ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА НА ГРАЖДАНСКОЙ СЛУЖБЕ: ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ ОПРЕДЕЛЕННОСТИ
М. В. ПРЕСНЯКОВ
Пресняков М. В., кандидат философских наук, доцент кафедры гражданского процесса трудового и экологического права ПАГС.
Действующий Закон о государственной гражданской службе вместо привычного трудовому законодательству понятия «трудовой договор» ввел новый термин — «служебный контракт» <1>. Нужно сказать, что в специальной литературе вопрос о правовой природе и значении служебного контракта является остро дискуссионным. В целом можно говорить о двух полярных позициях по вопросу регулирования государственно-служебных отношений. ——————————— <1> Ранее трудовое законодательство помимо понятия «трудовой договор» использовало термин «контракт», что порождало ряд споров относительно разграничения указанных понятий. Новый ТК РФ исключил понятие контракта как вида трудового договора.
Первая точка зрения основана на признании трудоправового характера отношений между гражданским служащим и соответствующим государственным органом. Соответственно, те ученые, которые придерживаются подобного подхода, полагают, что «внутренние», то есть служебные, отношения в основе своей должны регулироваться нормами трудового права, разумеется, с учетом специфики данного вида профессиональной деятельности, установленной специальным законодательством о государственной службе. Как правило, этой позиции придерживаются специалисты в области трудового права <2>. ——————————— <2> Иванов С. А. Трудовое право переходного периода // Государство и право. 1994. N 4; Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. N 2; Чиканова Л. А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.
Сторонники другой точки зрения отстаивают качественную специфику государственно-служебных отношений, которая, по их мнению, диктует совершенно иной поход к их правовому регулированию, в корне отличный от трудоправового («частноправового») регулирования. Эта позиция, в частности, была обоснована в работах Ю. А. Старилова, А. А. Гришковца, А. Ф. Ноздрачева и некоторых других авторов, преимущественно административистов <3>. ——————————— <3> Старилов Ю. Н. Служебное право. М., 1996; Ноздрачев А. Ф. От концепции реформирования государственной службы к новым идеям правового регулирования государственно-служебных отношений в Российской Федерации // Модернизация экономики России: итоги и перспективы. М., 2003; Атаманчук Г. В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. М., 2003; Гришковец А. А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003.
В последние годы наиболее последовательно административно-правовая концепция государственной службы развивается в трудах А. А. Гришковца <4>. По его мнению, потребности текущего момента диктуют необходимость усиления административного начала в деятельности государственного аппарата. «Имеется в виду расширение применения императивного, в данном случае — административного, метода регулирования труда государственных служащих за счет последовательного сокращения или даже полного отказа от использования диспозитивного метода при регулировании государственной службы. Последний в наибольшей степени присущ трудовому праву» <5>. При этом ученый полагает вполне оправданными неизбежные ограничения прав государственных служащих. ——————————— <4> См.: Гришковец А. А. Проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы в Российской Федерации: Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2004. 539 с. <5> Там же. С. 49.
Наиболее ярким выражением диспозитивного, то есть частноправового начала на государственной службе А. А. Гришковец (как и иные представители административно-правовой концепции) считает трудовой договор. Отказ от всяких договорных отношений на государственной службе — одно из основных положений административной концепции правового регулирования служебных отношений. А. А. Гришковец в этой связи видит необходимость в принципе отказаться от понятия «наем на государственную службу», поскольку государственный служащий, по его мнению, ни в коем случае не должен рассматриваться как наемный работник, пусть даже имеющий существенные отличия в своем правовом положении от других категорий занятых <6>. Основанием же возникновения государственно-служебных отношений должно являться не трудовое соглашение, а административный акт — акт назначения на должность. ——————————— <6> Там же. С. 58.
В этом смысле нужно заметить, что, хотя Закон о государственной гражданской службе не отказывается полностью от договорных начал регулирования труда государственных служащих, сам служебный контракт заключается на основе акта о назначении на должность. В трудовом же правоотношении приказ о приеме на работу лишь оформляет отношения, уже возникшие на основе трудового договора. Такое значение акта назначения на должность зачастую рассматривается как доказательство возникновения у гражданских служащих именно административных правоотношений. Интересные контраргументы по этому поводу высказаны Л. А. Чикановой, которая последовательно отстаивает трудоправовую концепцию регулирования труда государственных служащих <7>. В частности, она отмечает, что проведение параллели между актом назначения на должность и приказом о приеме на работу не вполне корректно. Согласно ст. 19 ТК РФ, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате назначения или утверждения на должность в случаях, предусмотренных законом или иным нормативным правовым актом. В этой ситуации трудовые отношения будут возникать на основании сложного юридического факта (состава): акта о назначении на должность и трудового договора. Аналогичным образом, по мнению Л. А. Чикановой, обстоит дело и с приемом на гражданскую службу. Для возникновения служебного отношения необходимо наличие как акта назначения на должность, так и договора (служебного контракта), то есть необходим сложный юридический состав. Причем акт назначения предшествует заключению служебного контракта, то есть является фактически предпосылкой заключения служебного контракта, а не юридическим фактом, порождающим служебное правоотношение. ——————————— <7> Чиканова Л. А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.
Однако, согласно трудовому законодательству, назначение на должность является лишь одним из способов возникновения трудовых отношений, который применяется наряду с другими, например избранием по конкурсу. В отношении же гражданских служащих такой акт о назначении во всех случаях является необходимым элементом процедуры приема на службу. Так, по общему правилу замещение должности гражданской службы осуществляется по конкурсу. По результатам конкурса издается акт о назначении на должность и затем заключается служебный контракт. Кроме того, примером возникновения государственно-служебных отношений на основании одного лишь административного акта (без заключения служебного контракта) является зачисление лица в кадровый резерв. В этой связи нам хотелось бы обратить внимание на терминологию, которую использует законодатель, скажем, в ст. 33 Закона: «Общими основаниями прекращения служебного контракта, освобождения от замещаемой должности гражданской службы и увольнения с гражданской службы являются…». Очевидно, что Закон намеренно разводит понятия «освобождение от замещаемой должности», «увольнение со службы» и «расторжение служебного контракта». Кстати, эти процессуальные действия могут не совпадать и хронологически. Статья 57 Закона о государственной гражданской службе в качестве специального дисциплинарного взыскания, которое может применяться к гражданскому служащему, называет освобождение от замещаемой должности гражданской службы, которое вместе с тем не тождественно увольнению. При применении этого дисциплинарного взыскания гражданский служащий не увольняется со службы, а включается в кадровый резерв. Иными словами, нахождение на гражданской службе и замещение (любой) должности гражданской службы могут и не совпадать. Институт приостановления служебного контракта (кстати, совершенно неизвестный трудовому законодательству) также предполагает освобождение от замещаемой должности без увольнения со службы и расторжения служебного контракта. По нашему мнению, также отличны друг от друга и понятия «назначение на должность», «прием на службу» и «заключение служебного контракта». Соответственно, административный акт государственного органа является основанием назначения на должность, а заключение служебного контракта — закреплением условий прохождения гражданской службы. Закон не содержит точного ответа на вопрос: с каким из этих действий следует связывать возникновение государственно-служебных отношений. Между тем, несмотря на то что отмеченные дискуссии ведутся в основном в плоскости теоретической, верное разрешение данного вопроса имеет и практический смысл. На практике между изданием акта о назначении на должность и заключением служебного контракта может пройти определенный период времени. Например, после проведения конкурса у претендента, объявленного конкурсной комиссией победителем, наступает состояние временной нетрудоспособности. Как быть в том случае, когда служебный контракт еще не заключен, но акт о назначении на должность уже издан? Считается ли такое лицо состоящим на гражданской службе с момента издания соответствующего акта? На наш взгляд, правообразующим (или в терминологии Конституционного Суда — «правонаделительным») фактом, то есть влекущим определенные права и обязанности, в данном случае является успешное прохождение конкурсного отбора. Иное означало бы, что решение конкурсной комиссии не обладает обязательным характером. Соответственно, акт о назначении на должность, который в силу императивного указания Закона издается по результатам конкурса, сам по себе является основанием возникновения государственно-служебных отношений. Сторонами служебного контракта являются представитель нанимателя и гражданин, поступающий на государственную гражданскую службу. Специфика государственной службы заключается в том, что работодателем (или по терминологии Закона — нанимателем) в данном случае выступает государство, то есть Российская Федерация или соответствующий субъект РФ. Поэтому функции нанимателя от их имени реализует руководитель соответствующего государственного органа — представитель нанимателя. Вместе с тем нельзя не обратить внимание на терминологическую подмену, которую допустил законодатель в конструкции рассматриваемой нормы, обозначив в качестве стороны служебного контракта представителя нанимателя, а не собственно нанимателя. Согласно этой норме, служебным контрактом является соглашение между представителем нанимателя и гражданином, поступающим на гражданскую службу, или гражданским служащим о прохождении гражданской службы и замещении должности гражданской службы, которым устанавливаются права и обязанности сторон. Никак нельзя согласиться с А. А. Гришковцом, что «по большому счету, не так уж важно, какой субъект выступает в качестве второй стороны трудового договора, заключаемого с государственным служащим, — сама Российская Федерация или государственный орган (должностное лицо), выступающий от ее имени» <8>. ——————————— <8> Гришковец А. А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003. С. 57.
Представитель нанимателя, то есть руководитель соответствующего государственного органа, в данном случае представляет Российскую Федерацию либо ее субъект (нанимателя). При этом права и обязанности в соответствии с заключенным служебным контрактом должны возникать не у представителя, а у представляемого, то есть у Российской Федерации либо субъекта РФ. Между тем в ст. 23 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» говорится о том, что соответствующие права и обязанности по служебному контракту возникают у представителя нанимателя. При таком подходе ответственность за неисполнение соответствующих обязанностей также должен нести не наниматель, а его представитель, что на практике приводит к совершенно абсурдным выводам. Например, при незаконном увольнении, согласно буквальному толкованию Закона, ответственность должен нести не наниматель, а представитель нанимателя. Получается, что последний должен будет оплатить время вынужденного прогула за счет своих собственных средств. Мы далеки от мысли, что на практике к представителю нанимателя будут реально применяться нормы, устанавливающие ответственность работодателя (например, за незаконное лишение возможности трудиться), но сам подход, продемонстрированный законодателем в действующем Законе о государственной гражданской службе, безусловно, приведет к появлению самых разнообразных проблем в правоприменительной практике. Приведем пример связанной с подобным положением дел проблемы, которая будет неизбежно возникать на практике. Если рассматривать представителя нанимателя в качестве стороны служебного контракта, то возникает вопрос: как следует поступить с заключенными от его имени служебными контрактами в случае изменения стороны представителя нанимателя. Например, при уходе его в отставку, неназначении на соответствующую должность, смерти, наконец. Рассуждая логически, мы будем вынуждены признать, что такие служебные контракты подлежат прекращению, поскольку другой (вновь назначенный) представитель нанимателя не брал на себя обязательств по данным соглашениям. Ни трудовому законодательству, ни законодательству о государственной службе незнакомы институты замены стороны в договоре (контракте). С другой же стороны, основания прекращения служебного контракта могут быть установлены исключительно федеральным законом. При этом запись в трудовой книжке должна производиться в точном соответствии с формулировкой закона и со ссылкой на соответствующий пункт статьи закона. Между тем ни законодательство о государственной службе ни Трудовой кодекс подобного основания прекращения трудового соглашения не содержат. Иными словами, гражданского служащего невозможно уволить в связи со сменой представителя нанимателя. О смешении категорий «наниматель» и «представитель нанимателя» достаточно много было сказано в специальной литературе <9>. Однако проблема здесь заключается не только в терминологии, а в том, что представитель нанимателя действительно зачастую наделяется правами нанимателя и выполняет функции нанимателя. Другими словами, имеет место не терминологическая, а фактическая подмена. И произошло это из-за стремления законодателя всеми силами абстрагироваться от трудоправовых понятий, с одной стороны, и некритичной рецепции норм трудового права — с другой. ——————————— <9> См, напр.: Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Проблемы правового регулирования государственно-служебных отношений // Трудовое право. 2005. N 3; Чиканова Л. А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.
Так, например, действующим Законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» решение многих вопросов относится на усмотрение представителя нанимателя. Согласно ч. 4 ст. 22 указанного Закона, по решению представителя нанимателя конкурс может не проводиться при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы. Другой пример — нормы, регулирующие служебные отношения в связи с ликвидацией государственного органа или сокращением должностей гражданской службы. Статья 31 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» закрепляет не обязанность (как ранее действующий Закон «Об основах государственной службы Российской Федерации») представителя нанимателя предложить государственному служащему другую должность, а лишь возможность продолжения служебных отношений. Здесь уместно воспроизвести правовую позицию Конституционного Суда РФ. Так, в Постановлении от 13 декабря 2001 г. N 16-П Конституционный Суд РФ отметил, что из конституционных принципов равенства и справедливости вытекает требование определенности, ясности, недвусмысленности правовой нормы, поскольку иное не может обеспечить ее единообразное применение, не исключает неограниченное усмотрение в правоприменительной практике и, следовательно, неизбежно ведет к произволу <10>. Данная правовая позиция выражена в ряде Постановлений Конституционного Суда Российской Федерации, в том числе от 25 апреля 1995 г. «По делу о проверке конституционности частей первой и второй статьи 54 Жилищного кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданки Л. Н. Ситаловой» и от 5 июля 2001 г. «По делу о проверке конституционности Постановления Государственной Думы от 28 июня 2000 года N 492-III ГД «О внесении изменения в Постановление Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации «Об объявлении амнистии в связи с 55-летием победы в Великой Отечественной войне 1941 — 1945 годов» в связи с запросом Советского районного суда города Челябинска и жалобами ряда граждан» <11>. ——————————— <10> СЗ РФ. 2001. N 52. Ст. 5014. <11> См.: СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1708; СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3059.
В ряде случаев возможность представителя нанимателя при решении кадровых вопросов поступать по своему усмотрению предусмотрена не явно, а вытекает из правовой неопределенности нормы. Так, например, по смыслу ст. ст. 58 и 59 рассматриваемого Закона при решении вопроса о наложении дисциплинарного взыскания в обязательном порядке проводится служебная проверка. По результатам ее проведения составляется заключение, в котором должны быть указаны установленные в ходе служебной проверки факты и обстоятельства, а также предложение о применении к гражданскому служащему дисциплинарного взыскания или о неприменении к нему дисциплинарного взыскания. В то же время при решении вопроса о применении или неприменении дисциплинарного взыскания представитель нанимателя совершенно не связан результатами служебной проверки, что во многом нивелирует ее значение. Другой пример — предусмотренная Законом процедура разрешения конфликта интересов на государственной службе. Конфликт интересов Закон трактует как ситуацию, при которой личная заинтересованность гражданского служащего влияет или может повлиять на объективное исполнение им должностных обязанностей и при которой возникает или может возникнуть противоречие между личной заинтересованностью гражданского служащего и законными интересами граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации, способное привести к причинению вреда этим законным интересам граждан, организаций, общества, субъекта Российской Федерации или Российской Федерации. Заметим, что уже само по себе это определение не отличается определенностью и однозначностью и носит явно оценочный характер. Для урегулирования конфликтов интересов в государственном органе образуется комиссия по соблюдению требований к служебному поведению гражданских служащих и урегулированию конфликтов интересов. Устанавливая требования к порядку формирования такой комиссии, Закон не содержит никаких указаний в отношении ее полномочий. Совершенно неясно, какого рода решения могут приниматься этой комиссией и какое значение они имеют для представителя нанимателя. Приведенные выше примеры лишь иллюстрируют заявленную проблему, но совершенно не исчерпывают ее содержания. На наш взгляд (и в полном соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ), общий подход к правовому регулированию государственно-служебных отношений должен учитывать специфику государственной службы как особого рода профессиональной деятельности. Указанная специфика связана, прежде всего, с тем, что эта деятельность состоит в обеспечении исполнения полномочий Российской Федерации, а также полномочий федеральных государственных органов и лиц, замещающих государственные должности Российской Федерации. В этом смысле термин «представитель нанимателя» обнаруживает существенное отличие от понятия трудового законодательства «работодатель», поскольку осуществляет свои полномочия от имени и в интересах Российской Федерации или субъекта Российской Федерации. В данном дискурсе хотелось бы отметить, что публичный характер государственной службы, специфика ее задач и особый статус представителя нанимателя — все это свидетельствует о необходимости пусть и не радикальной элиминации, но, по меньшей мере, максимального сужения усмотрения представителя нанимателя при решении кадровых вопросов. В действующем законодательстве существуют примеры подобных норм. Так, согласно п. 23 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы, по результатам конкурса издается акт представителя нанимателя о назначении победителя конкурса на вакантную должность гражданской службы и заключается служебный контракт с победителем конкурса. Здесь следует в полной мере согласиться с мнением А. В. Гусева, который справедливо отмечает, что «…при вступлении в служебно-трудовые отношения государственный орган — работодатель не наделен свободой выбора, а обязан произвести соответствующее назначение и заключить трудовой договор именно с тем гражданином, который в соответствии с предписаниями законодательства получил право доступа к данной должности государственной службы <12>». ——————————— <12> Гусев А. В. Особенности метода правового регулирования труда на российской государственной службе // Вестник Уставного Суда Свердловской области. 2002. N 1 (5).
Аналогичным образом сформулированы нормы, регламентирующие принятие решения в отношении гражданского служащего по результатам аттестации. Как названным Законом, так и Положением об аттестации прямо предусматривается, что решение принимается в соответствии с заключением аттестационной комиссии. Иными словами, в данном случае представитель нанимателя оказывается связан решением аттестационной комиссии. Как нам представляется, подобный подход в наибольшей степени соответствует как специфике государственной службы, так и принципу ясности и определенности правовой нормы, сформулированному Конституционным Судом РФ.
