Актуальные вопросы правового регулирования труда иностранных работников

(Дзарасов М. Э.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007)

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ТРУДА ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 25 июня 2007 года

М. Э. ДЗАРАСОВ

Дзарасов Марат Эльбрусович, научный сотрудник сектора теории конституционного права Института государства и права РАН, кандидат юридических наук.

Значимость проблем правового регулирования трудового договора с иностранным участием обусловлена выросшей в последние годы трудовой миграцией, существенным увеличением иностранных работодателей и работников в России. В связи с чем в настоящей работе будут затронуты некоторые правовые аспекты трудового договора с иностранными работниками. Причем в статье мы ограничились рассмотрением особенностей правового регулирования труда иностранцев, прибывших в РФ на основании визы. Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 25 июля 2002 года N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изменениями от 30 июня, 11 ноября 2003 г., 22 августа, 2 ноября 2004 г., 18 июля, 29 декабря 2006 г., 6 января 2007 г.) <1> (далее — Закон о правовом положении иностранцев) иностранный работник — это иностранный гражданин, временно пребывающий в Российской Федерации и осуществляющий в установленном порядке трудовую деятельность, кроме того, в пункте 2 статьи 2 данного нормативно-правового акта указано, что понятие «иностранный гражданин» включает в себя понятие «лицо без гражданства», за исключением случаев, когда федеральным законом для лиц без гражданства устанавливаются специальные правила, отличающиеся от правил, установленных для иностранных граждан. ——————————— <1> Собрание законодательства РФ. 2002. N 30. Ст. 3032; 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2700; N 46 (ч. 1). Ст. 4437; 2004. N 35. Ст. 3607; N 45. Ст. 4377; 2006. N 30. Ст. 3286; N 31 (часть I). Ст. 3420; 2007. N 1 (часть I). Ст. 21.

Отношения, связанные с пребыванием и трудом иностранцев в РФ, носят межотраслевой характер, их правовое регулирование осуществляется конституционным, трудовым, административным и международным частным правом. В соответствии со статьей 2 Закона о правовом положении иностранцев иностранец может быть принят на работу в РФ, если он законно въехал на территорию РФ и законно на ней находится, то есть имеет действительные виды на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу и (или) миграционную карту, либо иные предусмотренные федеральным законом или международным договором Российской Федерации документы, подтверждающие право иностранного гражданина на пребывание (проживание) в Российской Федерации. Соответственно временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин — лицо, прибывшее в Российскую Федерацию на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и получившее миграционную карту, но не имеющее вида на жительство или разрешения на временное проживание. Трудоправовой статус работников-иностранцев в значительной степени зависит от режима и основания пребывания в РФ. Отношения, связанные с трудовой миграцией, являются предметом административного права, а точнее такого института административного права, как миграционное право. Трудовая миграция, пишет О. В. Шумилов, касается вопросов доступа иностранной рабочей силы к национальному рынку труда, то есть въезда в страну, выезда из страны, легализации в стране, доступа к профессиям и трудовым местам, к медицинским услугам, системе социального обеспечения, принципов, применяемых к иностранцам в данной сфере (недискриминационный режим, национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и др.) <2>. ——————————— <2> Шумилов О. В. Международное трудовое и миграционное право СНГ. М., 2007. С. 26 — 27.

Основными актами, определяющими правовой статус работника-иностранца, являются: Конституция РФ; Трудовой кодекс РФ; Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 62-ФЗ «О гражданстве Российской Федерации» (с изменениями от 11 ноября 2003 г., 2 ноября 2004 г., 3 января, 18 июля 2006 г.) <3>; Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию» (с изменениями от 18 июля 1998 г., 24 июня 1999 г., 10 января, 30 июня 2003 г., 29 июня 2004 г., 15 июня, 18 июля, 30 декабря 2006 г., 10 января 2007 г.) <4>; Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изменениями от 30 июня, 11 ноября 2003 г., 22 августа, 2 ноября 2004 г., 18 июля, 29 декабря 2006 г., 6 января 2007 г.); Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» <5> и др. ——————————— <3> Собрание законодательства РФ. 2002. N 22. Ст. 2031; 2003. N 46 (часть II). Ст. 4447; 2004. N 47. Ст. 4377; 2006. N 2. Ст. 170; N 31 (часть I). Ст. 3420. <4> Собрание законодательства РФ. 1996. N 34. Ст. 4029; 1998. N 30. Ст. 3606; 1999. N 26. Ст. 3175; 2003. N 2. Ст. 159; N 27 (часть I). Ст. 2700; 2004. N 27. Ст. 2711; 2006. N 27. Ст. 2877; N 31 (часть I). Ст. 3420; 2007. N 1 (часть I). Ст. 29. <5> Собрание законодательства РФ. 2007. N 30. Ст. 3285.

Сторонами трудового договора являются работник и работодатель, которые применительно к труду с иностранным участием должны обладать общими качествами, присущими всем работникам и работодателям, а также выполнить ряд требований, предусмотренных российским как трудовым, так и административным законодательством, для того чтобы стать субъектами трудовых правоотношений. Согласно части 5 статьи 11 Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ) на территории Российской Федерации правила, установленные Кодексом, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Исходя из этого иностранные граждане в России пользуются: правом свободно распоряжаться своими способностями к труду; правом выбирать род деятельности и профессию; правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации. Работник — это физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем (статья 20 ТК РФ). Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность, то есть выступать в качестве работника только при наличии разрешения на работу (пункт 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранцев). Порядок выдачи разрешений утвержден Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации» <6>. ——————————— <6> Собрание законодательства РФ. 2006. N 47. Ст. 4911.

Однако указанный порядок не распространяется на следующие группы иностранных граждан: 1) постоянно проживающих в Российской Федерации; 2) являющихся участниками Государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, и членов их семей, переселяющихся совместно с ними в Российскую Федерацию; 3) являющихся сотрудниками дипломатических представительств, работниками консульских учреждений иностранных государств в Российской Федерации, сотрудниками международных организаций, а также частными домашними работниками указанных лиц; 4) являющихся работниками иностранных юридических лиц (производителей или поставщиков), выполняющих монтажные (шефмонтажные) работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в Российскую Федерацию технического оборудования; 5) являющихся журналистами, аккредитованными в Российской Федерации; 6) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул; 7) обучающихся в Российской Федерации в образовательных учреждениях профессионального образования и работающих в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются; 8) приглашенных в Российскую Федерацию в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в Российскую Федерацию для занятия преподавательской деятельностью в учреждениях профессионального религиозного образования (духовных образовательных учреждениях) (пункт 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранцев). Таким образом, иностранный работник — это физическое лицо, которое получило в установленном порядке разрешение на работу и заключило трудовой договор. Рассматривая вопросы правового регулирования труда иностранных работников, в первую очередь следует обратиться к такой особенности метода трудового права, которой является единство и дифференциация правового регулирования труда. Единство заключается в том, что в трудовом праве есть общие нормы, распространяющиеся на всех работников, и специальные, которые распространяются на отдельные категории работников, в том числе на иностранных граждан, работающих на территории России. Согласно определению, приведенному в статье 251 ТК РФ, особенности регулирования труда — это нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных работников дополнительные правила. Нормы дифференциации в трудовом праве могут быть нормами-льготами, нормами-изъятиями и нормами-приспособлениями. Конституцией РФ иностранцы приравнены в правах и обязанностях к гражданам РФ, за исключением случаев, установленных федеральным законом или международным договором (пункт 3 статьи 62). Статьей 13 Закона о правовом положении иностранцев в свою очередь предусмотрено, что иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом. Таким образом, можно сделать вывод о том, что на территории Российской Федерации иностранные граждане пользуются равными правами с гражданами Российской Федерации, за некоторыми изъятиями, предусмотренными международными договорами и федеральными законами. То есть на работников-иностранцев распространяются как общие правила, предусмотренные трудовым законодательством, так и специальные нормы, в некоторой степени ограничивающие их права, обусловленные невозможностью для иностранцев осуществлять некоторые виды деятельности в Российской Федерации, что связано с их принадлежностью к другому государству. Иностранные граждане не могут назначаться на некоторые должности и приниматься на отдельные виды работ в том случае, если назначение на должность и занятие трудовой деятельностью связано с принадлежностью к гражданам РФ. Например, согласно статье 14 Закона о правовом положении иностранцев иностранный гражданин не имеет права находиться на муниципальной службе. Отношение иностранных граждан к государственной службе в соответствии с этой же статьей определяется федеральным законом. Федеральный закон от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (с изменениями от 2 февраля 2006 г.; 2 марта 2007 г.) <7> в статье 21 предусматривает, что право поступления на гражданскую службу имеют граждане Российской Федерации, то есть иностранные граждане не могут быть допущены к государственной службе. ——————————— <7> Собрание законодательства РФ. 2004. N 31. Ст. 3215; 2006. N 6. Ст. 636; 2007. N 10. Ст. 1151.

Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. N 755 <8> утвержден перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу. К ним относятся: объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований; структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну, органов государственной власти и организаций; организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий. ——————————— <8> Собрание законодательства РФ. 2002. N 41. Ст. 3996.

Кроме того, следует иметь в виду, что временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу (пункт 4.2 статьи 13 Закона о правовом положении иностранцев). Второй стороной трудового договора является работодатель — физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником (статья 20 ТК РФ). В Законе о правовом положении иностранцев особо указывается на то, что в качестве работодателя может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя (пункт 2 статьи 13). Пунктом 4 статьи 13 Закона о правовом положении иностранцев определено, что работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. В соответствии с пунктом 3 статьи 18 вышеприведенного Закона разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальными органами при наличии заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации. Указом Президента РФ от 19 июля 2004 г. N 928 (в ред. Указов Президента РФ от 21 марта 2007 г. N 403; 20 апреля 2007 г. N 516) <9> утверждено Положение о Федеральной миграционной службе, которым определено, что разрешения на привлечение иностранных работников в Российскую Федерацию и использование их труда, а также разрешения на работу иностранным гражданам и лицам без гражданства выдаются Федеральной миграционной службой. ——————————— <9> Собрание законодательства РФ. 2004. N 30. Ст. 3150.

Порядок выдачи разрешения на работу и перечень документов, представляемых одновременно с заявлением о выдаче разрешения на работу, утверждаются Правительством Российской Федерации (пункт 6 статьи 18 Закона о правовом положении иностранцев). Данный Порядок определен упоминавшимся выше Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. N 681. Приказом Федеральной миграционной службы от 25 декабря 2006 г. N 369 <10> утверждены формы бланка заявления о выдаче работодателю или заказчику работ (услуг) разрешения на привлечение и использование иностранных работников и формы бланка разрешения на привлечение и использование иностранных работников. ——————————— <10> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 5.

Кроме того, необходимо заключение о привлечении и об использовании иностранных работников, которое выдается сроком на один год. Порядок выдачи данного заключения осуществляется в порядке, установленном Инструкцией об организации работы по подготовке и выдаче территориальными органами Минтруда России по вопросам занятости населения заключений о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, утвержденной Приказом Минтруда России от 15 июля 2003 г. N 175 <11>. В настоящее время эти функции осуществляются соответствующими органами Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации. ——————————— <11> Российская газета. 22 августа 2003 г. N 166.

На работодателя, привлекающего к трудовой деятельности иностранного работника, возложен ряд дополнительных обязанностей. Согласно пункту 8 статьи 18 Закона о правовом положении иностранцев работодатель или заказчик работ (услуг), пригласившие иностранного гражданина в Российскую Федерацию в целях осуществления трудовой деятельности либо заключившие с иностранным работником в Российской Федерации новый трудовой договор, обязаны: 1) иметь разрешение на привлечение и использование иностранных работников, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом; 2) обеспечить получение иностранным гражданином разрешения на работу; 3) представить документы, необходимые для регистрации иностранного гражданина по месту пребывания в Российской Федерации; 4) уведомить налоговый орган по месту своего учета о привлечении и об использовании иностранных работников в течение десяти дней со дня подачи ходатайства о выдаче иностранному гражданину приглашения в целях осуществления трудовой деятельности, либо прибытия иностранного гражданина к месту работы или к месту пребывания, либо получения иностранным гражданином разрешения на работу, либо заключения с иностранным работником в Российской Федерации нового трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), либо приостановления действия или аннулирования разрешения на привлечение и использование иностранных работников, либо приостановления действия или аннулирования разрешения на работу иностранному гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, либо аннулирования разрешения на работу иностранному работнику; 5) содействовать выезду иностранного работника из Российской Федерации по истечении срока заключенного с ним трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг); 6) оплачивать расходы, связанные с административным выдворением за пределы Российской Федерации или депортацией иностранного гражданина, принятого на работу с нарушением установленного настоящим Федеральным законом порядка привлечения и использования иностранных работников; 7) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган информацию о нарушении иностранным работником условий трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ (оказание услуг), а также о досрочном расторжении таких договоров; 8) направлять в федеральный орган исполнительной власти в сфере миграции или его территориальный орган и территориальный орган федерального органа исполнительной власти, ведающего вопросами безопасности, информацию о самовольном оставлении иностранным работником места работы или места пребывания. Таким образом, работодатель — это физическое лицо либо юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров. Особый (как иностранцев) статус работников вызывает вопрос о возможности применения норм иностранного права на территории Российской Федерации к трудовым отношениям иностранцев с российскими и иностранными работодателями, и, как следствие, вопрос о возможности выбора сторонами применимого права в трудовых договорах. В области трудовых отношений сложились следующие основные коллизионные принципы: 1) свобода выбора права (автономия воли — lex voluntatis); 2) закон места работы (lex loci laboris). В соответствии с этим принципом к иностранцам применяется закон страны места работы; 3) закон места нахождения работодателя; 4) закон флага судна (lex flagi); 5) закон гражданства работодателя (lex patriae, lex nationalis); 6) закон страны заключения контракта о найме (lex loci contractus) <12>. ——————————— <12> Международное частное право. Учебник / Под ред. Г. К. Дмитриевой. М., 2000. С. 514 — 515.

В ТК РФ сформулирована императивная общая коллизионная норма (lex loci laboris), на которую опирается правовое регулирование труда иностранцев. В нем имеют место нормативные положения, касающиеся сферы действия ТК РФ и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, которые в определенной степени разрешают вопрос о применимом праве. В соответствии со статьей 13 ТК РФ федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, возникающие на всей территории Российской Федерации, если в этих законах и иных нормативных правовых актах не предусмотрено иное. Кроме того, как нами отмечено выше, в части 4 статьи 11 ТК РФ указано, что на территории Российской Федерации правила, установленные ТК РФ, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций или иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Следовательно, как замечает Г. С. Скачкова, норма статьи 11 ТК РФ свидетельствует об установлении правовой основы для регулирования труда иностранцев нормативными актами, содержащими нормы трудового права <13>. ——————————— <13> Скачкова Г. С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование. М., 2006. С. 86 — 87.

Вышеприведенное означает, что, если имеют место трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, к их регулированию должно применяться российское трудовое право. Оно распространяется в том числе как на иностранных работников, работающих у российских работодателей, так и на лиц, работающих у иностранных юридических и физических лиц. Приведенные положения послужили основанием того, что в специальной литературе высказывается точка зрения, согласно которой вопрос о возможности применения коллизионного принципа автономии воли в трудовых договорах с иностранным участием решен отрицательно <14>. ——————————— <14> Андрианова М. А. Соотношение и взаимодействие международного частного и трудового права России в вопросах регулирования трудовых отношений с участием иностранцев. Международное частное трудовое право // Государство и право. 2002. N 9. С. 66.

Однако не следует забывать, что имеют место исключения из этого правила. В части 1 статьи 10 ТК РФ содержится правовое положение, аналогичное тому, которое предусмотрено статьей 15 Конституции РФ, где говорится о том, что основные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации в соответствии с Конституцией РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации. В части 2 статьи 10 ТК РФ конкретизируется, что, если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора. Возможность исключения из правила, содержащегося в части 4 статьи 11 ТК РФ, предусмотрена в ней же самой, так как указано, что иные правила могут быть установлены международными договорами РФ. Действительно, когда речь идет о трудовых отношениях с иностранцами, в отдельных международных договорах содержатся иные правила. Так, в соответствии со статьей 44 Договора между Российской Федерацией и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам (заключен в Варшаве 16 сентября 1996 г., далее — «Договор») <15> стороны трудового договора могут сами выбрать законодательство, регулирующее их трудовые отношения. ——————————— <15> Бюллетень международных договоров. 2002. N 5. С. 56 — 86.

В Договоре указывается, что если законодательство не выбрано, то возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством Договаривающейся Стороны, на территории которой выполняется, выполнялась или должна была выполняться работа. Если работник выполняет работу на территории одной Договаривающейся Стороны на основании трудового договора с предприятием, находящимся на территории другой Договаривающейся Стороны, возникновение, изменение, прекращение (расторжение) трудового договора и вытекающие из него претензии регулируются законодательством этой Договаривающейся Стороны. В данном случае международным договором предусмотрено исключение из общего правила, что допускается трудовым законодательством. Несмотря на то что имеется общая норма, закрепленная в статье 11 ТК РФ, в том случае, если стороны выберут законодательство Польши, оно будет применяться к соответствующим отношениям, несмотря на то что последние будут иметь место на территории Российской Федерации. Имеет место исключение в отношении иностранцев, работающих в Российской Федерации в рамках договоров подряда, заключенных между российскими субъектами хозяйственной деятельности и аналогичными субъектами других государств о выполнении определенных работ на территории России, которые и будут являться работодателями. Так, по Соглашению между Правительством РФ и Правительством Словацкой Республики об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан (заключено в Братиславе 13 февраля 1995 г.) <16> трудовая деятельность временных работников, осуществляемая в рамках выполнения договоров подряда, заключенных между работодателем государства постоянного проживания временного работника и юридическим (физическим) лицом принимающего государства, на срок до двух лет и оплата их труда регулируются законодательством государства, на территории которого находится работодатель (подпункт 1 статьи 5 Соглашения). ——————————— <16> Бюллетень международных договоров. 2004. N 10. С. 44 — 48.

Имеются особенности, касающиеся граждан Китайской Народной Республики, работающих в Российской Федерации в соответствии с договорами на выполнение работ или оказание услуг, заключенными между юридическими или физическими лицами принимающего государства и юридическими лицами государства постоянного проживания, с которыми работники находятся в трудовых отношениях. Условия труда указанных лиц регулируются трудовым договором (контрактом) с юридическим лицом государства постоянного проживания и положениями договора. А уже положения трудового договора (контракта) и договора должны соответствовать законодательству РФ и КНР, а также положениям Соглашения между Правительством РФ и Правительством КНР о временной трудовой деятельности граждан Российской Федерации в Китайской Народной Республике и граждан Китайской Народной Республики в Российской Федерации, заключенного в Пекине 3 декабря 2000 года (пункт 1 статьи 6 указанного Соглашения) <17>. ——————————— <17> Бюллетень международных договоров. 2001. N 7. С. 43 — 48.

Относительно правового регулирования труда работников из стран СНГ следует отметить, что заключено многостороннее Соглашение о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г. <18> (заключено в Москве 15 апреля 1994 г.). В соответствии со статьей 6 данного Соглашения работники пользуются правами и выполняют обязанности, установленные трудовым законодательством Стороны трудоустройства, в нашем случае Российской Федерации. ——————————— <18> Собрание законодательства РФ. 1996. N 47. Ст. 5299.

Таким образом, трудовые отношения с участием граждан стран СНГ на территории нашей страны регулируются нормами права, содержащимися в российском трудовом законодательстве. Следует отметить, что с иностранным гражданином — работником, труд которого используется на территории РФ согласно статье 13 Закона о правовом положении иностранцев, могут заключаться как трудовые, так и гражданско-правовые договоры, на выполнение работ (оказание услуг), например, подряда или возмездного оказания услуг. В связи с чем необходимо подробно остановиться на признаках, позволяющих отличать трудовой договор от смежных гражданско-правовых договоров, что чрезвычайно актуально, так как во многих зарубежных странах трудовое право не выделено из гражданского и трудовой договор является гражданско-правовым. В России положение работника как стороны трудового договора и подрядчика, заключившего гражданско-правовой договор подряда, в значительной степени отличается. Данные признаки разработаны в доктрине российского трудового права. Так, К. Н. Гусов пишет, что трудовой договор отличается от гражданско-правового следующим образом: во-первых, его предметом является личное выполнение определенной трудовой функции в общем процессе труда данной организации, т. е. предмет трудового договора — сам труд работника. Предметом же смежных гражданско-правовых договоров является овеществленный конечный результат труда, а труд в них — лишь способ выполнения взятых на себя обязательств; во-вторых, работник подчиняется в процессе выполнения трудовой функции правилам внутреннего трудового распорядка с выполнением установленной меры труда. В случае нарушения этой обязанности работник может понести дисциплинарную ответственность, чего нет в гражданско-правовых договорах; в-третьих, на работодателе лежит обязанность организовать труд работника, создать ему нормальные условия труда, обеспечить охрану труда, вознаграждать его систематически за фактический труд по заранее установленным нормам. По гражданско-правовым договорам гражданин не подчиняется дисциплине, правилам внутреннего трудового распорядка данной организации, а работу организует самостоятельно, выполняет на свой риск, обеспечивая себе охрану труда. Ему оплачивается лишь овеществленный конечный результат труда. К. Н. Гусовым также отмечается, что при трудовом договоре подчинение работника дисциплине, внутреннему трудовому распорядку организации не нарушает принципа свободы договора, так как это подчинение основано на соглашении самих сторон <19>. ——————————— <19> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К. Н. Гусова. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 155 — 156.

Необходимо принимать во внимание положения части 4 статьи 11 ТК РФ о том, что, если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства. В Постановлении Пленума Верховного Суд а РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» от 17 марта 2004 г. N 2 (с изменениями от 28 декабря 2006 г.) <20> также подчеркивается, что, если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части 4 статьи 11 ТК РФ должны применяться положения Трудового кодекса РФ (пункт 8 Постановления). Данное правило распространяется и на отношения по труду, осложненные иностранным элементом. ——————————— <20> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2004. N 6; Российская газета. 31 декабря 2006 г. N 297.

Немаловажным является вопрос о содержании трудового договора с иностранным работником, что в первую очередь связано со спецификой российского трудового права как самостоятельной, отличной от гражданского права отрасли. Выделяют следующие виды условий трудового договора: 1) непосредственные, устанавливаемые непосредственно по соглашению сторон при заключении договора; 2) производные, установленные законодательством (об охране труда, дисциплинарной и материальной ответственности и др.), которые не могут изменяться по соглашению сторон (если иное не предусмотрено законом). О производных условиях стороны не договариваются, поскольку с момента заключения договора эти условия уже в силу закона и договора обязательны для выполнения <21>. ——————————— <21> Гусов К. Н., Толкунова В. Н. Трудовое право России: Учеб. М., 2003. С. 187.

К необходимым условиям в теории российского трудового права относят ряд условий трудового договора: а) о месте работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — месте работы с указанием обособленного подразделения и его местонахождения; б) о трудовой функции, которую работник будет выполнять, т. е. специальности, должности, квалификации, совмещении профессий; виде поручаемой работнику работы; в) об оплате труда; г) при заключении срочного трудового договора — о сроке его действия; д) условия, определяющие в необходимом случае характер работы (связанный с разъездами, работа в пути и т. п.); е) условие об обязательном социальном страховании работника и др. <22>. ——————————— <22> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К. Н. Гусова. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 158 — 159.

Содержание трудового договора с иностранцем должно соответствовать статье 57 ТК РФ. В части 1 статьи 57 ТК РФ приведены сведения, которые должны содержаться в трудовом договоре. К ним относятся: фамилия, имя, отчество работника и наименование работодателя (фамилия, имя, отчество работодателя — физического лица), заключивших трудовой договор; сведения о документах, удостоверяющих личность работника и работодателя — физического лица; идентификационный номер налогоплательщика (для работодателей, за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями); сведения о представителе работодателя, подписавшем трудовой договор, и основание, в силу которого он наделен соответствующими полномочиями; место и дата заключения трудового договора. В том случае, если в трудовой договор стороны не включили какие-либо из вышеназванных сведений, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями, при этом они вносятся непосредственно в текст договора (часть 3 статьи 57 ТК РФ). Часть 2 данной статьи Кодекса посвящена собственно условиям трудового договора, в ней условия трудового договора поделены на обязательные для включения в трудовой договор и дополнительные. К обязательным условиям относятся: место работы, а в случае, когда работник принимается для работы в филиале, представительстве или ином обособленном структурном подразделении организации, расположенном в другой местности, — место работы с указанием обособленного структурного подразделения и его местонахождения; трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы); дата начала работы, а в случае, когда заключается срочный трудовой договор, — также срок его действия и обстоятельства (причины), послужившие основанием для заключения срочного трудового договора в соответствии с Трудовым кодексом РФ или иным федеральным законом; условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки или оклада (должностного оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты); режим рабочего времени и времени отдыха (если для данного работника он отличается от общих правил, действующих у данного работодателя); компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте; условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы); условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами; другие условия в случаях, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. При этом особо следует указать на то, что если при заключении трудового договора в него не были включены перечисленные выше обязательные условия, предусмотренные частью 2 статьи 57 ТК РФ, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. В этом случае трудовой договор должен быть дополнен недостающими условиями, которые определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, являющимся неотъемлемой частью трудового договора (часть 3 статьи 57 ТК РФ). К дополнительным условиям трудового договора относятся условия: об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте; об испытании; о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной); об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя; о видах и об условиях дополнительного страхования работника; об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи; об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Дополнительные условия не должны ухудшать положение работника по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами. По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Причем особенностью, характерной для трудового договора, является то, что невключение в него каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей. Неоднозначно решается на практике вопрос о сроке трудового договора. Во многих случаях трудовой договор с иностранным работником заключается на определенный срок. Однако обоснованность данного решения сомнительна. В связи с этим нужно сказать, что согласно части 2 статьи 58 ТК РФ срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 59 настоящего ТК РФ, а в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. В части 5 этой же статьи Кодекса сказано, что трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок. В пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (с изменениями от 28 декабря 2006 г.) обращено внимание на то, что, решая вопрос об обоснованности заключения с работником срочного трудового договора, следует учитывать, что такой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, в частности в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 59 ТК РФ, а также в других случаях, установленных Кодексом или иными федеральными законами (часть 2 статьи 58, часть 1 статьи 59 ТК РФ). Там же подчеркивается, что в соответствии с частью 2 статьи 58 ТК РФ в случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 ТК РФ, срочный трудовой договор может заключаться без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения. При этом необходимо иметь в виду, что такой договор может быть признан правомерным, если имелось соглашение сторон (часть 2 статьи 59 ТК РФ), то есть если он заключен на основе добровольного согласия работника и работодателя. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. (с изменениями от 28 декабря 2006 г.) отмечено, что, если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынужденно, суд применяет правила договора, заключенного на неопределенный срок. Интересно положение, закрепленное в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. (с изменениями от 28 декабря 2006 г.), согласно которому при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок. Таким образом, можно сделать вывод о том, что с иностранным работником должен заключаться, как правило, трудовой договор на неопределенный срок, так как среди случаев, перечисленных в Трудовом кодексе РФ и иных федеральных законах, когда трудовой договор заключается или может заключаться по соглашению сторон на определенный срок, рассматриваемого нами случая нет и, соответственно, когда заключается трудовой договор на определенный срок, велика вероятность того, что затем судом данный договор будет признан договором на неопределенный срок. В связи с этим возникает вопрос о том, как расторгать трудовой договор, когда истечет срок действия выданного разрешения. В этом случае, как нам представляется, возможно расторжение трудового договора по основанию, содержащемуся в пункте 9 статьи 83 ТК РФ, которым предусмотрено, что трудовой договор подлежит прекращению по следующим обстоятельствам, не зависящим от воли сторон: в случае истечения срока действия, приостановления действия на срок более двух месяцев или лишения работника специального права (лицензии, права на управление транспортным средством, права на ношение оружия, другого специального права) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, если это влечет за собой невозможность исполнения работником обязанностей по трудовому договору. Однако применительно к сроку трудового договора необходимо принимать во внимание тот факт, что в двухсторонних договорах Российской Федерации могут быть предусмотрены иные правила о сроках действия трудовых договоров. Так, например, пунктом 2 статьи 3 Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Словацкой Республики об организации занятости в рамках выполнения договоров подряда и взаимном трудоустройстве граждан (заключено в Братиславе 13 февраля 1995 г.) <23> предусмотрено, что временные работники могут осуществлять трудовую деятельность на территории принимающего государства на основе трудового договора (контракта) — на срок до одного года с возможностью (если позволяет ситуация на рынке труда) продления данного срока не более чем на 6 месяцев, а также на основе трудового договора (контракта) — на срок до 6 месяцев (включая сезонные работы) один раз в течение календарного года. ——————————— <23> Бюллетень международных договоров. 2004. N 10. С. 44 — 48.

Применительно к содержанию трудового договора также отметим, что в соответствии с частью 2 статьи 6 Соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 г. в трудовом договоре (контракте) должны содержаться основные реквизиты работодателя и работника, профессиональные требования к работнику, сведения о характере работы, условиях труда и его оплаты, продолжительности рабочего дня и отдыха, условиях проживания, а также сроке действия трудового договора, условиях его расторжения, порядке покрытия транспортных расходов. Работодателям и работникам стоит принять во внимание Рекомендацию Международной организации труда N 86 о трудящихся — мигрантах (Женева, 1 июля 1949 г.) <24>, которая предлагает включать в трудовой договор с трудящимся-мигрантом следующие условия: а) характер работы и место ее исполнения; б) профессиональная категория, в которую он зачисляется; в) размер оплаты за работу в нормальные, сверхурочные и ночные часы, в праздничные дни, а также форма выплаты заработной платы; г) любые премии, надбавки и пособия; д) условия, при которых работодатель может быть уполномочен производить удержания из вознаграждения работника, и размер этих удержаний; е) условия питания в тех случаях, когда пища отпускается работодателем; ж) срок действия договора, а также условия его возобновления и расторжения; з) порядок покрытия путевых расходов работника и членов его семьи; и) порядок покрытия расходов по возвращению в страну постоянного проживания в зависимости от случая; к) основания, разрешающие досрочное расторжение трудового договора. ——————————— <24> Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1919 — 1956. Т. I. Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 982 — 999.

Данный акт не носит обязательный характер, в отличие от Соглашения о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов 1994 года. Особо следует остановиться на оговорке о публичном порядке и ее значении для трудовых отношений, осложненных иностранным элементом. В коллизионном праве нашей страны имеет место оговорка о публичном порядке, сформулированная в статье 1193 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой «норма иностранного права, подлежащая применению… в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права». Как считает И. Я. Киселев, оговорка о публичном порядке в полной мере применима и к регулированию трудовых отношений <25>. ——————————— <25> Киселев И. Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М., 2003. С. 147.

Здесь необходимо сразу оговориться, что, по мнению Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, «содержание понятия «публичный порядок Российской Федерации» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации <…> Под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания» (Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 25 сентября 1998 г. «Вывод городского суда о противоречии решения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации публичному порядку Российской Федерации признан неправильным») <26>. ——————————— <26> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. N 3.

Для трудовых отношений с участием иностранцев это означает то, что в отдельных случаях, даже если трудовые отношения на территории Российской Федерации регулируются иностранным законодательством, но при этом применение его может привести к нарушению основополагающих принципов российского права, применяется норма российского права, а не иностранного. Таким образом, правило, сформулированное в статье 1193 Гражданского кодекса РФ, является важной гарантией защиты трудовых прав иностранцев, работающих в нашей стране.

——————————————————————