников связаны, как правило, с тремя несовпадающими обстоятельствами: чрезвычайными обстоятельствами, здоровьем работника и собственной «производственной» необходимостью работодателя. На мой взгляд, законодательное закрепление данного предложения в большей степени соответствовало бы структуре и внутренней логике, развитию трудовых отношений: заключение, изменение — расторжение трудового договора. При таком подходе предлагаю изменить последовательность и нумерацию статей в ТК РФ: статья 72 ТК РФ «Перевод на другую постоянную работу»; статья 73 ТК РФ «Временные переводы на другую работу в связи с чрезвычайными обстоятельствами, здоровьем работника и производственной необходимостью»; статья 74 ТК РФ «Изменение существенных условий трудового договора». Аналогичные изменения предлагаю внести и в Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации»: статья 28 «Перевод на другую постоянную работу (должность)»; статья 29 «Временные переводы на другую должность гражданской службы в связи с чрезвычайными обстоятельствами, здоровьем гражданского служащего и служебной необходимостью»; статья 30 «Изменение существенных условий служебного контракта». Принимая во внимание изложенные теоретические, правовые и практические аргументы, предлагаю часть 2 статьи 30 Закона изложить в следующей редакции: «2. Государственного служащего, нуждающегося по состоянию здоровья на основании медицинского заключения во временном переводе на другую работу, представитель государственного органа обязан с его согласия перевести на основании служебного контракта на другую имеющуюся работу, не противопоказанную ему по состоянию здоровья. В случае отказа гражданского служащего от временного перевода либо отсутствия в государственном органе необходимой работы служебный контракт прекращается в соответствии с частью 8 статьи 33 Закона». В реальной деятельности государственного органа регулярно возникают проблемы, связанные с временным отсутствием на работе других государственных служащих, со «служебной необходимостью» не прекращать ежедневную текущую работу государственного органа. Согласно части 3 статьи 30 Закона «по соглашению сторон служебного контракта представитель нанимателя вправе назначить гражданского служащего на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы, ранее замещаемую временно отсутствующим гражданским служащим, в том числе более высокой группы должностей, с установлением дополнительного оклада по временно замещаемой должности гражданской службы, но не ниже должностного оклада по ранее замещаемой должности гражданской службы, выплатой установленных по временно замещаемой должности гражданской службы надбавок и предоставлением государственных социальных гарантий». Данная часть статьи 30 Закона оставляет без ответа целый ряд важных теоретических и практических вопросов. Первый: как оформлять такое «временное замещение»? Второй: сохраняется ли за гражданским служащим ранее занимаемая должность? Третий: гарантируются ли по занимаемой должности не только должностной оклад, но и надбавки, а также государственные социальные гарантии, если по временно замещаемой должности они ниже? В связи с изложенными теоретическими и правовыми аргументами, названными (и иными) практическими проблемами предлагаю изложить часть 3 данной статьи в следующей редакции: «По соглашению сторон служебного контракта гражданский служащий на основании служебного контракта может быть переведен на другую должность гражданской службы, замещаемую временно отсутствующим гражданским служащим, в том числе более высокой группы должностей, с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже оплаты труда по постоянной должности и с ее сохранением». По межотраслевой аналогии с пунктом 1 статьи 434 ГК РФ возможно выделять два вида существенных условий служебного контракта: законные и договорные. Согласно части 5 статьи 24 Закона «условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме». Как представляется, данным исходным правовым положениям во многом не соответствует статья 29 Закона «Изменение существенных условий служебного контракта». Так, согласно части 1 статьи 29 Закона «в случае изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности ПО ИНИЦИАТИВЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ НАНИМАТЕЛЯ (выделено мной. — Е. Е.) при продолжении гражданским служащим профессиональной служебной деятельности БЕЗ ИЗМЕНЕНИЯ ДОЛЖНОСТНЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ (выделено мной. — Е. Е.) допускается изменение определенных сторонами существенных условий служебного контракта». Тщательный анализ названной части статьи 29 Закона оставляет без ответов целый ряд вопросов. Первый: почему в данной норме право на изменение служебного контракта предоставлено только его одной стороне? Второй: как нужно оформлять изменение служебного контракта? Третий: возможно ли изменение существенных условий профессиональной деятельности без изменения должностных обязанностей? С целью получения более аргументированных ответов необходимо применять систематическое толкование ГК РФ и ТК РФ. Так, глава 29 ГК РФ называется «Изменение и расторжение договора». Пунктом 1 статьи 9 ТК РФ установлено: «Регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, ИЗМЕНЕНИЯ (выделено мной. — Е. Е.), дополнения работниками и работодателями коллективных договоров, соглашений, трудовых договоров». Согласно пункту 1 статьи 73 ТК РФ «по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, допускается изменение определенных сторонами существенных условий трудового договора по инициативе руководителя при продолжении работником работы без изменения трудовой функции». С учетом изложенных правовых аргументов различных позиций законодателя в по существу аналогичных практических ситуациях предлагаю изложить части 1 и 2 данной статьи Закона в следующей редакции: «1. Законные и (или) договорные существенные условия служебного контракта могут быть изменены по письменному соглашению его сторон с сохранением замещаемой должности. 2. О предстоящем изменении существенных условий служебного контракта другая его сторона должна быть уведомлена в письменной форме не позднее чем за два месяца до их установления. При достижении соглашения сторон изменение существенных условий служебного контракта оформляется в письменной форме в двух экземплярах и подписывается гражданским служащим и представителем государственного органа». Если работник не согласен на продолжение работы в новых существенных условиях, предложенных работодателем, то пункт 3 статьи 73 ТК РФ предоставляет дополнительные трудовые права: «Работодатель обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в организации работу, соответствующую его квалификации и состоянию здоровья, а при отсутствии такой работы — вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья». К сожалению, гражданский служащий частью 3 статьи 29 Закона таких гарантий служебных прав лишен. В связи с изложенными правовыми доводами предлагаю части 3 и 4 статьи 29 Закона изложить в следующей редакции: «3. Если гражданский служащий не согласен на продолжение службы в новых существенных условиях, то представитель государственного органа обязан в письменной форме предложить ему иную имеющуюся в государственном органе должность (работу), а при ее отсутствии — вакантную нижестоящую или нижеоплачиваемую должность (работу), которую гражданский служащий может выполнять с учетом его квалификации и состояния здоровья. 4. При отсутствии такой должности (работы), а также в случае письменного отказа гражданского служащего от продолжения службы в других существенных условиях служебный контракт прекращается в соответствии с пунктом 7 части 1 статьи 33 настоящего Федерального закона». Вместе с тем, как представляется, пункт 7 части 1 статьи 33 Закона сформулирован недостаточно корректно: «…отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с изменениями существенных условий служебного контракта». На практике вполне может сложиться другая ситуация, когда в государственном органе не будет каких-либо вакансий и гражданскому служащему представитель государственного органа не сможет предложить иную должность (работу). Следовательно, в этом случае гражданский служащий даже теоретически не сможет отказаться от предложений работодателя, и возникнет патовая ситуация, не урегулированная законом. В ТК РФ имеется более проработанный пункт 7 статьи 77, согласно которому основанием прекращения трудового договора, в частности, является «отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий трудового договора». В связи с изложенными правовыми аргументами предлагаю пункт 7 части 1 статьи 33 Закона изложить в следующей редакции: «…отказ гражданского служащего от продолжения работы в связи с изменением существенных условий служебного контракта либо от предложенной для замещения иной должности (работы) в связи с изменением существенных условий служебного контракта». Подводя итог исследованиям теоретических, правовых и практических проблем, связанных с изменением служебных отношений, можно сделать следующие обобщающие выводы. Во-первых, думаю, глава 12 ТК РФ называется весьма спорно — «Изменение трудового договора», поскольку в ней содержится не только статья 73, регулирующая правоотношения, связанные с изменением существенных условий трудового договора, но и статья 72, устанавливающая права и обязанности сторон трудового договора при переводе на другую работу, то есть расторжении заключенного ранее трудового договора и заключении другого трудового договора. При таком правовом подходе предлагаю изменить наименование главы 12 ТК РФ «Изменение трудового договора» на «Изменение трудовых правоотношений». Подобное предложение ранее уже анализировалось в специальной литературе <*>. ——————————— <*> См., например: Ершов В. В., Ершова Е. А. Трудовой договор. М.: Дело, 2001. С. 117 — 123.
Во-вторых, в соответствии с названными теоретическими и правовыми аргументами предлагаю ввести в Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» соответствующую главу «Изменение служебных правоотношений». Отсюда логичной и последовательной будет следующая глава Закона: «Основания и последствия прекращения служебного контракта». В действующем же Законе глава 5, на мой взгляд, называется неудачно — «Служебный контракт», то есть по своему названию в этой главе должны содержаться нормы, регулирующие всю совокупность служебных правоотношений, связанных как с заключением, изменением, так и с прекращением служебного контракта. Однако в Законе имеется также и глава 6 «Основания и последствия прекращения служебного контракта». Данный вывод по аналогии закона подтверждается и структурой ТК РФ, содержащей Раздел III «Трудовой договор», и находящимися в нем главами 11 «Заключение трудового договора», 12 «Изменение трудового договора» и 13 «Прекращение трудового договора». В-третьих, при таком подходе предлагаю ввести в Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» вместо главы 5 «Служебный контракт» и главы 6 «Основания и последствия прекращения служебного контракта» три главы: «Заключение служебного контракта»; «Изменение служебных правоотношений»; «Основания и последствия прекращения служебного контракта». В-четвертых, учитывая изложенные выше теоретические, правовые и практические аргументы, собственно глава «Изменение служебных правоотношений» Закона могла бы иметь как минимум три статьи: «Перевод на другую постоянную работу (должность)»; «Временные переводы на другую работу (должность) гражданской службы в связи с чрезвычайными обстоятельствами, здоровьем гражданского служащего или служебной необходимостью»; «Изменение существенных условий служебного контракта».
