Исаева О. В., аспирант кафедры административного права Российской правовой академии Минюста России.
Исходным источником права, регулирующим вопросы испытания гражданского служащего, является Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (далее — Закон).
В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 24 Закона в служебном контракте помимо его существенных условий могут также содержаться иные условия, среди которых Закон выделяет испытание при поступлении на гражданскую службу.
Согласно ч. 1 ст. 27 Закона в акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы и служебном контракте сторонами может быть предусмотрено испытание гражданского служащего в целях проверки его соответствия замещаемой должности гражданской службы. В соответствии с ч. 2 ст. 27 Закона отсутствие в акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы и служебном контракте условия об испытании означает, что гражданский служащий принят без испытания. То есть для того, чтобы условие об испытании было легитимным, оно должно быть прописано и в акте о назначении, и в служебном контракте.
Срок испытания гражданского служащего устанавливается продолжительностью от 3 месяцев до 1 года.
Интересен случай, когда с работником заключен срочный служебный контракт сроком на 1 год. Никаких ограничений по установлению испытательного срока при заключении срочного служебного контракта в Законе нет, следовательно, можно предположить, что срочный служебный контракт, заключенный на 1 год, вполне может быть «испытательным», то есть содержать условие об испытании на 1 год. Никакой целесообразности, на наш взгляд, в этом нет. По мнению автора, в отношении «срочников» необходимо выработать иные правила установления испытания. По крайней мере, в ст. 70 Трудового кодекса РФ указано, что при заключении трудового договора на срок от 2 до 6 месяцев испытание не может превышать 2 недель. Аналогичное по смыслу, но, естественно, иное по содержанию и срокам положение должно, на наш взгляд, содержаться в Законе.
Согласно ч. 3 ст. 27 Закона испытание не устанавливается:
— для беременных женщин — гражданских служащих;
— для граждан, окончивших обучение в образовательных учреждениях профессионального образования и впервые поступающих на гражданскую службу в соответствии с договором на обучение с обязательством последующего прохождения гражданской службы;
— для граждан и гражданских служащих при замещении должностей гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)», которые замещаются на определенный срок полномочий. В этом случае испытание не устанавливается в силу статуса гражданских служащих, замещающих должности указанных категорий, и функциональных особенностей данных категорий;
— для государственных служащих, назначенных на должности гражданской службы в порядке перевода в связи с реорганизацией или ликвидацией государственного органа либо сокращением должностей гражданской службы;
— в иных случаях, предусмотренных Законом и другими федеральными законами.
Итак, перечень случаев, при которых испытание не устанавливается, является открытым и не исчерпывается ст. 27 Закона.
Логично, что представителю нанимателя стоит обратиться, в частности, к ст. 70 Трудового кодекса РФ, содержащей перечень случаев, при которых испытание не устанавливается. Среди них есть и не содержащиеся в Законе. Так, испытание не устанавливается для лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Применительно к поступлению на гражданскую службу и замещению должности гражданской службы по конкурсу указанное выше исключение весьма актуально. Однако законодатель этот случай в перечне ст. 27 Закона не указал. Вопрос весьма не однозначен.
С одной стороны, правоприменитель может воспользоваться расширительным перечнем и применить ст. 70 ТК РФ, т. е. посчитав, что гражданский служащий успешно выдержал конкурсные испытания, не устанавливать испытание при назначении на должность.
С другой стороны, неустановление испытания победителю конкурса, возможно, не совсем верный шаг. Ведь конкурс — это способ замещения определенной должности, а испытание — это возможность проверить работника на предмет соответствия замещаемой должности. Тот факт, что гражданский служащий выиграл конкурс, вовсе не означает, что он справится с исполнением должностных обязанностей. К тому же для правоотношений, регулируемых трудовым законодательством, конкурсная процедура является, скорее, исключением, а не правилом. В рамках законодательства о государственной гражданской службе поступление гражданина на гражданскую службу для замещения должности гражданской службы по общему правилу осуществляется по результатам конкурса. Получается, что при расширительном подходе институт испытания вообще будет не востребован. Данный вопрос является в какой-то мере дискуссионным, и автор воздерживается от окончательного вывода.
В перечне исключений, установленном в ч. 3 ст. 27 Закона, указано, что испытание не устанавливается для беременных женщин — гражданских служащих. В свою очередь, в ст. 70 Трудового кодекса РФ обозначено, что испытание не устанавливается для беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 года. На наш взгляд, предполагается, что в рамках п. 5 ч. 3 ст. 27 Закона для представителя нанимателя обязательна норма о невозможности установления испытания на гражданской службе для женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 года. Тем не менее у правоприменителей возникает закономерный вопрос: по какой причине законодатель, установивший исключение по категории беременных женщин — гражданских служащих, не установил исключение в отношении женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 года, ведь данные категории женщин-работников весьма схожи в правовом регулировании их статуса?
Согласно ч. 4 ст. 27 Закона для замещения должностей гражданской службы, за исключением случаев, предусмотренных в ч. 3 ст. 27 Закона, гражданским служащим, назначенным на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа, может устанавливаться срок испытания продолжительностью от 3 до 6 месяцев. То есть в данном случае, во-первых, применяется не общий срок, указанный в ч. 1 ст. 27 Закона (от 3 месяцев до 1 года), а специальный, который не может превышать 6 месяцев. Во-вторых, представитель нанимателя вполне может не устанавливать такому гражданскому служащему испытательный срок, так как обозначенная выше норма носит не императивный, а диспозитивный характер.
Обратим внимание, что больше никаких случаев, устанавливающих испытание, в ст. 27 Закона, как, впрочем, и во всем Законе, не представлено. На практике возник вопрос: вправе ли представитель нанимателя устанавливать испытательный срок при переводе гражданского служащего на иную должность гражданской службы в рамках одного государственного органа? С одной стороны, в перечне исключений такого случая нет. Более того, довольно логично и разумно, что при переводе на вышестоящую должность, например, другой группы должностей или при переводе в иное структурное подразделение с иными служебными обязанностями представитель нанимателя устанавливает испытательный срок в целях проверки соответствия замещаемой должности. Однако ст. 27 Закона носит название «Испытание при поступлении на гражданскую службу». Разобраться в этой формулировке может следующая норма.
При неудовлетворительном результате испытания у представителя нанимателя есть два варианта поведения:
1) предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы.
Закон фактически говорит об испытании при поступлении на гражданскую службу. Тем не менее фраза, что представитель нанимателя при неудовлетворительном результате испытания предоставляет ранее замещаемую должность, говорит о том, что на вновь предоставленную должность, по которой предусматривалось испытание, гражданский служащий назначался в порядке перевода. Таким образом, фразу «испытание при поступлении на гражданскую службу» правоприменителю необходимо понимать расширительно. По нашему мнению, название статьи Закона должно звучать иначе, например «Испытание при замещении гражданским служащим должности гражданской службы»;
2) до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за 3 дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание.
Для наглядности представим данный пункт в виде совокупности условий, позволяющих представителю нанимателя расторгнуть договор с не выдержавшим испытание гражданским служащим.
А. В соответствии с ч. 9 ст. 27 Закона, если срок испытания истек, а гражданский служащий продолжает замещать должность гражданской службы, он считается выдержавшим испытание. Данной норме корреспондирует первое условие, которое заключается в том, что расторжение служебного контракта может быть исключительно до истечения срока испытания.
Б. Представитель нанимателя обязан предупредить гражданского служащего, не выдержавшего испытание, о предстоящем расторжении с ним служебного контракта:
1) предупреждение должно быть сделано в письменной форме;
2) не позднее чем за 3 дня до расторжения служебного контракта;
3) в данном письменном предупреждении должны быть указаны причины, послужившие основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание.
Довольно интересным является вопрос о правовом основании, по которому увольняется гражданский служащий, не выдержавший испытание. Общие основания и последствия прекращения служебного контракта изложены в главе 6 Закона. В частности, п. 15 ч. 1 ст. 33 Закона устанавливает, что общим основанием прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы является отказ гражданского служащего от замещения прежней должности гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания. Далее законодатель дает отсылку к ч. 7 ст. 27 Закона. В свою очередь, ч. 7 ст. 27 Закона состоит из двух пунктов: предоставление ранее замещаемой должности и расторжение служебного контракта до истечения срока испытания. Понятно, что в случае отказа гражданского служащего от замещения прежней должности гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания он будет уволен по п. 15 ч. 1 ст. 33 Закона. Случай расторжения служебного контракта до истечения срока испытания, являющийся инициативой представителя нанимателя, в Законе не отражен. По специальной норме, содержащейся в ч. 7 ст. 27 Закона, гражданский служащий не может быть уволен, в ст. 33 Закона и иных статьях, касающихся расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя, отсутствует соответствующее основание. По нашему мнению, совершенно необходимо к перечисленным в п. 1 ч. 1 ст. 37 Закона основаниям расторжения служебного контракта по инициативе представителя нанимателя добавить следующее основание: «Служебный контракт может быть расторгнут представителем нанимателя, а гражданский служащий освобожден от замещаемой должности гражданской службы и уволен с гражданской службы в случае несоответствия гражданского служащего замещаемой должности гражданкой службы в связи с неудовлетворительным результатом испытания (ч. 7 ст. 27 настоящего Федерального закона)». В этом случае гражданский служащий будет уволен на основании п. 3 ч. 1 ст. 33 Закона.
