(Иванкина Т. В.) («Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2008)
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА ГОСУДАРСТВЕННЫХ ГРАЖДАНСКИХ СЛУЖАЩИХ
Т. В. ИВАНКИНА
Иванкина Татьяна Васильевна — доктор юридических наук, профессор кафедры трудового права и охраны труда юридического факультета СПбГУ.
Прошло четыре года со времени вступления в силу Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» <1>. Как его введение отразилось на развитии правовой науки и практики регулирования трудовых отношений гражданских служащих? ——————————— <1> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3215.
В период подготовки Закона в научном сообществе развернулась дискуссия о правовой природе норм, регулирующих трудовые отношения гражданских служащих. В большинстве работ по административному праву отстаивалось положение о том, что регулирование труда гражданских служащих должно осуществляться исключительно нормами административного, а не трудового права. Другие авторы обосновывали трудоправовую сущность отношений на гражданской службе. Принятый Закон не содержит указаний на природу общественных отношений, которые он призван регулировать. В нем отсутствует определение служебных отношений, а термин «служебный» используется как более соответствующий труду гражданских служащих. В ст. 1 Закона указывается лишь на предмет регулирования — отношения, связанные с поступлением на государственную гражданскую службу, ее прохождением и прекращением, а также с определением правового положения федеральных гражданских служащих и гражданских служащих субъектов Федерации. Тем не менее представителями науки административного права принятие Закона в данной редакции было воспринято как сигнал для вытеснения трудового права из области регулирования отношений на государственной службе. В результате проблема правового регулирования служебных отношений гражданских служащих приобрела еще большую остроту. В учебниках по административному праву отношения по регулированию труда гражданских служащих стали рассматриваться как административно-правовые, в некоторых публикациях правовое регулирование труда гражданских служащих отнесено к специально конструируемой для этой надобности отрасли права — служебному праву <2>. В научной литературе появились также работы, в которых предлагается рассматривать служебные отношения на государственной гражданской службе как некий конгломерат служебно-трудовых и государственно-служебных отношений, где первые входят в содержание последних <3>. ——————————— <2> Мигачев Ю. И., Попов Л. Л., Тихомиров С. В. Административное право Российской Федерации: Учебник. М., 2007; Служебное право (государственная гражданская служба): Учеб. пособие. М.; Ростов н/Д, 2007; Гришковец А. А. Правовое регулирование государственной гражданской службы. М., 2003. <3> Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе. М., 2005. С. 68 — 69.
Одновременно вышел в свет ряд монографий и статей, в которых авторы, опираясь на анализ законодательства и практику применения законодательства о гражданской службе, убедительно отстаивают тезис о трудоправовой сущности отношений между гражданским служащим и его работодателем <4>. ——————————— <4> Ершова Е. А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М., 2008.
Тем не менее никаких изменений в Закон с учетом позиции представителей правовой науки по проблеме регулирования труда гражданских служащих не внесено. В период подготовки Закона о государственной гражданской службе некоторые специалисты указывали на его недостатки и недоработанные положения <5>. За прошедшие четыре года в развитие и дополнение этого Закона были приняты 17 указов Президента РФ <6>, также ряд постановлений Правительства РФ и другие нормативные правовые акты. Однако принятие этих нормативных актов не сняло многие вопросы, которые были поставлены при обсуждении проекта Закона. ——————————— <5> Иванов А. С., Иванкина Т. В., Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Правовое регулирование отношений в сфере госслужбы // ЭЖ-Юрист. 2004. N 6. Февраль. <6> Указы Президента РФ от 16.02.2005 N 159 «О примерной форме служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы Российской Федерации и замещении должности государственной гражданской службы Российской Федерации»; от 1 февраля 2005 г. N 110 «О проведении аттестации государственных гражданских служащих Российской Федерации» (СЗ РФ. 2005. N 6. Ст. 437); от 1 февраля 2005 г. N 112 «О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы» (СЗ РФ. 2005. N 6. Ст. 439); от 28 декабря 2006 г. N 1474 «О дополнительном профессиональном образовании государственных гражданских служащих Российской Федерации» (СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 203); от 3 марта 2007 г. N 269 «О комиссиях по соблюдению требований к служебному поведению государственных гражданских служащих Российской Федерации и урегулированию конфликта интересов» (СЗ РФ. 2007. N 11. Ст. 1280) и др.
Это относится прежде всего к служебному контракту, имеющему особое значение в регулировании труда государственных гражданских служащих. Именно заключение служебного контракта наряду с другими юридическими фактами лежит в основе возникновения трудовых, или служебных, отношений. Роль и значение служебного контракта по-разному оцениваются в правовой литературе. Сторонники регулирования трудовых отношений гражданских служащих нормами административного права, как правило, полагают, что контракт имеет второстепенное значение и фиксирует лишь факт добровольного поступления на службу <7>. Другие авторы подчеркивают значимость служебного контракта не только как одного из юридических фактов, влекущих возникновение трудового (служебного) правоотношения, но и как договора, определяющего условия трудовой деятельности на гражданской службе. ——————————— <7> Чаннов С. Е. Некоторые вопросы отграничения трудового договора от контракта с государственными и муниципальными служащими // Трудовое право. 2008. N 2.
Закон о гражданской службе определяет служебный контракт как соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы; служебным контрактом устанавливаются права и обязанности сторон. Далее в Законе перечислены обязанности сторон, регулируемые служебным контрактом: представитель нанимателя обязуется предоставить гражданину, поступающему на гражданскую службу, возможность прохождения гражданской службы, а также предоставить указанному гражданину или гражданскому служащему возможность замещения определенной должности гражданской службы, обеспечить им прохождение гражданской службы и замещение должности гражданской службы в соответствии с законами и иными нормативными правовыми актами о гражданской службе, своевременно и в полном объеме выплачивать гражданскому служащему денежное содержание и предоставить ему государственные социальные гарантии; гражданин, поступающий на гражданскую службу, при заключении служебного контракта о прохождении гражданской службы и гражданский служащий при заключении служебного контракта о замещении должности гражданской службы обязуются исполнять должностные обязанности в соответствии с должностным регламентом и соблюдать служебный распорядок государственного органа (ст. 23). Прежде всего обращает на себя внимание то, что приведенное определение неоправданно усложнено и многословно. Если же проанализировать его содержание, то становится очевидным, что принципиального отличия служебного контракта от трудового договора нет. И трудовой договор, и служебный контракт — это соглашения между работником и работодателем, определяющие права и обязанности сторон. Характеристика прав и обязанностей сторон также совпадают. И по трудовому договору, и по служебному контракту работник и гражданский служащий обязаны выполнять должностные обязанности (трудовую функцию) и подчиняться распорядку труда, существующему в органе или организации, где они исполняют свои обязанности. В свою очередь, другая сторона обязуется предоставить работу по обусловленной трудовой функции (обеспечить замещение должности гражданской службы), полностью оплачивать труд и соблюдать законодательство. Некоторые формулировки Федерального закона, определяющие содержание служебного контракта, представляются неуместными. Так, положение о том, что представитель нанимателя обязуется предоставить гражданину возможность замещения определенной должности, не имеет смысла, поскольку такая возможность реализуется самим фактом заключения служебного контракта. В понятие служебного контракта введено положение о том, что стороны договариваются о прохождении государственной службы, а затем уже о замещении должности гражданской службы. Определения прохождения гражданской службы в анализируемом Законе не дается, но оно содержится в Федеральном законе от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ «О системе государственной службы в Российской Федерации» <8>, где под прохождением службы понимается назначение на должность, присвоение классного чина, дипломатического ранга, воинского и специального звания, аттестация, а также другие обстоятельства в соответствии с законодательством. Поскольку все перечисленные условия гражданской службы определены законом, они не могут быть предметом соглашения сторон. ——————————— <8> СЗ РФ. 2003. N 22. Ст. 2063.
Во многих научных публикациях подчеркивается: особенности служебного контракта состоят в том, что обязанности гражданского служащего связаны с выполнением функций государства и поэтому регулируются государством. Действительно, возможности договорного регулирования условий труда на государственной службе ограничены, властные полномочия гражданских служащих определяются государством. Однако это не исключает необходимости заключения соглашения, по которому лицо принимает на себя выполнение обязанностей гражданского служащего, и не препятствует установлению в служебном контракте дополнительных условий труда. Есть в определении положение, которое может привести к нарушению трудового законодательства по отношению к гражданским служащим. По формулировке Закона на представителя нанимателя возложено лишь обеспечение прохождения государственной гражданской службы в соответствии с Федеральным законом о государственной гражданской службе, другими законами и иными нормативными правовыми актами о гражданской службе, но в Законе ничего не говорится об обязанности соблюдения норм трудового законодательства на гражданской службе. В связи с тем, что в настоящее время почти половина норм ТК РФ непосредственно действует в отношении гражданских служащих, игнорирование в определении обязанности нанимателя соблюдать нормы трудового законодательства создает угрозу нарушения прав гражданских служащих. Наиболее сложным и дискуссионным оказался вопрос о сторонах служебного контракта. Федеральный закон о гражданской службе называет стороной служебного контракта представителя нанимателя, в качестве которого выступают руководитель государственного органа, лицо, замещающее государственную должность, либо их представитель, осуществляющие полномочия нанимателя от имени РФ или субъекта РФ (п. 2 ст. 1). Таким образом, указанный Федеральный закон исходит из того, что работодателем (нанимателем) государственного служащего выступает государство как таковое. Так же определен наниматель государственного служащего и в Федеральном законе «О системе государственной службы Российской Федерации» (ч. 3 ст. 10). Основным аргументом специалистов в области административного права в пользу государства как нанимателя стал тезис, согласно которому государственный служащий вообще и гражданский служащий в частности «служит» государству, и, следовательно, государство нанимает государственных служащих. Представляется, что в данном вопросе происходит смешение конституционных принципов организации государственного управления и основанных на этих принципах норм правового регулирования отношений в области государственной гражданской службы. В действительности государство как таковое не вступает в конкретные отношения с гражданскими служащими. Оно реализует свою правосубъектность через систему государственных органов, выполняющих функции государственного управления. Государственные органы, в свою очередь, наделены определенными полномочиями и действуют от своего имени, реализуя свою административно-правовую и трудоправовую правосубъектность, причем трудоправовая правосубъектность государственного органа реализуется его руководителем путем заключения трудовых договоров (служебных контрактов) от имени соответствующего государственного органа. Закон о гражданской службе называет руководителя соответствующего государственного органа представителем нанимателя, имея в виду, что нанимателем считается государство, однако по точному смыслу Закона руководитель государственного органа при заключении служебного контракта действует от своего имени, поскольку именно он, а не наниматель выступает стороной служебного контракта. В связи с этим отметим, что примерная форма служебного контракта о прохождении государственной гражданской службы РФ, утв. Указом Президента РФ <9>, исходит из того, что представитель нанимателя в лице руководителя государственного органа действует на основании документа, определяющего статус руководителя государственного органа, т. е. не от имени Российской Федерации, а от имени государственного органа. ——————————— <9> Указ Президента РФ от 16 февраля 2005 г. N 159 // СЗ РФ. 2005. N 8. Ст. 629.
На некорректность легального определения представителя нанимателя как стороны в трудовых (служебных) отношениях государственных служащих неоднократно указывали представители науки как трудового, так и административного права. Так, М. В. Пресняков и С. Е. Чаннов писали, что согласно формулировке Закона права и обязанности возникают у представителя нанимателя, а не у представляемого; на практике это означает, что в случае возникновения трудового (служебного) спора судебный иск должен предъявляться не к государственному органу, а к его руководителю, что само по себе абсурдно <10>. На невозможность применения на практике конструкции представителя нанимателя, сформулированной в законе, указывал А. М. Куренной <11>. Аналогичную позицию по данному вопросу занимают и другие авторы. ——————————— <10> Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Соотношение административного и трудового законодательства в регулировании государственной гражданской службы // Трудовое право. 2005. N 3. <11> Куренной А. М. Некоторые современные аспекты развития трудового права // Российский ежегодник трудового права. N 3. 2007. С. 47.
Надо отметить, что в отдельных учебниках по административному праву авторы, не вдаваясь в формулировки Закона, прямо называют государственный орган стороной служебного контракта <12>. ——————————— <12> Бахрах Д. Н., Россинский Б. В., Старилов Ю. Н. Административное право: Учебник. М., 2005. С. 272 — 273.
В научных публикациях сформулирован вывод о том, что законодательство должно быть изменено, и стороной служебного контракта — работодателем (нанимателем) должен быть признан государственный орган. До настоящего времени не приняты нормативные правовые акты, касающиеся прав гражданских служащих. Речь идет прежде всего о законе, который определил бы особенности применения к государственным гражданским служащим законодательства о профсоюзах. Отсутствие соответствующего регулирования снижает уровень социальной защиты гражданских служащих и отрицательно влияет на эффективность их деятельности. За истекшие годы правоприменительная практика выдвинула новые проблемы, связанные с неполнотой или противоречивостью законодательства о труде гражданских служащих. Ряд норм Федерального закона о гражданской службе пришли в противоречие с нормами ТК, и с данной проблемой уже сталкиваются суды. Так, если ст. 73 Закона о гражданской службе указывает, что трудовое законодательство применяется к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной данным Законом, то ч. 7 ст. 11 ТК определяет, что на гражданских служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативными актами РФ, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ. Таким образом, если по ТК именно Кодекс служит основным регулятором трудовых отношений гражданских служащих, то по названному Закону применение норм Кодекса может носить лишь субсидиарный характер. Из-за этого в ряде случаев трудно решить, какие именно нормы должны применяться. Проблема возникает, например, при увольнении гражданского служащего, являющегося членом профсоюза: в соответствии с ч. 2 ст. 82 ТК РФ увольнение работника, являющегося членом профсоюза, по некоторым основаниям производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, в Законе же о гражданской службе такая норма отсутствует. Значит ли это, что в соответствующей ситуации должен действовать Закон о гражданской службе и учитывать мнение профсоюзного органа не требуется, или следует считать, что, поскольку вопрос не урегулирован специальным законом, при увольнении гражданского служащего — члена профсоюза нужно руководствоваться общими нормами ТК? В литературе нет единства мнений по данному вопросу. Авторы отдельных публикаций считают, что Закон о гражданской службе вообще не предусматривает защиты служебных прав гражданских служащих профессиональными союзами, и это не упущение Закона, а его позиция <13>. Однако в действительности положение не совсем таково: хотя многие вопросы защиты гражданских служащих профессиональными союзами в Законе о гражданской службе не решены, Закон содержит норму, обязывающую представителя нанимателя информировать выборный профсоюзный орган не позднее чем за два месяца о сокращении должности гражданской службы (ст. 38), и некоторые другие положения, относящиеся к правам профсоюзов. Поэтому отсутствие в Законе нормы об учете мнения профсоюзной организации при увольнении гражданского служащего — члена профсоюза надо рассматривать как пробел, который — до принятия федерального закона об особенностях применения к гражданским служащим законодательства о профсоюзах — должен восполняться применением соответствующей нормы ТК. Иное решение, по нашему мнению, было бы недопустимым ограничением прав гражданских служащих. ——————————— <13> Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства… С. 186.
Можно привести другой пример, который недавно обсуждался на страницах юридической прессы. В отношении гражданского служащего был издан приказ о прекращении допуска к сведениям, составляющим государственную тайну, после чего он был уволен по п. 8 ч. 1 ст. 37 Федерального закона о гражданской службе (расторжение служебного контракта в случае прекращения допуска гражданского служащего к сведениям, составляющим государственную тайну, если исполнение должностных обязанностей требует допуска к таким сведениям). Решением Мосгорсуда отказано в удовлетворении исковых требований о незаконности и необоснованности принятых представителем нанимателя решений. Автор экспертного заключения по данному делу пришел к выводу о том, что в этом случае представителем нанимателя допущено нарушение ч. 2 ст. 83 ТК РФ, требующей в случае увольнения работника в связи с прекращением допуска к государственной тайне принятия мер по переводу работника с его согласия на другую должность, что не было выполнено, и гражданский служащий подлежит восстановлению в должности <14>. Коллизия возникла по той причине, что увольнение в связи с прекращением допуска к государственной тайне ТК относит к основаниям прекращения трудового договора по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, и в этом случае работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся у него работу, а Закон о гражданской службе рассматривает данное основание прекращения трудового договора как увольнение по инициативе представителя нанимателя, не требующее принятия мер по переводу гражданского служащего на другую должность. Вопрос о том, какая норма должна быть применена в подобном случае, остается нерешенным. ——————————— <14> Трудовое право. 2009. N 1.
Неудовлетворительно решается в законодательстве вопрос о формировании корпуса государственных гражданских служащих. К числу юридических фактов, необходимых для поступления на государственную гражданскую службу, наряду со служебным контрактом относится также акт назначения, а в соответствующих случаях и акт избрания по конкурсу. Значение процедуры избрания по конкурсу для формирования корпуса государственных служащих трудно переоценить. Достаточно сослаться на позицию Конституционного Суда РФ, отметившего, что институт конкурсного подбора для замещения должностей государственной службы, будучи демократической гарантией конституционного права на доступ к государственной службе, позволяет в большей степени обеспечить реализацию принципов равенства (равенства возможностей) и справедливости в осуществлении данного права; конкурсный порядок замещения должности позволяет, с одной стороны, расширить круг претендентов на эту должность, выбрать наиболее способных и подготовленных, а с другой — минимизировать субъективность в оценке конкретного лица, поскольку конкурсная комиссия, в состав которой помимо представителя работодателя входят представители научных и образовательных учреждений, формируется таким образом, чтобы исключить возможность возникновения конфликта интересов, способных повлиять на принимаемые ею решения <15>. ——————————— <15> Постановление Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2009 г. N 2-П // СЗ РФ. 2009. N 7. Ст. 890.
Конкурсный подбор кадров гражданских служащих призван обеспечить реализацию принципа равного доступа граждан, владеющих государственным языком РФ, к гражданской службе и равных условий ее прохождения и представляет собой важный элемент борьбы с коррупцией в государственном аппарате. Однако эти принципы проведены в Законе непоследовательно. Установив, что поступление на гражданскую службу или замещение гражданским служащим другой должности гражданской службы осуществляется по результатам конкурса (ст. 22), Закон о гражданской службе тут же определил семь исключений из этого правила. В соответствии с этими исключениями из четырех установленных Законом категорий гражданских служащих по крайней мере две (руководители, помощники, замещающие должности на срок) назначаются без применения конкурсной процедуры. Из других гражданских служащих могут быть освобождены от прохождения конкурса лица, назначаемые на предусмотренные в специальном перечне должности, служба в которых связана с использованием сведений, составляющих государственную тайну, лица, с которыми заключается срочный служебный контракт, лица, назначаемые на должности, относящиеся к группе младших должностей, и др. В остальных случаях конкурс проводится только тогда, когда должность не замещается из кадрового резерва. Таким образом, конкурс, декларированный Законом как основная форма комплектования кадров гражданских служащих, на деле остается исключительной формой, применяемой на практике крайне редко. Относительно кадрового резерва ст. 64 Закона предусматривает, что он должен формироваться по результатам специального конкурса. Это также способствовало бы проведению в жизнь основополагающих принципов государственной службы и профилактике коррупции. Однако об условиях и порядке проведения такого конкурса Закон умалчивает. Ссылка на ст. 22 ничего не дает, потому что в этой статье речь идет о конкурсе на замещение конкретной вакантной должности гражданской службы, конкурс же на включение гражданина в кадровый резерв — совершенно иной институт, который до настоящего времени не применялся. К сожалению, практика создания кадрового резерва пока идет по другому пути. Возникает настоятельная необходимость принятия закона о резерве для замещения должностей государственной гражданской службы. Подводя итоги четырехлетнего действия Федерального закона о государственной гражданской службе, приходится констатировать, что этот Закон не способствовал совершенствованию государственной службы, не привел ни к повышению профессионального уровня гражданских служащих и их социальной защищенности, ни к сокращению численности государственного аппарата, ни к каким-либо успехам в борьбе с коррупцией. Именно поэтому потребовалось в конце 2008 г. принять новый пакет антикоррупционного законодательства <16>. ——————————— <16> Федеральные законы от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6228), N 280-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и принятием Федерального закона «О противодействии коррупции» (СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6235) и N 274-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О противодействии коррупции» (СЗ РФ. 2008. N 52 (ч. 1). Ст. 6229).
Принятые законы установили целый ряд дополнительных требований и ограничений для государственных служащих и лиц, уволенных с государственной службы. Однако они не внесли изменений в систему правового регулирования отношений на государственной службе. Установленные Законом о государственной гражданской службе правила комплектования корпуса гражданских служащих, их правовое положение, регулирование трудовых отношений остаются неизменными, что, по нашему мнению, и в дальнейшем будет препятствовать совершенствованию государственного аппарата и борьбе с коррупцией.
