(Головина С. Ю.) («Университетский издательский консорциум «Юридическая книга», 2008)
О НЕВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛНЕНИЯ НЕКОТОРЫХ ПРЕДПИСАНИЙ ТРУДОВОГО КОДЕКСА РФ
С. Ю. ГОЛОВИНА
Головина С. Ю., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой трудового права УрГЮА.
Эффективность норм трудового права во многом зависит от того, насколько соответствующее правило реализуемо на практике. Эффективность рассматривается как способность (мера пригодности) правового положения своевременно и в полном объеме регулировать общественные отношения <1>. ——————————— <1> Подробно см.: Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. М., 1971.
Анализ современного трудового законодательства и практики его применения показывает, что в некоторых случаях даже самый законопослушный работодатель не в силах исполнить требования закона, поскольку в свое время они были сформулированы без подкрепления его соответствующим механизмом реализации. Приведем лишь несколько примеров. 1. Трудовой кодекс РФ установил в отношении большинства локальных нормативных актов обязательное для исполнения работодателем требование об учете мнения представительного органа работников при принятии локальных нормативных актов (ч. 2 ст. 8 ТК РФ). Одновременно закон предусматривает негативное последствие неисполнения этого требования: локальные нормативные акты, принятые без соблюдения порядка учета мнения представительного органа работников, не подлежат применению (ч. 3 ст. 8 ТК РФ), в таких случаях применяется трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, коллективный договор, соглашения. Однако в данном случае законодатель не учел, что сегодня многие вопросы в сфере труда регламентируются исключительно на локальном уровне и не имеют какой-либо централизованной регламентации, соответственно, при признании локального нормативного акта не подлежащим применению, в отсутствие коллективно-договорного регулирования соответствующего вопроса может возникнуть правовой вакуум. К примеру, работодатель утвердил график отпусков без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, как того требует ч. 1 ст. 123 ТК РФ. В соответствии со ст. 8 ТК РФ такой график не подлежит применению. Возникает вопрос: каким актом в этом случае будет определяться очередность предоставления отпусков работникам? Или допустим, что положение об оплате труда в организации вопреки норме ч. 4 ст. 135 ТК РФ утверждено руководителем единолично, без учета мнения действующего представительного органа работников. Значит ли это, что положение не должно применяться? Утвердительный ответ на этот вопрос означал бы ликвидацию правовой базы для начисления заработной платы работникам и, соответственно, «паралич» отношений по оплате труда. А теперь зададимся вопросом: отвечает ли анализируемая норма ч. 4 ст. 8 ТК РФ интересам работников (а ведь именно на защиту их интересов направлена вся правовая конструкция неприменения локальных источников или их части)? Если в отношении отдельных норм локальных нормативных актов, ухудшающих положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством, правило об их неприменении абсолютно справедливо и выполнимо, то применительно к целым локальным нормативным актам, регулирующим вопросы, не имеющие государственной регламентации, централизованных аналогов, подобная формулировка закона видится неудачной. Вероятно, следует установить иные правовые последствия в случае неисполнения работодателем требования об учете мнения представительного органа работников, если локальный нормативный акт — единственный источник регулирования соответствующих общественных отношений. 2. Не всегда работодатели в силах исполнить требования закона о соблюдении ограничений при приеме на работу. Возьмем для примера ч. 2 ст. 331 ТК РФ, согласно которой к педагогической деятельности не допускаются лица: лишенные права заниматься педагогической деятельностью в соответствии с вступившим в силу приговором суда; имеющие неснятую или непогашенную судимость за умышленные тяжкие или особо тяжкие преступления; признанные недееспособными в установленном федеральным законом порядке; имеющие определенные заболевания. Если в отношении последнего запрета у работодателей есть правовая возможность получить соответствующую информацию, поскольку при приеме на работу в образовательные учреждения обязательно прохождение медицинского осмотра <2>, в ходе которого и выявляются противопоказания, то информация по поводу судимости или недееспособности не столь доступна работодателю, поэтому нельзя исключить случаи непреднамеренного приема на педагогическую работу лиц, для которых установлены законодательные ограничения. ——————————— <2> Приказ Минздравсоцразвития РФ от 16 августа 2004 г. N 83 с изм. от 16 мая 2005 г. N 338 «Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов или работ, при выполнении которых проводятся предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и порядка проведения этих осмотров (обследований)».
Законодатель не устанавливает механизма реализации положения ст. 331 ТК РФ, не определяет порядок исполнения обязанности работодателя «отсеивать» при отборе кандидатов для педагогической деятельности лиц, имеющих неснятую или непогашенную судимость. Для сравнения приведем правило ст. 32.11 Кодекса об административных правонарушениях РФ, устанавливающее обязанность уполномоченного органа при заключении договора на осуществление деятельности по управлению юридическим лицом (в том числе трудового договора с руководителем организации) запрашивать информацию о наличии дисквалификации физического лица в органе, ведущем реестр дисквалифицированных лиц <3>. Способов получения информации об отсутствии судимости за тяжкие или особо тяжкие преступления у лиц, поступающих на педагогическую работу, законодатель не предусмотрел. ——————————— <3> Согласно Постановлению Правительства РФ от 2 августа 2005 г. N 483 уполномоченным органом, осуществляющим формирование и ведение реестра дисквалифицированных лиц, является Министерство внутренних дел РФ.
3. Серьезные проблемы могут возникнуть у работодателей с соблюдением сроков расчетов с работниками при уходе в отпуск и в связи с увольнением, если это случается незапланированно. Согласно ч. 9 ст. 136 ТК РФ оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала. Это требование абсолютно невыполнимо, если работник по каким-либо причинам просит предоставить ему отпуск немедленно и вне графика отпусков, например с завтрашнего дня. Работодатель не возражает, издает приказ о предоставлении отпуска, но по сложившимся объективным причинам уже не может выплатить отпускные за три дня до отпуска <4>. И таким образом становится нарушителем трудового законодательства. Более того, согласно ст. 236 ТК РФ у него наступает материальная ответственность за задержку выплаты сумм, причитающихся работнику, ведь теперь обязанность выплаты денежной компенсации в размере не ниже одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ за каждый день задержки возникает независимо от наличия вины работодателя. Представляется, что такое положение вещей нельзя назвать справедливым, и в данном случае не соблюдается основная цель трудового законодательства — обоюдная защита прав и интересов работников и работодателей. Выход нам видится в корректировке нормы ст. 236 ТК РФ за счет дополнения ее правилом о том, что материальная ответственность работодателя исключается, когда задержка выплаты произошла по вине работника. ——————————— <4> В описанной ситуации работодатель не в состоянии выполнить еще одно требование ТК РФ — не позднее чем за две недели до начала отпуска известить работника под роспись о времени начала отпуска (ч. 3 ст. 123). Автору известен случай, когда государственный инспектор труда квалифицировал подобный факт как нарушение трудового законодательства.
Аналогичная ситуация может иметь место при увольнении работника, например, по собственному желанию, без отработки двухнедельного срока. Статья 80 ТК РФ позволяет расторгнуть трудовой договор в любое время до истечения срока предупреждения. Но работодатель, удовлетворивший просьбу работника об увольнении в день подачи заявления, как правило, не может исполнить требование ст. 140 ТК РФ — о выплате всех сумм, причитающихся работнику, в день увольнения. В этом случае его также ждут неблагоприятные последствия в виде материальной ответственности за задержку выплат работнику. 4. С оплатой отпуска связана еще одна проблема — правильное исчисление суммы отпускных. Если отпуска предоставляются в первых числах месяца, практически невозможно рассчитать сумму средней заработной платы, поскольку согласно ст. 139 ТК РФ должен применяться расчетный период продолжительностью 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом учитывается полный календарный месяц с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно, в феврале — по 28-е (29-е) число включительно. К примеру, если работник уходит в отпуск с 1 июля, его расчетный период заканчивается 30 июня, а согласно ст. 136 ТК РФ отпускные работодатель должен выплатить 27 июня, т. е. до окончания расчетного периода. В такой ситуации работодатель вынужден «условно» рассчитывать сумму отпускных работнику, принимая во внимание, что последние три дня месяца будут работником отработаны, в противном случае (если работник эти дни не работал) меняется методика подсчета среднего заработка. Согласно п. 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. Постановлением Правительства РФ от 24 декабря 2007 г. N 922 <5>, при исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы, если работник освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством РФ. ——————————— <5> РГ. 2007. 29 дек.; СЗ РФ. 2007. N 53. Ст. 6618.
Проблемы правильного исчисления среднего заработка при предоставлении отпуска с первых дней календарного месяца возникают и в том случае, если заработная плата начисляется не по тарифным ставкам (окладам), размер которых установлен заранее, а по сдельным расценкам или в процентах от выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), когда подсчет среднего заработка реально возможен только по окончании соответствующего месяца. Чтобы выплатить работнику отпускные не позднее чем за три дня до начала отпуска, работодатель вынужден определять среднюю заработную плату «приблизительно», а потом (после завершения месяца) пересчитывать сумму отпускных и доплачивать работнику. Таким образом, в ситуации с исчислением средней заработной платы мы имеем дело с незавершенной правовой конструкцией, не рассчитанной на все случаи предоставления отпусков. 5. Установленное ст. 84.1 ТК РФ правило о том, что трудовая книжка должна быть выдана работнику в день прекращения трудового договора, становится трудновыполнимым либо вообще невыполнимым в случаях, когда это касается работников отдаленных филиалов, представительств, обособленных структурных подразделений, которые могут быть на сотни километров удалены от головной организации (например, расположены в районах Крайнего Севера, где ко всему прочему существуют еще и проблемы транспортной доступности). Если трудовые книжки хранятся централизованно в головной организации, а сотрудник кадровой службы лишь в день прекращения трудового договора оформляет записи об увольнении работника, возникает вопрос: как доставить трудовую книжку непосредственно к месту работы (в отдаленное подразделение), чтобы не нарушить требования о сроке выдачи трудовой книжки? На практике работодатели с целью «подстраховки» заранее требуют от работников оформить заявление о пересылке трудовой книжки по почте. Другая проблема с выдачей трудовой книжки возникает в случае прекращения трудового договора по таким основаниям, как смерть работодателя — физического лица, а также признание судом работодателя — физического лица умершим или безвестно отсутствующим (п. 6 ч. 1 ст. 83 ТК РФ). Поскольку работодатели — индивидуальные предприниматели начиная с 6 октября 2006 г. ведут трудовые книжки, к ним также применимо правило ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ, устанавливающее обязанность работодателя выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в день прекращения трудового договора. Возникает закономерный вопрос: кому в случае смерти работодателя — физического лица, который согласно ст. 20 ТК РФ сам осуществляет права и обязанности работодателя в трудовых отношениях, переходят его обязательства по выдаче документов и расчетам с работником? Ответа на этот вопрос законодатель не дает, и этот пробел делает невозможным реализацию ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ. Вероятно, в данной статье необходимо прописать механизм выдачи трудовой книжки не только в случае отсутствия работника, но и в случае отсутствия работодателя — физического лица. 6. Определенные сложности возникают при реализации правил о предупреждении работников о прекращении трудового договора, когда возможность увольнения работника ограничена сроками. Так, согласно ст. 71 ТК РФ при неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. В соответствии со ст. 79 ТК РФ о прекращении трудового договора в связи с истечением срока его действия работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения. Проблема возникает тогда, когда работник, которого работодатель должен письменно предупредить об увольнении, отсутствует на работе, например, по причине временной нетрудоспособности или исполнения государственных обязанностей и т. п. Возникает вопрос: можно ли организовать предупреждение заочно, в форме почтового отправления, а не лично, путем ознакомления работника с документом, содержащим информацию о прекращении трудового договора? Обращает на себя внимание, что оба процитированных правила не содержат уточнения того, что работник предупреждается под роспись, как это сделано в ст. 180 ТК РФ. Следовательно, можно сделать вывод о том, что допустимы как очный, так и заочный варианты предупреждения работника о прекращении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания или в связи с истечением срока трудового договора. 7. Одной их острейших проблем последнего времени стало для работодателя соблюдение процедуры применения дисциплинарных взысканий, установленной ст. 193 ТК РФ, когда работник самовольно оставляет работу. Как указывает Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 17 марта 2004 г. N 2 <6>, работник может быть уволен по подп. «а» п. 6 ст. 81 ТК РФ за прогул в случае оставления без уважительной причины работы без предупреждения работодателя о расторжении трудового договора или до истечения срока предупреждения (п. 39). Однако, чтобы уволить работника за прогул, работодателю необходимо убедиться в отсутствии уважительных причин для невыхода работника на работу, для чего нормой ст. 193 ТК РФ предусмотрена обязательная процедура получения от работника письменного объяснения. Но работник не появляется на работе, не отвечает на телефонные звонки и письма работодателя с просьбой предоставить объяснение, таким образом препятствуя принятию работодателем соответствующего решения. Полагаю, что в данной ситуации применимо правило о том, что непредставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания (ч. 2 ст. 193 ТК РФ). Законодатель сам установил «противоядие» на случай, когда работник по каким-либо причинам не дает объяснений по поводу своего поведения: если по истечении двух рабочих дней объяснение работником не представлено, то составляется соответствующий акт и работодатель получает право уволить работника за нарушение трудовой дисциплины. ——————————— <6> Бюллетень ВС РФ. 2004. N 6.
Следует заметить, что в судебной и правоприменительной практике не сложилось единого мнения по данной проблеме; часть специалистов полагают, что работодатель не может расторгнуть трудовой договор, не имея соответствующего пояснения от работника по поводу его невыхода на работу. Получается замкнутый круг — без объяснительной работника уволить за прогул нельзя, а объяснительную получить практически невозможно. Представляется, что необходимо официальное пояснение по этому поводу: либо в самом законе, например в ст. 193 ТК РФ, либо в форме судебного правоположения — в постановлении Пленума Верховного Суда РФ. Другой, более кардинальный способ решения проблемы — пополнить перечень оснований прекращения трудового договора (ст. 77 ТК РФ) новым основанием, которое можно сформулировать как «отсутствие работника на работе по неизвестным причинам более одного месяца». 8. Много вопросов на практике вызывает новая редакция ст. 261 ТК РФ, предусматривающая обязанность работодателя продлить срок действия трудового договора по заявлению беременной женщины до окончания беременности. С окончанием беременности законодатель связал право работодателя прекратить трудовой договор по основанию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, — в связи с истечением его срока. В данном случае проблематичной представляется сама возможность определения момента окончания беременности, поскольку женщина не обязана немедленно извещать своего работодателя об этом событии частного характера. Соответственно, в отсутствие такой информации работодатель может пропустить срок для увольнения женщины, и тогда не исключены последствия, предусмотренные ч. 4 ст. 58 ТК РФ, — срочный трудовой договор рискует перейти в разряд бессрочных. 9. Весьма проблематичным представляется требование ст. 195 ТК РФ о привлечении к дисциплинарной ответственности руководителя организации. Закон устанавливает обязанность работодателя применить дисциплинарное взыскание вплоть до увольнения за нарушение руководителем организации трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, условий коллективного договора, соглашения. В акционерном обществе в отношении руководителя организации от имени работодателя может выступать собрание акционеров, совет директоров, в обществе с ограниченной ответственностью — общее собрание участников общества и т. д. Федеральными законами устанавливается право органов управления юридического лица принимать решения о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа <7>. Соответственно, органы управления могут этим правом воспользоваться, но не обязаны. Вряд ли можно подыскать в действующем законодательстве (в том числе об исполнительном производстве) соответствующие механизмы реализации нормы ст. 195 ТК РФ. Кто реально может заставить совет директоров расторгнуть трудовой договор с генеральным директором акционерного общества, если он устраивает акционеров как высококвалифицированный и эффективный менеджер? ——————————— <7> См., напр.: п. 4 ст. 69 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1), ст. 33 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785).
Представляется, что «навязываемые» собственникам средства института дисциплинарной ответственности за нарушение трудового законодательства руководителем организации малоэффективны в отношении единоличных исполнительных органов. Только само государство с его системой административных и уголовно-правовых мер воздействия может реально применять установленные КоАП РФ и УК РФ санкции. В данной статье приведено лишь несколько наиболее типичных норм трудового права, исполнение которых либо вообще невозможно, либо весьма затруднено. Выход видится в создании системы перманентного мониторинга трудового законодательства с целью выявления невыполнимых требований законодателя и внесения соответствующих коррективов в Трудовой кодекс РФ и иные нормативные правовые акты в сфере труда. И не последнюю роль здесь должны сыграть научные исследования, которые, по мнению С. В. Полениной, помогают выявить дисфункции и несогласованность действующего законодательства и определить возможные и наиболее целесообразные пути совершенствования законодательства и его системы <8>. ——————————— <8> Поленина С. В. Теоретические проблемы систематизации советского законодательства. М., 1979. С. 20.
Сегодня мы можем констатировать, что многие новеллы трудового законодательства прошли испытание временем и практикой правоприменения. Отдельные же идеи законодателя, сами по себе весьма прогрессивные, пока не нашли должного законодательного оформления либо не получили логического завершения. Видится несколько способов корректировки правовых норм, исполнение которых затруднено или невозможно. В одних случаях норму необходимо дополнить механизмом ее реализации, в других достаточно установить исключения из общих правил, в третьих следует изложить правило не императивно, а в диспозитивной форме, позволяющей сторонам трудовых отношений в определенных границах самостоятельно выстраивать свои взаимоотношения. В отдельных случаях целесообразно пойти на крайнюю меру и исключить недействующую правовую норму из текста ТК РФ. Адекватное правовое регулирование трудовых отношений повысит эффективность применения трудового права, в какой-то мере уменьшит количество нарушений трудового законодательства, которые сегодня волей-неволей допускает работодатель, не имеющий реальной возможности в точности исполнить некоторые предписания Трудового кодекса РФ.
