ИЗМЕНЕНИЕ УСЛОВИЙ СЛУЖЕБНОГО КОНТРАКТА (ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА)
И. Н. ГАРЯЧУК
Гарячук И. Н., аспирант Поволжского кооперативного института Российского университета кооперации, г. Энгельс.
Изменение любых условий служебного контракта, за исключением случаев, прямо предусмотренных законом, осуществляется по соглашению сторон. В этой связи возникает ряд вопросов относительно формы такого соглашения при переводах гражданского служащего.
Казалось бы, поводов для разночтений ч. 5 ст. 24 Закона о государственной гражданской службе, закрепляющей общее правило, согласно которому условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон и в письменной форме, нет. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться только федеральным законом. Статья 29 Закона о государственной гражданской службе закрепляет возможность изменения условий служебного контракта в связи с изменением условий служебной деятельности. А согласно положению ч. 4 ст. 28 Закона, не является переводом на иную должность гражданской службы и не требует согласия гражданского служащего перемещение его на иную должность гражданской службы без изменения должностных обязанностей, установленных служебным контрактом и должностным регламентом. Таким образом, взаимосвязанные нормы ч. 1 и 4 ст. 28 Закона при их системном истолковании позволяют сделать вывод, что под переводом законодатель понимает изменение должностных обязанностей и территориальный перевод в другую местность. Изменение иных условий служебной деятельности и служебного контракта в качестве переводов им не рассматривается. На практике такое изменение условий служебного контракта осуществляется посредством дополнительного соглашения к служебному контракту, которое заключается на основании заявления гражданского служащего или с его письменного согласия. При переводе на другую должность подобный подход неприемлем! Так считают некоторые эксперты. Е. А. Ершова отмечает, что при переводе на другую должность изменяются все — как законные, так и договорные — существенные условия служебного контракта <1>. Поэтому более обоснованным является другой путь: расторжение ранее заключенного служебного контракта и заключение другого служебного контракта. Действительное же изменение или дополнение служебного контракта, как представляется, возможно только в случае продолжения работы в прежней должности и, по соглашению сторон, — изменения лишь некоторых существенных условий служебного контракта. ——————————— <1> Ершова Е. А. Изменение трудовых правоотношений гражданских служащих // Трудовое право. 2006. N 4.
Согласно другому мнению, если гражданскому служащему предоставляется иная должность гражданской службы в том же государственном органе (в т. ч. и в связи с сокращением замещаемой им должности), новый служебный контракт не заключается, а изменения, касающиеся новой должности и других условий гражданской службы, вносятся в имеющийся служебный контракт <2>. Такое изменение оформляется соглашением сторон, которое является неотъемлемой частью служебного контракта. Данное мнение представляется более обоснованным как с позиции стабильности государственно-служебных отношений, так и по мотивам социальной защищенности гражданского служащего. Не следует забывать, что при расторжении служебного контракта гражданский служащий, например, теряет необходимый стаж для предоставления отпуска. ——————————— <2> Нуртдинова А. Ф., Ноздрачев А. Ф., Чиканова Л. А. Кадровику госслужбы. М.: МЦФЭР, 2006.
Статья 28 Закона о государственной гражданской службе закрепляет положение, в соответствии с которым перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе, либо перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе, либо перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом допускается с письменного согласия гражданского служащего. Таким образом, понятие перевода, закрепленное в названной норме, включает: — перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в том же государственном органе; — перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы в другом государственном органе; — перевод гражданского служащего в другую местность вместе с государственным органом. Законодатель разграничивает понятие перевода и изменения иных условий служебного контракта. Л. А. Чиканова отмечает, что «по Закону о гражданской службе перевод — это только изменение должности (назначение на иную должность). Изменение же существенных условий служебного контракта не является переводом, а следовательно, не требует согласия работника» <3>. Это, безусловно, не так, поскольку согласно ст. 24 Закона изменение любых условий служебного контракта производится исключительно в двустороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом. Это признает и сама Л. А. Чиканова, но делает вывод, что «реально переводом на другую (иную) должность гражданской службы является изменение как должности, так и других существенных условий, обусловленных при заключении служебного контракта». ——————————— <3> Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Теория и практика: Диссертация … доктора юридических наук: 12.00.05. Москва, 2005. С. 206.
С этим сложно согласиться, поскольку согласия гражданского служащего требует изменение всех, а не только существенных условий служебного контракта. Изменение факультативных или дополнительных условий по смыслу ч. 5 ст. 24 Закона в одностороннем порядке также не допускается. К тому же Л. А. Чиканова, высказывая данную точку зрения, опиралась на положения старой редакции Трудового кодекса РФ (до внесения изменений Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ <4>, когда перевод работника определялся как изменение любых существенных условий трудового договора. В этой связи она высказала предложение внести в Закон о гражданской службе изменения, сформулировав понятие перевода по аналогии с ТК. Между тем в новой редакции Трудового кодекса РФ законодатель отказался от подобного понимания перевода и разграничил собственно перевод и иные изменения условий трудового договора. ——————————— <4> Федеральный закон от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // СЗ РФ. 2006. N 27. Ст. 2878.
Безусловно, заслуживает внимания замечание Л. А. Чикановой, что если рассматривать изменение других (помимо должности) существенных условий служебного контракта, требующее согласия гражданского служащего, как нечто иное, отличное от перевода, то «тогда это «иное» должно быть определенным образом сформулировано, облечено в соответствующую «правовую категорию» и закреплено в Законе» <5>. Действительно, если законодатель выделяет перевод в качестве особого вида изменения условий служебного контракта, то следует определить специфику его правового регулирования. ——————————— <5> Чиканова Л. А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: Теория и практика: Диссертация … доктора юридических наук: 12.00.05. Москва, 2005. С. 206.
Одним из существенных элементов данной специфики является закрепленное Законом правило о замещении должности гражданской службы на основе конкурса. Как отмечается в специальной литературе, «основной и принципиальной новеллой Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в части способов формирования кадрового состава гражданской службы является распространение конкурсной процедуры в том числе и на переводы в порядке должностного роста» <6>. По смыслу ст. 22 Закона о государственной гражданской службе замещение любой должности государственной гражданской службы как впервые, так и лицом, уже состоящим на гражданской службе, осуществляется исключительно по результатам конкурса. В Положении о конкурсе, утвержденном Указом Президента РФ от 1 февраля 2005 г., также предусмотрено, что конкурс на замещение вакантной должности гражданской службы обеспечивает конституционное право граждан Российской Федерации на равный доступ к государственной службе, а также право государственных гражданских служащих на должностной рост на конкурсной основе. ——————————— <6> Пресняков М. В. Конституционное регулирование доступа к государственной гражданской службе: реализация принципов равенства и справедливости / Под ред. Г. Н. Комковой. Саратов: Научная книга, 2007.
Таким образом, перевод гражданского служащего на другую должность по общему правилу должен быть опосредован процедурой конкурсного отбора. Разумеется, при изменении иных условий служебного контракта (помимо должности) никакого конкурса не проводится. Закон предусматривает некоторые виды служебного перевода, которые не опосредованы процедурой конкурсного отбора. Согласно ст. 22 Закона о государственной гражданской службе конкурс не проводится: 1) при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)»; 2) при назначении на должности гражданской службы категории «руководители», назначение на которые и освобождение от которых осуществляются Президентом Российской Федерации или Правительством Российской Федерации; 3) при заключении срочного служебного контракта; 4) при назначении гражданского служащего на иную должность гражданской службы при ликвидации государственного органа, сокращении должностей гражданской службы, а также при переводе гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья; 5) при назначении на должность гражданской службы гражданского служащего (гражданина), состоящего в кадровом резерве, сформированном на конкурсной основе. Кроме того, конкурс может не проводиться при назначении на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, а также при назначении на должности гражданской службы, относящиеся к группе младших должностей гражданской службы. Соответственно, в этих случаях и перевод на данные должности не предполагает проведение конкурса. Таким образом, все изменения служебного контракта можно подразделить на две группы: а) переводы и б) иные изменения условий служебного контракта. При этом перевод, как правило, предполагает изменение должностных обязанностей и опосредуется процедурой конкурсного отбора. Исключением здесь является перевод в другую местность вместе с государственным органом, который связан не с изменением должности, а с изменением территориального расположения государственного органа. Кроме того, как переводы, так и иные изменения служебного контракта можно классифицировать на обязательные, т. е. не требующие согласия гражданского служащего, и осуществляемые по соглашению сторон. По общему правилу, как мы говорили выше, изменение условий служебного контракта производится по соглашению сторон. Перевод без согласия гражданского служащего означает, что в случае принятия соответствующего решения представителем нанимателя гражданский служащий обязан приступить к исполнению обязанностей по иной должности гражданской службы. Пленум Верховного Суда указал, что отказ от выполнения работы при переводе, совершенном с соблюдением закона, признается нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу — прогулом <7>. От такого рода обязательных переводов следует отличать переводы, которые допускают альтернативу: либо гражданский служащий соглашается на перевод либо служебный контракт с ним прекращается. Например, согласно ст. 39 Закона о государственной гражданской службе в случае восстановления на службе гражданского служащего по решению суда гражданскому служащему, замещающему данную должность в настоящий момент, с его письменного согласия может быть предложена иная должность. Если же он отказывается от такого перевода, то служебный контракт с ним прекращается. Такие переводы можно назвать «квазиобязательными», поскольку они не предполагают обязанности гражданского служащего приступить к исполнению должностных обязанностей по иной должности, но альтернативой перевода будет увольнение гражданского служащего. ——————————— <7> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» (ред. от 28.12.2006) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. N 3.
В полном смысле обязательным для гражданского служащего является только временный перевод на иную должность, предусмотренный ст. 30 Закона, согласно которой в случае служебной необходимости представитель нанимателя имеет право переводить гражданского служащего на срок до одного месяца на не обусловленную служебным контрактом должность гражданской службы в том же государственном органе. Если гражданский служащий не выйдет на службу после такого перевода, то он может быть уволен за прогул. Переводы, которые мы назвали «квазиобязательными», включают в себя: — перевод гражданского служащего на ранее замещаемую должность гражданской службы при неудовлетворительном результате испытания (ст. 27); — перевод гражданского служащего на иную должность по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением (ч. 2 и 3 ст. 28); — перевод гражданского служащего на иную должность в связи с сокращением должностей гражданской службы, а также в связи с изменением структуры (ст. 31); — перевод на иную должность в связи с восстановлением на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда (ч. 1 ст. 39); — перевод гражданского служащего на иную должность гражданской службы по результатам аттестации (ч. 17 ст. 48). В соответствии с ч. 7 ст. 27 Закона о государственной гражданской службе при неудовлетворительном результате испытания представитель нанимателя имеет право: 1) предоставить гражданскому служащему ранее замещаемую должность гражданской службы; 2) до истечения срока испытания расторгнуть служебный контракт с гражданским служащим, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого гражданского служащего не выдержавшим испытание. Очевидно, что в данном случае перевод на ранее замещаемую должность не опосредуется процедурой конкурса. При отказе от такого перевода служебный контракт расторгается в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Однако данная норма сформулирована в виде альтернативы, где решение вопроса о предоставлении прежней должности либо об увольнении гражданского служащего выносится на усмотрение представителя нанимателя. С целью обеспечения стабильности служебных правоотношений и защиты прав гражданского служащего считаем необходимым переформулировать данное положение: «Гражданскому служащему, не прошедшему испытание, предоставляется ранее замещаемая должность гражданской службы. В случае отказа гражданского служащего от перевода на ранее замещаемую должность гражданской службы служебный контракт с ним расторгается по результатам испытания». Согласно ч. 2 ст. 28 Закона о государственной гражданской службе гражданскому служащему, который по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением не может исполнять должностные обязанности по замещаемой должности гражданской службы, предоставляется соответствующая его квалификации и не противопоказанная по состоянию здоровья иная должность гражданской службы. В доктрине трудового права подобный перевод обычно относят к переводам по инициативе гражданского служащего. С этим сложно согласиться, поскольку в данном случае перевод является «квазиобязательным» как для гражданского служащего, так и для представителя нанимателя. Это подтверждается положениями ч. 3 ст. 28 Закона, согласно которым при отказе гражданского служащего от такого перевода либо при отсутствии другой должности гражданской службы, на которую его можно было бы перевести, служебный контракт с ним прекращается. К данному виду переводов можно отнести и перевод в связи с ликвидацией государственного органа либо при сокращении замещаемой должности. Как отмечается в специальной литературе, ст. 31 Закона о государственной гражданской службе, говоря о продолжении служебных отношений, не закрепляет обязанности представителя нанимателя предоставить гражданскому служащему, замещавшему ликвидируемую должность, иную должность гражданской службы. «Исходя из буквального понимания данной нормы, представитель нанимателя может (но не обязан) предоставить гражданскому служащему с учетом уровня его квалификации, профессионального образования и стажа гражданской службы или работы (службы) по специальности возможность замещения иной должности гражданской службы» <8>. Это серьезное и ничем не обоснованное ограничение гарантий, предоставляемых гражданскому служащему. Считаем, что следует внести соответствующие изменения в Закон о государственной гражданской службе и предусмотреть в императивной форме обязанность представителя нанимателя предложить в этом случае гражданскому служащему иную должность, которую он может замещать. ——————————— <8> Пресняков М. В. Государственные гарантии гражданскому служащему при увольнении в связи с организационно-штатными мероприятиями: к вопросу о реализации конституционных принципов равенства и справедливости в правовом регулировании государственно-служебных отношений // Трудовое право. 2009. N 12.
Согласно ст. 39 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований для приостановления служебного контракта является восстановление на службе гражданского служащего, ранее замещавшего эту должность гражданской службы, по решению суда. Такая ситуация может возникнуть в связи с незаконным увольнением гражданского служащего. Аналогичная норма содержится и в трудовом законодательстве. Так, согласно ст. 83 Трудового кодекса РФ трудовой договор с работником прекращается по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, по решению государственной инспекции труда или суда. При этом, согласно ч. 2 ст. 83 ТК РФ, увольнение работника в данной ситуации возможно, если нельзя перевести его на другую имеющуюся у работодателя работу. Аналогично этот вопрос решается в Законе о государственной гражданской службе. Согласно ст. 39 Закона прекращение служебного контракта по данному основанию допускается, если невозможно в течение шести месяцев предоставить гражданскому служащему для замещения иную должность гражданской службы. Гражданский служащий может быть переведен на иную должность по результатам аттестации. Согласно ст. 48 Закона по результатам аттестации может издаваться правовой акт государственного органа о том, что гражданский служащий понижается в должности гражданской службы. При отказе гражданского служащего от профессиональной переподготовки, повышения квалификации или перевода на другую должность гражданской службы представитель нанимателя вправе освободить гражданского служащего от замещаемой должности и уволить его с гражданской службы. Наконец, к рассматриваемому виду переводов можно отнести перевод в другую местность вместе с государственным органом. Согласно п. 9 ч. 1 ст. 33 Закона о государственной гражданской службе одним из оснований прекращения служебного контракта является отказ гражданского служащего от перевода в другую местность вместе с государственным органом. На практике (как и в трудовом законодательстве) сложности возникают с истолкованием термина «другая местность». Согласно п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» указывается, что «под другой местностью следует понимать местность за пределами административно-территориальных границ соответствующего населенного пункта». Как справедливо отмечают некоторые авторы, подобное понимание другой местности не учитывает действительного расстояния, на которое перемещается организация или государственный орган <9>. Следует согласиться, что понятие «другая местность» должно определяться с учетом административно-территориального деления и радиуса действия средств коммунального транспорта. На практике переводом в другую местность нередко считается не только перевод в другой населенный пункт, но и перевод, при котором работник, проживая на прежнем месте жительства и пользуясь средствами транспорта, не может являться ежедневно к новому месту работы <10>. ——————————— <9> Пресняков М. В., Чаннов С. Е. Трудовой договор: Учебно-практическое пособие. Москва: Юристъ, 2008. <10> Голенко Е. Н. Ковалев В. И. Трудовой кодекс Российской Федерации. Научно-практический комментарий (для командиров воинских частей, профсоюзных работников и гражданского персонала). М., 2004.
Что касается иных изменений условий служебного контракта, которые не могут быть отнесены к переводам, то их также можно классифицировать на обязательные, «квазиобязательные» и осуществляемые по соглашению сторон. В ст. 29 Закона прямо предусматривается возможность одностороннего изменения условий служебного контракта (без изменения должности) в случае изменения условий служебной деятельности. В целом аналогичная норма ст. 73 ТК РФ предусматривает возможность изменения трудового договора в случае изменения организационных или технологических условий труда. В отношении гражданских служащих законодатель не указал, какие конкретно изменения существенных условий профессиональной служебной деятельности могут являться основанием для изменения существенных условий служебного контракта. В специальной литературе рекомендуется «исходить из аналогичных положений ТК РФ, в частности ст. 73, в соответствии с которой изменение «организационных или технологических условий труда» дает основание работодателю менять существенные условия трудового договора работника» <11>. ——————————— <11> Нуртдинова А. Ф., Ноздрачев А. Ф., Чиканова Л. А. Кадровику госслужбы. М.: МЦФЭР, 2006.
Так, А. Ф. Ноздрачев полагает, что при изменении в соответствии с федеральными законами и законами субъектов РФ структуры, системы и организации государственной службы допускается существенное изменение условий государственной службы при исполнении обязанностей по той же должности государственной службы <12>. ——————————— <12> Ноздрачев А. Ф. Государственная служба: Учебник для подготовки государственных служащих. С. 393.
Если гражданский служащий не согласен на замещение должности гражданской службы и прохождение гражданской службы в том же государственном органе или другом государственном органе в связи с изменением существенных условий служебного контракта, представитель нанимателя вправе освободить его от замещаемой должности гражданской службы и уволить с гражданской службы. Таким образом, данный вид изменения условий служебного контракта предусматривает, что гражданский служащий может отказаться от продолжения службы в изменившихся условиях, что позволяет охарактеризовать его как «квазиобязательный». На практике иногда возникают определенные проблемы в связи с отличием этого вида изменения условий служебного контракта от сокращения должностей в государственном органе. Сложность связана с истолкованием положения Закона о гражданской службе, согласно которому такое изменение условий служебного контракта допускается без изменения должностных обязанностей. Если же изменяются должностные обязанности, то это фактически означает сокращение ранее занимаемой должности либо перевод на иную должность. При этом важно установить, насколько существенно изменяются должностные обязанности.
Пример. Ленинский районный суд г. Перми отказал К-вой в удовлетворении исковых требований о восстановлении в должности государственной гражданской службы специалиста 1-й категории отдела ведения ЕГРП Управления Федеральной регистрационной службы по Пермскому краю по следующим основаниям <13>. В связи с изменением структуры ГУ ФРС по Пермскому краю и упразднением отдела ведения государственного реестра прав, К-ва была уведомлена в письменной форме об этом, ей предложена государственная должность гражданской службы специалиста 1-й категории архива с сохранением прежних должностных обязанностей, истребовано письменное согласие на замещение данной должности, разъяснены последствия отказа от замещения предложенной должности. ——————————— <13> Справка по результатам обобщения судебной практики по применению Федеральных законов «О государственной гражданской службе Российской Федерации», «О муниципальной службе в Российской Федерации». Пермь, 2008 // http:// www. oblsud. permregion. ru/ praktika/ gr/ fr_spr. htm.
К-ва своего согласия не выразила, в связи с чем по истечении двух месяцев была уволена по п. 7 ч. 1 ст. 33 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» (отказ гражданского служащего от предложенной для замещения иной должности гражданской службы в связи с изменением существенных условий служебного контракта). С увольнением истица не была согласна, указывала, что должностные обязанности специалиста 1-й категории архива существенно изменены по сравнению с ранее занимаемой ею должностью специалиста 1-й категории ведения ЕГРП. Фактически приказ, утвердивший новую структуру и штатное расписание управления, предусматривал сокращение штатной единицы, где она работала. При рассмотрении дела суд исследовал обязанности обеих должностей и пришел к выводу, что основные должностные обязанности государственного служащего после изменения существенных условий труда оставались прежними; иное наименование структурного подразделения также свидетельствует лишь об изменении существенных условий служебного контракта (п. 1 ч. 3 ст. 24 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации»), а не о сокращении должности. Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции и указала, что организационные изменения в структуре ГУ ФРС обусловлены созданием структурных подразделений (отделов) управления с полным циклом регистрации прав на недвижимое имущество по районам, при этом изменились их наименования, но ликвидации отделов, сокращения работников и изменения их должностных обязанностей не произошло, трудовая функция сотрудников подразделений не изменилась, осталась прежней.
Обязательным для гражданского служащего и представителя нанимателя будет изменение служебного контракта по достижении гражданским служащим возраста 60 лет. Согласно ч. 5 ст. 25 Закона о государственной гражданской службе «с гражданским служащим, замещающим должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, и достигшим возраста 60 лет, указанный служебный контракт перезаключается на срочный служебный контракт на срок от одного года до пяти лет». Обратим внимание, что норма сформулирована в императивной форме, т. е. не предполагает получение письменного согласия гражданского служащего. А. Ф. Ноздрачев отмечает, что по смыслу действующего нормативно-правового регулирования перезаключение с указанными гражданскими служащими служебного контракта с неопределенным сроком на срок определенный согласия гражданского служащего не требует. «Представитель нанимателя в одностороннем порядке вносит соответствующие изменения в служебный контракт гражданского служащего. Он же по своему усмотрению определяет и срок, на который перезаключается служебный контракт» <14>. Ученый видит в этом порядке «перезаключения» служебного контракта проблему конституционности указанных правил. Эти нормы находятся, по его мнению, в явном противоречии с положениями ст. 24 Закона, предусматривающей, что условия служебного контракта могут быть изменены только по соглашению сторон. ——————————— <14> Ноздрачев А. Ф. О совершенствовании нормативной базы гражданской службы и необходимости мониторинга правоприменительной практики в сфере гражданской службы // Законодательство и экономика. 2007. N 2.
Нужно заметить, что данная проблема уже приобрела практический характер.
Пример. И-ва обратилась в суд с требованием о возложении на руководителя территориального органа федеральной службы обязанности по перезаключению с ней служебного контракта от 17 июня 2005 г. на срок по 10 декабря 2010 г. <15>. ——————————— <15> Справка по результатам обобщения судебной практики по применению Федеральных законов «О государственной гражданской службе Российской Федерации», «О муниципальной службе в Российской Федерации». Пермь, 2008 // http:// www. oblsud. permregion. ru/ praktika/ gr/ fr_spr. htm.
Заявленное требование истица мотивировала тем, что 17 июня 2005 г. с нею заключен служебный контракт на неопределенный срок. В связи с достижением ею 10 декабря 2005 г. 60-летнего возраста подлежало изменению условие указанного контракта о сроке его действия. Поскольку такое условие является существенным, представителю нанимателя следовало предупредить ее об изменении условия за 2 месяца и изменить срок контракта только по согласованию с истицей, выяснив, сколько лет она желает работать. Эта обязанность представителем нанимателя выполнена не была. Суд, отказывая в удовлетворении данного требования, пришел к правильному выводу о том, что Федеральный закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не предусматривает какого-либо определенного срока для извещения гражданского служащего, достигшего возраста 60 лет, о необходимости перезаключения служебного контракта, так же как обязанности представителя нанимателя заключать срочный служебный контракт только на тот срок, на который пожелает гражданский служащий. При этом суд установил, что И-ва письменно извещалась представителем нанимателя о необходимости заключения срочного служебного контракта, с данным письмом она ознакомилась, однако каких-либо возражений не представила, срочный служебный контракт от 12 декабря 2005 г. также был подписан И-вой без замечаний, при этом срок действия в договоре был указан по 11 декабря 2006 г., то есть срок договора составил ровно 1 год.
Достаточно неопределенным представляется и используемый законодателем термин «перезаключение» служебного контракта. Является ли это изменением условий служебного контракта либо в данном случае следует ра сторгнуть служебный контракт, заключенный на неопределенный срок, и заключить срочный служебный контракт? Большинство авторов полагают, что, поскольку данное положение содержится в статье, регламентирующей срок служебного контракта, следует полагать, что речь идет только о его сроке. «Иными словами, под перезаключением служебного контракта надо понимать внесение в него изменения, касающегося только срока контракта. При этом все другие условия служебного контракта должны быть либо сохранены, либо изменены, но только по соглашению сторон и в соответствии с правилами, установленными ч. 5 ст. 24 и ч. 4 ст. 26 Закона N 79-ФЗ» <16>. Подобного мнения придерживается и Е. А. Ершова, которая, однако, отмечает, что, учитывая неоднозначное семантическое содержание термина «перезаключение», практика может пойти по пути расторжения сторонами служебного контракта, заключенного на неопределенный срок (по соглашению сторон), и заключения срочного служебного контракта <17>. ——————————— <16> Нуртдинова А. Ф., Ноздрачев А. Ф., Чиканова Л. А. Кадровику госслужбы. М.: МЦФЭР, 2006. <17> Ершова Е. А. Трудовые правоотношения государственных гражданских и муниципальных служащих в России. М.: Статут, 2008.
Существует и еще одна проблема, связанная с механизмом перезаключения контракта с лицом, достигшим возраста 60 лет. Как отмечает Е. А. Ершова, возникает вопрос: как нужно поступать, если гражданский служащий, замещающий должность гражданской службы на основании служебного контракта, заключенного на неопределенный срок, откажется его перезаключать на срочный служебный контракт? Кроме того, оно ставит в неравное положение указанных гражданских служащих с точки зрения возможности осуществлять государственную службу до достижения установленного Законом предельного возраста, т. е. 65 лет. Действительно, право законодателя устанавливать специальные условия прохождения государственной службы (в том числе, как это было неоднократно отмечено Конституционным Судом РФ, — предельный возраст пребывания на службе) не должно подразумевать подобного расширения дискреции представителя нанимателя. Кроме того, в данном случае нарушается принцип равенства по возрастному критерию. Следует отметить и то, что трудовое законодательство, предусматривая возможность заключения срочного трудового договора с лицами, достигшими пенсионного возраста, тем не менее запрещает перезаключать с ними трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Допускается заключение срочного трудового договора с пенсионером по возрасту, только если он поступает в организацию (ч. 2 ст. 59 ТК РФ). Все вышесказанное приводит к выводу о необходимости отказа от такого неконституционного вида изменения служебного контракта, как его перезаключение с лицом, достигшим возраста 60 лет.
