ТРУДОВОЙ ДОГОВОР — ИНСТИТУТ СОВРЕМЕННОГО РОССИЙСКОГО
ТРУДОВОГО ПРАВА И ЕГО СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ
А. Я. ПЕТРОВ
Петров А. Я., доктор юридических наук, профессор, Государственный университет «Высшая школа экономики».
Трудовой договор — соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.
Это легальное определение понятия трудового договора (как иногда отмечают исследователи понятие трудового договора в собственном смысле) необходимо отличать от понятия трудового договора как института трудового права России. Под этой категорией следует понимать совокупность или систему правовых норм, определяющих понятие, содержание, сроки трудового договора и регулирующих отношения по его заключению, изменению и прекращению.
Позитивно то, что Трудовой кодекс РФ логично и последовательно отражает основу этого института в разделе III. Трудовой договор, а именно:
— общие положения (глава 10);
— заключение трудового договора (глава 11);
— изменение трудового договора (глава 12);
— прекращение трудового договора (глава 13).
Вместе с тем вызывает возражения включение в указанный раздел главы 14. «Защита персональных данных работника», которая в данном контексте явно неуместна, ибо институт трудового договора (как это признано в науке трудового права) не содержит такого элемента. Представляется обоснованным закрепление главы 14 Кодекса в раздел XIII «Защита трудовых прав и свобод…». Нетрудно заметить схожесть и однородность названных категорий трудового права. Представляется, что нормы главы 14 Трудового кодекса РФ в действительности направлены на защиту трудовых прав и свобод работников, в том числе на трудовую честь, достоинство и деловую репутацию, а не на защиту персональных данных работника.
Уместно также подчеркнуть, что статья 2 Кодекса относит обеспечение права работников на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности к основным принципам правового регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.
В теории трудового права обоснованно выделяют в институте трудового договора такие подынституты, как:
— заключение трудового договора;
— изменение трудового договора;
— прекращение трудового договора.
Однако наряду с этим нередко встречаются иные трактовки подынститутов трудового договора, например традиционно: прием на работу, переводы на другую работу и увольнения. Хотелось бы отметить, что такие трактовки не совсем правильны, ибо не основаны на законе. Так, в главе 11 Кодекса «Заключение трудового договора» из 9 статей только 3 касаются вопроса о приеме на работу (статьи 68, 70 и 71).
Еще более рельефно прослеживается несоответствие между «изменением трудового договора» и «переводом на другую работу». Первая категория значительно шире и включает в себя четыре группы норм, регулирующих:
— перевод на другую работу;
— перемещение;
— изменение определенных сторонами условий трудового договора по причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда;
— отстранение от работы.
Относительно последнего подынститута трудового договора необходимо учитывать известный тезис, что «увольнение» относится к работнику, а не к трудовому договору. Кроме того, в главе 13 Трудового кодекса РФ «Прекращение трудового договора» нет ни одной статьи, которая бы специально регламентировала отношения по увольнению работника, за исключением упоминания об этом в статье 80 Кодекса.
А теперь рассмотрим конкретно главы 10 — 13 ТК РФ, определяющие структуру, систему и содержание института трудового договора.
— запрещение требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором;
— работу по совместительству;
— совмещение профессий (должностей), расширение зон обслуживания, увеличение объема работы, исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором;
— вступление трудового договора в силу;
— выдачу копий документов, связанных с работой (статьи 56 — 62).
Несложно заметить, что отдельные статьи и соответствующие нормы вряд ли можно отнести к «Общим положениям». Так, согласно статье 58 Трудового кодекса РФ, трудовые договоры могут заключаться:
1) на неопределенный срок;
2) на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор), если иной срок не установлен настоящим Кодексом и иными федеральными законами.
Срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных частью первой статьи 59 Кодекса. В случаях, предусмотренных частью второй статьи 59 Кодекса, срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон трудового договора без учета характера предстоящей работы и условий ее выполнения.
Если в трудовом договоре не оговорен срок его действия, то трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок.
Трудовой договор, заключенный на определенный срок при отсутствии достаточных к тому оснований, установленных судом, считается заключенным на неопределенный срок.
Запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных для работников, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок.
В статье 59 Трудового кодекса РФ предусмотрены случаи, когда заключается срочный трудовой договор (часть 1) и по соглашению сторон срочный трудовой договор может заключаться (часть 2).
Таким образом, содержание статей 58 — 59 ТК РФ свидетельствует о том, что эти статьи должны быть включены в главу 11 Кодекса «Заключение трудового договора» и, разумеется, исключены из главы 10, так как они не носят общего характера.
В соответствии со статьей 60 Трудового кодекса РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами. На это важное положение в науке трудового права справедливо ссылаются при рассмотрении проблем переводов на другую работу. Естественен вопрос: почему данная норма закреплена в главе 10 «Общие положения»? Полагаю, что было бы обоснованным включение ее в главу 12 «Изменение трудового договора» после статьи 72 ТК РФ, предусматривающей принципиальные правила изменения определенных сторонами условий трудового договора.
Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ была дополнена глава 10 Трудового кодекса РФ статьей 60.1 «Работа по совместительству». Согласно этой статье, работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).
Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 настоящего Кодекса.
По содержанию данная статья может быть отнесена к главе 11 «Заключение трудового договора», а не к общим положениям трудового договора. По сути же, она касается отдельной категории работников-совместителей, и ее надлежащее место в главе 44 ТК РФ.
Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ дополнена также глава 10 Кодекса статьей 60.2. В ней предусмотрено, что с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату (статья 151 настоящего Кодекса).
Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по другой, так и по такой же профессии (должности).
Срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем устанавливаются работодателем с письменного согласия работника.
Работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель — досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня.
Данная статья Кодекса также не носит общего характера и по своему содержанию должна быть отнесена к подынституту «изменение трудового договора», что требует закрепления ее в главе 12 ТК РФ.
В соответствии со статьей 61 Трудового кодекса РФ трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.
Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором.
Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.
Если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор. Аннулированный трудовой договор считается не заключенным. Аннулирование трудового договора не лишает работника права на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. И эта статья Кодекса не может быть отнесена к общим положениям трудового договора, ибо она по своему содержанию в большей мере относится к подынституту «заключение трудового договора».
Таким образом, в главе 10 «Общие положения» ТК РФ, очевидно, должны остаться статьи 56 — 57, а также 62. В последней, в частности, предусмотрено, что по письменному заявлению работника работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня подачи этого заявления выдать работнику копии документов, связанных с работой (копии приказа о приеме на работу, приказов о переводах на другую работу, приказа об увольнении с работы; выписки из трудовой книжки; справки о заработной плате, о начисленных и фактически уплаченных страховых взносах на обязательное пенсионное страхование, о периоде работы у данного работодателя и другое). Копии документов, связанных с работой, должны быть заверены надлежащим образом и предоставляться работнику безвозмездно.
Данная статья содержит нормы, относящиеся ко всем подынститутам трудового договора, то есть имеет общее значение и обоснованно включена в главу 10.
В близкой связи с ней находится статья 66 Трудового кодекса РФ.
Согласно этой статье, трудовая книжка установленного образца является основным документом о трудовой деятельности и трудовом стаже работника.
Форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством Российской Федерации.
Работодатель (за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего свыше пяти дней, в случае когда работа у данного работодателя является для работника основной.
В трудовую книжку вносятся сведения о работнике, выполняемой им работе, переводах на другую постоянную работу и об увольнении работника, а также основания прекращения трудового договора и сведения о награждениях за успехи в работе. Сведения о взысканиях в трудовую книжку не вносятся, за исключением случаев, когда дисциплинарным взысканием является увольнение.
По желанию работника сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы на основании документа, подтверждающего работу по совместительству.
Возникает вопрос: почему статья 66 закреплена в главе 11 Кодекса «Заключение трудового договора»? Ведь она содержит нормы, относящиеся ко всему институту трудового договора. Видимо, ее надлежащее место — в главе 10 ТК РФ, рядом со статьей, регулирующей выдачу копий документов, связанных с работой.
Нуждаются в совершенствовании статьи 70 и 71 Трудового кодекса РФ.
Так, статью 70 Кодекса следовало бы назвать «Условие об испытании при заключении трудового договора», тем самым привести в соответствие с названием главы 11 и статьей 57 ТК РФ. А содержание статьи изложить следующим образом: «При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе».
Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор.
В период испытания на работника распространяются нормы трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций — шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.
Целесообразно выделить из статьи 70 ТК РФ и закрепить в статье 70.1 случаи, когда не устанавливается испытание, изложив ее в следующей редакции:
«Условие об испытании при заключении трудового договора не устанавливается для:
— беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
— лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
— лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
— лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
— лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
— лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
— лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
— иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором».
Статью 71 Трудового кодекса «Результат испытания при приеме на работу» логично назвать «Результат испытания после приема на работу», изложив ее таким образом:
«Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание».
В главе 13 Кодекса «Прекращение трудового договора» было бы обоснованным закрепить отдельную статью «Расторжение трудового договора в период испытательного срока» (ибо статья 71 Кодекса в нынешней редакции вряд ли правильно закреплена в главе 11) и изложить ее так:
«При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание.
При неудовлетворительном результате испытания расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты выходного пособия.
Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по своей инициативе, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня».
Анализ норм главы 12 «Изменение трудового договора» также свидетельствует о необходимости их оптимизации.
Согласно статье 72.2 Трудового кодекса РФ, при переводах, осуществляемых в случаях, предусмотренных частями второй и третьей настоящей статьи, оплата труда работника производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе. Представляется, что данное положение относится в большей мере к институту заработной платы, и, как следствие, оно должно быть закреплено в главе 21 «Заработная плата».
Статья 73 ТК РФ «Перевод работника на другую работу в соответствии с медицинским заключением» содержит нормы об отстранении от работы, о прекращении трудового договора и заработной плате. В частности, части 2 — 4 статьи 73 Кодекса предусматривают, что если работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.
Если в соответствии с медицинским заключением работник нуждается во временном переводе на другую работу на срок более четырех месяцев или в постоянном переводе, то при его отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса.
Трудовой договор с руководителями организаций (филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений), их заместителями и главными бухгалтерами, нуждающимися в соответствии с медицинским заключением во временном или постоянном переводе на другую работу, при отказе от перевода либо отсутствии у работодателя соответствующей работы прекращается в соответствии с пунктом 8 части первой статьи 77 настоящего Кодекса. Работодатель имеет право с письменного согласия указанных работников не прекращать с ними трудовой договор, а отстранить их от работы на срок, определяемый соглашением сторон. В период отстранения от работы заработная плата указанным работникам не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Нельзя не заметить, что название статьи 73 ТК РФ и ее содержание не соответствуют друг другу.
Хотелось бы надеяться на качественное улучшение данной статьи, и прежде всего — исключение из нее нормы о заработной плате. В то же время следовало бы учесть, что положение о прекращении трудового договора во многом повторяется в пункте 8 части первой статьи 77 Кодекса. Нормы об отстранении от работы целесообразно было бы закрепить в статье 76 «Отстранение от работы».
Особо нужно отметить необоснованность закрепления статьи 75 в главе 12 Трудового кодекса РФ, ибо ее содержание свидетельствует не об изменении, а о прекращении трудового договора. Так, согласно этой статье, при смене собственника имущества организации новый собственник не позднее трех месяцев со дня возникновения у него права собственности имеет право расторгнуть трудовой договор с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером.
Смена собственника имущества организации не является основанием для расторжения трудовых договоров с другими работниками организации.
В случае отказа работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 Трудового кодекса РФ.
При смене собственника имущества организации сокращение численности или штата работников допускается только после государственной регистрации перехода права собственности.
Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) не могут являться основанием для расторжения трудовых договоров с работниками организации.
При отказе работника от продолжения работы в случаях, предусмотренных частью пятой настоящей статьи, трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 6 статьи 77 Трудового кодекса РФ.
Из статьи 76 Трудового кодекса РФ необходимо исключить норму о том, что в период отстранения от работы (недопущения к работе) заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом или иными федеральными законами. В случаях отстранения от работы работника, который не прошел обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда либо обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр (обследование) не по своей вине, ему производится оплата за все время отстранения от работы как за простой. Данную норму следовало бы закрепить в главе 21 Кодекса «Заработная плата».
По сравнению с рассмотренными главами 10 — 12 Трудового кодекса РФ глава 13 «Прекращение трудового договора» предпочтительнее в аспекте структуры и содержания.
Вместе с тем и глава 13 Кодекса нуждается в определенной корректировке. Так, в статье 77 ТК РФ предусмотрены такие общие основания прекращения трудового договора:
«6) отказ работника от продолжения работы в связи со сменой собственника имущества организации, с изменением подведомственности (подчиненности) организации либо ее реорганизацией (статья 75 настоящего Кодекса);
7) отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (часть четвертая статьи 74 настоящего Кодекса);
8) отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (части третья и четвертая статьи 73 настоящего Кодекса);
9) отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (часть первая статьи 72.1 настоящего Кодекса)».
Возникает вопрос: почему в пункте 6 статьи 77 Кодекса ссылка на статью 75, а в пункте 7 — на статью 74 и т. п.? Элементарная логика определяет все наоборот, то есть пункт 9, очевидно, должен быть пунктом 6, пункт 8 — пунктом 7 статьи 77 ТК РФ и т. д.
Кроме того, пункт 5 статьи 77 Кодекса было бы обоснованным изложить следующим образом: «5) перевод работника по его письменному заявлению или с его письменного согласия на работу к другому работодателю или избрание на должность», тем самым указанный пункт будет приведен в соответствие со статьями 16 — 17, 64, 72.1 ТК РФ.
Далее из части первой статьи 81 Трудового кодекса РФ необходимо исключить пункт 13 о расторжении трудового договора по инициативе работодателя в случаях, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации, членами коллегиального исполнительного органа организации. Согласно пункту 4 статьи 77 Кодекса, расторжение трудового договора по инициативе работодателя (статьи 71 и 81 настоящего Кодекса) относится к общим основаниям прекращения трудового договора.
В главе 43 ТК РФ предусмотрены особенности регулирования труда руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации, и в частности дополнительные основания для прекращения трудового договора с руководителем организации, в том числе по основаниям, предусмотренным трудовым договором, пункт 3 статьи 278 Кодекса.
Целесообразно также исключить из части второй статьи 81 ТК РФ положение о том, что порядок проведения аттестации (пункт 3 части первой настоящей статьи) устанавливается трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Данное положение непосредственно не может быть отнесено к расторжению трудового договора по инициативе работодателя. Более того, аттестация работников имеет значение и для решения вопроса об изменении трудового договора, в том числе перевода на другую (как высокооплачиваемую, так и нижеоплачиваемую) работу (должность).
В связи с этим и учитывая исключительную важность аттестации работников, полагаю своевременным закрепить в главе 10 Трудового кодекса РФ соответствующие нормы.
Статья 82 Кодекса предусматривает обязательное участие выборного органа первичной профсоюзной организации в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя.
Однако данная статья по своему содержанию в большей мере относится к институту гарантий и компенсаций. Трудовой кодекс РФ обоснованно закрепил главу 27 «Гарантии и компенсации работникам, связанные с расторжением трудового договора» в разделе VII «Гарантии и компенсации».
В главе 27 Кодекса необходимо также закрепить следующее положение статьи 84 ТК РФ: «Если нарушение установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом правил заключения трудового договора допущено не по вине работника, то работнику выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Если нарушение указанных правил допущено по вине работника, то работодатель не обязан предлагать ему другую работу, а выходное пособие работнику не выплачивается».
Институт трудового договора является фундаментальным и центральным в российском трудовом праве, а потому должен быть еще и классическим образцом правового регулирования.
