(Лушникова М. В., Поваренков А. Ю.) («Трудовое право», 2009, N 6)
ОСНОВНЫЕ ГОСУДАРСТВЕННЫЕ ГАРАНТИИ ПО ОБЕСПЕЧЕНИЮ СВОЕВРЕМЕННОЙ ВЫПЛАТЫ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ
М. В. ЛУШНИКОВА, А. Ю. ПОВАРЕНКОВ
Лушникова М. В., доктор юридических наук, профессор кафедры трудового и финансового права Ярославского государственного университета им. П. Г. Демидова.
Поваренков А. Ю., ассистент кафедры гражданского права и процесса Ярославского Государственного Университета им. П. Г. Демидова.
В Трудовом кодексе РФ (далее — ТК РФ) перечислены основные государственные гарантии по оплате труда работников (ст. 130). Многие из них — «хорошо забытые старые», которые уже имели легальное закрепление в предшествующем российском дореволюционном и советском законодательстве. Часть гарантий является новеллой в трудовом законодательстве, они порождены современными реалиями. В ключе диахронного и синхронного сравнительно-правового исследования рассмотрим те гарантии, актуальность которых продиктована последствиями современного финансово-экономического кризиса. Речь идет о праве работника на самозащиту в форме приостановления работы на весь период задержки выплаты заработной платы (ст. 142 ТК РФ) и материальной ответственности работодателя за несвоевременную выплату заработной платы (ст. 236 ТК РФ). В Трудовом кодексе РФ установлены основные государственные гарантии по оплате труда работников (ст. 130), среди которых особое место занимает гарантия государственного контроля и надзора за полной и своевременной выплатой заработной платы. При этом своевременность выплаты заработной платы обеспечивается установленными сроками, периодичностью выплаты. В России изначально сроки выдачи заработной платы рабочим в рабочем договоре обычно никак не определялись, и хозяин выдавал деньги рабочим по своему усмотрению: два раза в году (на Пасху и Рождество), три, четыре раза или чаще. Рабочие вынуждены были выпрашивать у фабриканта заработанные ими деньги, как особую милость. На некоторых фабриках практиковался даже такой порядок: деньги совсем не выдавались рабочему на руки в течение года (до окончания срока найма); если же они нужны были для уплаты податей, то отсылались прямо волостным старшинам или старостам. УПТ устанавливал общее правило о выплате вознаграждения при найме на неопределенный срок не реже 2 раз в месяц (ст. 54). В случае задержки выплаты вознаграждения работнику предоставлялось право требовать в судебном порядке расторжения заключенного договора. В пользу работника присуждалось особое вознаграждение в размере, не превышающем при срочном договоре двухмесячного заработка, при договоре на неопределенный срок — двухнедельного. КЗоТ 1918 г. сохранил норму периодичности выплаты заработной платы, если работа носила постоянный характер. Кроме того, дополнил ее гарантиями выплаты в месте совершения работы (ст. 75) и в рабочее время (ст. 74). КЗоТ 1922 г. повторил названные гарантии порядка выплаты заработной платы (места, времени и периодичности выплаты). Между тем КЗоТ 1922 г., устанавливая сроки выплаты заработной платы, не обеспечил их соблюдение особыми мерами. Из УПТ было заимствовано положение о праве трудящегося расторгнуть договор в случае неполучения в срок установленного вознаграждения (ст. 48). К. М. Варшавский, комментируя Кодекс, вполне резонно вопрошал: «Но разве это нужно трудящемуся? Нужно заставить нанимателя платить трудовое вознаграждение, а не предоставлять ему возможности вовсе лишиться заработка. Здесь мы имеем несомненный пробел в трудовом законодательстве» <1>. ——————————— <1> См.: Варшавский К. М. Трудовое право СССР. Л., 1924. С. 113.
Он полагал, что этот пробел восполним применением гражданского законодательства к трудовым отношениям. Он писал, что трудящийся в этом случае не лишен возможности в общем порядке взыскать с нанимателя причиненные убытки по ГК РСФСР в размере 6% годовых с суммы долга (ст. 110 ГК). Более того, огромное большинство коллективных договоров, восполняя закон, предусматривали пени за просрочку, во много раз превышающие установленный ГК процент. КЗоТ 1971 г. предусматривал только периодичность выплаты заработной платы не реже чем каждые полмесяца (ст. 96) и место ее выплаты в месте выполнения работ (ст. 97). Не содержал Кодекс и особых норм — гарантий своевременной и полной выплаты заработной платы. В 90-е гг. несвоевременная выплата заработной платы стала характерной чертой больной российской экономики. Основной формой защиты трудовых прав работника в этих случаях по закону являлось обращение с исковым заявлением в суд, т. е. процессуальная форма защиты. В ГПК РСФСР с 1995 г. было введено понятие судебного приказа, значительно упрощающего процедуру взыскания задолженности. Следует подчеркнуть, что судебный приказ применим только при наличии документов, подтверждающих начисление заработной платы. В тех случаях, когда зарплата не начислена или работник просит индексировать задержание суммы выплат или возместить моральный ущерб, рассмотрение спора осуществляется в общем порядке. К таковым можно причислить большую часть трудовых споров по задержанной заработной плате. Более того, возмещение морального вреда должно было осуществляться на основании ст. 151 ГК РФ, так как трудовое законодательство не предусматривало возмещения морального вреда в указанных случаях. Исключение составляла ст. 213 КЗоТ РФ в отношении незаконно уволенного работника. Отметим, что ГПК РФ (2002 г.) сохранил приказное производство по заявленным требованиям о взыскании начисленной, но не выплаченной работнику заработной платы. ТК РФ (ст. 237) предусмотрел право работника на возмещение морального вреда во всех случаях нарушения его трудовых прав, в том числе и в сфере оплаты труда. Как свидетельствовала практика, индивидуальные формы исковой защиты права на зарплату были явно недостаточны. Вот почему работники все чаще стали прибегать к таким методам, как забастовки и голодовки. Забастовка по закону являлась крайним средством разрешения коллективного трудового спора. При этом коллективный трудовой спор — это спор по поводу установления и изменения условий труда (включая заработную плату), т. е. спор об интересе (ст. 398 ТК РФ). Что же касается требований работников по выплате заработной платы, то это спор по поводу применения действующего законодательства, т. е. спор о праве. Он не может признаваться коллективным трудовым спором, а работники по закону не вправе его разрешать с помощью забастовки. Такие забастовки должны признаваться судами незаконными. Интересно, что судебная практика для таких случаев еще в конце XX в. нашла нетрадиционное решение. Суды считали, что действия работников не являются коллективным трудовым спором, так как причиной массового отказа работников от выполнения трудовых обязанностей послужила невыплата зарплаты, т. е. невыполнение работодателем условий трудового договора (ст. 15 КЗоТ РФ). В этой связи суды отказывали администрации в удовлетворении исковых требований. По сути дела, судебная практика пошла по пути признания права на индивидуальную самозащиту работника (правда, в коллективной форме) в случае невыплаты ему заработной платы. Другой вопрос, если заработная плата определялась коллективным договором, споры по поводу выполнения которого в силу ст. 398 ТК РФ признаются коллективными. В ТК РФ в случае несвоевременной выплаты заработной платы предусмотрены специальные гарантии. Во-первых, это привлечение работодателя к материальной ответственности за нарушение сроков выплаты заработной платы (ст. 236 ТК). Во-вторых, институт самозащиты в форме приостановления работником трудового договора до выплаты работодателем заработной платы (ст. 142 ТК РФ). Обе эти гарантии вызывают неоднозначную оценку. Право работника на приостановление работы в случае задержки выплаты заработной платы (ст. 142 ТК РФ). Право на самозащиту в случае задержки заработной платы означает предусмотренную ТК РФ возможность работника самостоятельно, своими правомерными действиями осуществить защиту трудовых прав. Реализация этого права, во-первых, предполагает исполнение работником обязанности письменно известить работодателя о приостановке работы на весь период до выплаты задержанной суммы. Работник после этого может отсутствовать на рабочем месте, но обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу. Во-вторых, должен соблюдаться запрет применения такого способа самозащиты в определенных ТК РФ органах и организациях (правоохранительные органы, организации, связанные с обеспечением жизнедеятельности населения и др.) или в определенные законом периоды (введение военного, чрезвычайного положения или особых мер по законодательству о чрезвычайном положении) (ст. 142). В-третьих, работник может воспользоваться названным правом только при условии задержки заработной платы свыше 15 дней. Это на деле означает, что работник обязан трудиться без оплаты не менее 15 дней. Между тем согласно ТК РФ к принудительному труду относится нарушение установленных сроков выплаты заработной платы или выплата ее в неполном размере (ст. 4). Названные 15 дней работы без оплаты означают не что иное, как принудительный труд, который по закону запрещен. Несомненно, столь широкая трактовка законодателем понятия принудительного труда приводит к абсурдному условию реализации права на самозащиту спустя 15 дней после задержки заработной платы. Это положение требует соответствующих изменений в ТК РФ. Вместе с тем рассматриваемый институт самозащиты (ст. 142 ТК) страдает и существенным пробелом. Остаются открытыми вопросы о размере гарантийных выплат за указанный период по ст. 157, о чем уже говорилось. Они нуждаются в законодательном решении. Сказанное может быть проиллюстрировано, в частности, Определением Конституционного Суда РФ от 02.03.2006 N 60-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сазонова Владимира Григорьевича на нарушение его конституционных прав положениями статей 124, 142 и 234 Трудового кодекса Российской Федерации» <2>. ——————————— <2> Вестник КС РФ. 2006. N 4.
По мнению заявителя, оспариваемыми положениями ст. ст. 124, 142 и 234 Трудового кодекса Российской Федерации нарушаются его конституционные права и свободы как гражданина Российской Федерации, такие как право на оплачиваемый ежегодный отпуск (реализуемое в условиях несвоевременности его оплаты и переноса времени предоставления отпуска на другой календарный период), право на отказ от выполнения работы в целях самозащиты права на своевременную и полную выплату заработной платы, право на возмещение работодателем морального вреда, причиненного незаконным лишением работника возможности трудиться, свобода труда и запрет принудительного труда, т. е. неправомерно ограничиваются трудовые права работников организаций, связанных с обеспечением жизнедеятельности населения, которые ставятся в неравное по сравнению с другими работающими гражданами положение. Конституционный Суд указал, что реализация прав и свобод человека и гражданина, включая предусмотренное Трудовым кодексом Российской Федерации право работника на самозащиту права на своевременную и полную выплату заработной платы, не должна нарушать прав и свобод других лиц (ст. 17, ч. 3 Конституции Российской Федерации), а в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, в том числе в сфере трудовых отношений (ст. 55, ч. 3 Конституции Российской Федерации). Трудовой кодекс Российской Федерации, вводя запрет на приостановку работы в случае нарушения сроков выплаты заработной платы для работников организаций, связанных с жизнеобеспечением населения, и исключая тем самым их из числа лиц, обладающих правом на самозащиту своевременности и полноты выплаты заработной платы, в то же время не препятствует этой категории работников отстаивать свои трудовые права, в том числе на своевременную и полную оплату труда, всеми другими способами, по отношению к которым самозащита не является ни основной, ни наиболее эффективной мерой защиты трудовых прав и свобод, а выступает лишь дополнительным средством правовой защиты, имеющим специфический и вспомогательный характер. Соответственно, каждый работник организации, связанной с жизнеобеспечением населения, право которого на своевременную и полную выплату заработной платы было нарушено, может обратиться за защитой своего права в комиссию по трудовым спорам, в суд либо в органы государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства. Таким образом, в действующей системе правового регулирования трудовых отношений норма ч. 2 ст. 142 ТК РФ сама по себе не может рассматриваться как лишающая заявителя предусмотренных ст. 45 (ч. 1) Конституции Российской Федерации гарантий на государственную защиту его трудовых прав и свобод. Более того, как следует из представленных материалов, заявитель воспользовался правом на судебную защиту и его требования были судом удовлетворены. Нормы ч. 2 ст. 124 и ч. 2 ст. 142 ТК Российской Федерации сами по себе не создают возможность для привлечения работников к принудительному труду и не обеспечивают его выполнение угрозой применения какого-либо наказания за отказ от него, а потому оснований для признания этих норм противоречащими ст. 37 (ч. 2) Конституции Российской Федерации, запрещающей принудительный труд, не имеется. Конвенция МОТ от 22 июня 1962 г. N 117 «Об основных целях и нормах социальной политики» также предписывает, что выплата заработной платы производится регулярно через такие промежутки времени, которые уменьшают вероятность долговой зависимости среди наемных работников, если не существует установившегося противоположного местного обычая и если компетентный орган убедится, что сохранение этого обычая желательно для трудящихся. Рекомендация МОТ от 1 июля 1949 г. N 85 «Об охране заработной платы» конкретизировала сроки выплаты заработной платы и установила, что максимальные сроки выплаты заработной платы должны обеспечивать такое положение, при котором заработная плата выплачивалась бы: a) не реже двух раз в месяц через промежутки времени, не превышающие шестнадцати дней, — для трудящихся с почасовым, поденным или понедельным исчислением заработной платы; и b) не реже одного раза в месяц — для служащих, заработная плата которых установлена на основе месячного или годового исчисления. Материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику (ст. 236 ТК РФ). Обращение к анализу ст. 236 ТК РФ определено тем, что Федеральным законом от 30.06.2006 <3> в эту статью было внесено существенное изменение. По нынешней позиции законодателя обязанность по выплате работодателем работнику денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя в задержке заработной платы или иных причитающихся работнику денежных сумм <4>. Первоначальная редакция ст. 236 ТК РФ, устанавливая ответственность работодателя перед работником за задержку предусмотренных денежных выплат, не содержала указания на обязанность выплаты работодателем в пользу работника денежной компенсации за задержку заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении вне зависимости от вины работодателя. ——————————— <3> Федеральный закон от 30.06.2006 N 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» // Собрание законодательства РФ. 03.07.2006. N 27. Ст. 2878. <4> Далее по тексту — выплата работнику денежной компенсации.
Важным представляется определить место правила, зафиксированного в ст. 236 ТК РФ, в механизме реализации обязанности работодателя по выплате работнику денежной компенсации. Норма об этой обязанности работодателя помещена в статью ТК РФ под наименованием «Материальная ответственность работодателя за задержку заработной платы и иных выплат, причитающихся работнику». Следовательно, обязанность работодателя выплатить работнику денежную компенсацию за нарушение срока выплаты зарплаты, оплаты отпуска, выплат при увольнении и др. вне зависимости от своей вины рассматривается законодателем как мера материальной ответственности работодателя перед работником. Таким образом, в действующей редакции ст. 236 ТК РФ зафиксировано новое для отечественного трудового права правило о так называемой безвиновной ответственности работодателя перед работником за задержку выплаты заработной платы и иных денежных выплат. Теоретическая правомерность используемой в Кодексе конструкции безвиновная ответственность, по нашему мнению, подлежит обоснованию. Однако в современных публикациях данному вопросу особого внимания не уделено. Например, обосновывая нововведение, авторы одного из комментариев к Трудовому кодексу Российской Федерации только лишь отмечают, что установление рассматриваемого правила «безусловно, повышает гарантии для работника. В конце концов именно работодатель является участником хозяйственной деятельности, несущим весь риск и всю ответственность за ее результаты. Если же данная ситуация возникнет в бюджетных организациях, то ответственность должны разделить государство или муниципальные образования, из бюджета которых финансируется деятельность данного работодателя» <5>. Сходная точка зрения на социальную сущность и значение ответственности без вины отражена в другом источнике, где определено, что «исключением из общих условий наступления материальной ответственности стороны трудового договора, предусмотренных ст. 233 ТК, является возложение на работодателя обязанности выплатить денежную компенсацию независимо от наличия его вины, что повышает уровень защищенности интересов работника» <6>. В данном случае идет обращение к некой идее о справедливости, чем обосновывается существование безвиновной ответственности <7>. Наконец, Л. Н. Анисимов в специальной публикации, посвященной материальной ответственности работодателя перед работником, также не сомневается в справедливости внедренной в ст. 236 ТК РФ конструкции «ответственность без вины», поскольку, анализируя законодательную новеллу, считает, что главной проблемой с ее принятием выступает решение вопроса о возможности применения данной нормы к трудовым отношениям между работодателем и работником, возникшим до введения в действие новой редакции Трудового кодекса Российской Федерации <8>. ——————————— <5> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) (издание 2-е, дополненное) / Отв. ред. А. М. Куренной, С. П. Маврин, Е. Б. Хохлов. <6> Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) (издание 4-е, исправленное, дополненное и переработанное) / Под ред. Ю. П. Орловского. М., 2007. С. 665. <7> На такую особенность (оправдание существования конструкции «ответственность без вины» теорией социальной справедливости) одним из первых указал О. С. Иоффе; см. подробнее: Иоффе О. С. Вина и ответственность по советскому праву // Советское государство и право. 1972. N 9. С. 40 — 41. <8> Анисимов Л. Н. Имущественная (материальная) ответственность работодателя перед работником в трудовых отношениях // Трудовое право. 2008. N 7. С. 31 — 42.
Между тем ст. 233 ТК РФ, устанавливая условия материальной ответственности сторон трудового договора, в качестве общего правила фиксирует: материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне этого договора в результате ее виновного противоправного поведения (действий или бездействия), если иное не предусмотрено ТК РФ или иными федеральными законами. В данной связи полагаем, что Кодекс правило о безвиновной ответственности работодателя рассматривает как исключение из общего правила об ответственности за вину, как правило «иное, предусмотренное ТК РФ». Вопрос об обоснованности существования конструкции «ответственность без вины» является в литературе дискуссионным. Наиболее полно и объективно эта проблема была исследована в гражданском праве. По мнению В. Т. Смирнова и А. А. Собчака, по общему правилу гражданско-правовая ответственность наступает лишь за вину. Но возможно и иное отношение государства к противоправному поведению и его последствиям, выражающееся в стимулировании правомерного поведения, ведь побуждать к определенному поведению можно и не обвиняя, не осуждая лицо за совершение таких противоправных действий, которые не могут быть поставлены ему в вину <9>. ——————————— <9> Смирнов В. Т., Собчак А. А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве: Учебное пособие. Л., 1983. С. 87 — 88.
Точка зрения по данному вопросу другого известного цивилиста, Г. К. Матвеева, базируется на том, что в принципе гражданско-правовая ответственность наступает лишь при наличии полного состава правонарушения, но, учитывая действующее законодательство и его терминологию, следует признать, что ответственность может наступить и при наличии ограниченного состава, т. е. не всех, а лишь нескольких признаков (и даже одного из них), в частности и при отсутствии вины. По его мнению, такие случаи не следует именовать ответственностью, и поэтому правильнее говорить не об ответственности, а об обязанности возместить вред или уплатить штраф. Однако, констатирует он, приходится считаться с терминологией, принятой законодательством и судебно-арбитражной практикой <10>. И. С. Самощенко и М. Х. Фарукшин, обосновывая отступление от общего правила ответственности за вину, так же, как и Г. К. Матвеев, ссылаются на практические соображения — на необходимость возмещения вреда потерпевшему <11>. ——————————— <10> Матвеев Г. К. Основания гражданско-правовой ответственности. М., 1970. С. 6 — 7. <11> Самощенко И. С., Фарукшин М. Х. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971. С. 73.
Этой концепции противостоит вторая теория, согласно которой обязанность возмещения вреда, причиненного безвиновно, аналогична ответственности страховщика за наступление страхового случая. В отличие от страхования, суть которого заключается в разложении, распределении могущего возникнуть ущерба среди множества страхователей, в случае наступления безвиновной ответственности убытки локализуются на причинителе вреда. Но функции, присущие подлинной юридической ответственности (осуждение правонарушителя за его антиобщественное поведение, его исправление, воспитание, общее и специальное предупреждение), здесь отсутствуют. Поэтому термин «ответственность» не соответствует истинному содержанию того явления, признаки которого действительно составляют содержание ответственности <12>. ——————————— <12> Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1956. С. 168.
Третья точка зрения по рассматриваемому вопросу базируется на предположении о том, что так называемая объективная ответственность (ответственность без вины) — равноправное с принципом вины основание ответственности <13>. ——————————— <13> Яичков К. К. Система обязательств из причинения вреда в советском праве // Вопросы гражданского права. М., 1957. С. 170; Дмитриева О. В. Ответственность без вины в гражданском праве: Учебное пособие. Воронеж, 1997. С. 111.
По нашему мнению, для обоснования природы юридической конструкции «ответственность без вины», инкорпорированной в ст. 236 ТК РФ, можно воспользоваться приведенными цивилистическими теоретическими выводами. Свою позицию в данной части мы можем обосновать следующими соображениями. Во-первых, в теории трудового права собственных разработок в данной области до настоящего времени не имеется. Но при этом возможность существования ответственности без вины, как следует из ст. 236 ТК РФ, принципиально воспринята законодателем. Кроме того, аргументированные попытки отдельных современных авторов объяснить существование безвиновной ответственности с позиций некоторых сформулированных в теории гражданского права концепций серьезной критики в трудоправовых источниках пока не вызвали. Во-вторых, при решении вопроса о целесообразности обоснования правильности конструкции «ответственность без вины» с учетом цивилистических теорий следует учитывать и двойственную природу самой отрасли трудового права, а именно ее частно-публичный характер <14>. ——————————— <14> О современных тенденциях и понимании места отрасли трудового права см.: Лушников А. М., Лушникова М. В. Курс трудового права: в 2-х тт. Т. I. Историко-правовое введение. Общая часть. Коллективное трудовое право. 2003. С. 138 — 144.
Принимая во внимание сказанное, отметим, что, по нашему представлению, законодательно воспринятая конструкция «ответственность без вины» (работодателя перед работником) является не до конца обоснованной. Представляется, что правы те ученые, которые утверждают, что обязанность возместить субъективно-случайный (т. е. невиновный) вред, ущерб лишь по традиции рассматривается в юридической науке и практике как ответственность. В действительности эта обязанность — не мера гражданско-правовой ответственности, а особая правовая форма восстановления имущественного положения потерпевшего <15>. Правильным является суждение о том, что нельзя все невыгодные последствия невиновных действий субъекта, возлагаемые на него, считать ответственностью. Основой возникновения обязанности возмещения вреда, так же как и при страховании, в этом и в подобных случаях является система риска. Это иное, чем ответственность, гражданско-правовое начало возмещения вреда. Несение риска — это несение предусмотренной законом обязанности принять на себя убытки, могущие наступить в силу случайных обстоятельств <16>. ——————————— <15> Красавчиков О. А. Возмещение вреда, причиненного источником повышенной опасности. М., 1966. С. 131 и след. <16> Красавчиков О. А. Указ. соч. С. 138; Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность (Очерк теории). М., 1976. С. 178.
Идею о необходимости использовать концепцию риска для обоснования обязанности работодателя выплатить работнику денежное возмещение за задержку выплаты заработной платы и иных денежных выплат мы обосновываем следующим. В юридической науке разработана теория так называемого социального риска. В ее рамках риск понимается как опасность возникновения какого-либо вреда, он трактуется и как поступок без расчета, в надежде на случайность, на счастье. Именно в смысле опасности, страха, угрозы, связанных с невыгодными материальными последствиями, данный термин используется в праве <17>. Как отмечается В. М. Танаевым, общеязыковой (чисто лингвистический) аспект отражает мировоззренческий подход, в соответствии с которым в окружающей нас реальности присутствуют два значения слова «риск»: первое — возможная опасность; второе — действие наудачу, «на свой страх и риск» («риск — дело благородное») <18>. Социальный риск обозначает «возможность, угрозу, опасность наступления невыгодных последствий для субъекта… при случайной невозможности реального совершения определенных действий» <19>. ——————————— <17> Ойгензихт В. А. Категория «риска» в советском гражданском праве // Правоведение. 1971. N 5. С. 64. <18> Танаев В. М. Понятие «риск» в Гражданском кодексе Российской Федерации // Актуальные проблемы гражданского права / Под ред. С. С. Алексеева. М., 2000. С. 9. <19> Ойгензихт В. А. Цит. соч. С. 67 — 68.
Следует указать, что рассматриваемая теория реализована в трудовом праве и праве социального обеспечения. Например, принят Федеральный закон «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» <20>. В абз. 14 ст. 3 названного Закона сформулировано понятие профессионального риска. Под ним законодатель понимает вероятность повреждения (утраты) здоровья или смерти застрахованного, связанную с исполнением им обязанностей по трудовому договору (контракту) и в иных установленных законом случаях. С этой точки зрения важным для нас представляется отметить, что у работника как у одной из сторон трудового правоотношения имеется вероятность (читай — опасность) утраты заработка в целом или его части в связи с утратой здоровья или его повреждением. ——————————— <20> Федеральный закон от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» // Собрание законодательства РФ. 03.08.1998 N 31. Ст. 3803.
Мы придерживаемся точки зрения о том, что риск как правовая категория должен выступать в качестве антипода упречного, виновного поведения субъекта. Мы считаем, что деятельность работника может быть сопряжена с вероятностью имущественных неблагоприятных для данного лица последствий при отсутствии его вины, причем эта вероятность, опасность напрямую связана с выполнением работником его трудовой функции. Эта опасность выражается в возможности (вероятности) утраты работником заработка, средств к существованию и прямо именуется в законе профессиональным риском. Поэтому, развивая и продолжая данную идею, мы придерживаемся мнения о том, что и деятельность работодателя как второй стороны — участника трудового правоотношения также сопряжена с опасностью возложения на него неблагоприятных имущественных последствий даже при том условии, что поведение работодателя являлось невиновным. Ввиду изложенного сама по себе законодательная формулировка возможности безвиновной ответственности работодателя за задержку денежных выплат работнику представляется нам некорректной. В действительности дополнительная имущественная обязанность работодателя, выраженная в требовании закона о выплате работнику денежной компенсации за задержку выдачи ему заработной платы и иных платежей, как это явствует из закона, реализуется им добровольно либо в принудительном порядке вне зависимости от вины работодателя <21>. ——————————— <21> Как отмечено в п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», при рассмотрении спора, возникшего в связи с отказом работодателя выплатить работнику проценты (денежную компенсацию) за нарушение срока выплаты заработной платы, оплаты отпуска, выплат при увольнении и других выплат, причитающихся работнику, необходимо иметь в виду, что в соответствии со ст. 236 Кодекса суд вправе удовлетворить иск независимо от вины работодателя в задержке выплаты указанных сумм. По нашему мнению, это разъяс нение надлежит признать противоречащим закону. Дело в том, что в разъяснении речь идет именно о праве суда удовлетворить иск независимо от вины работодателя, в то время как ст. 236 ТК РФ оснований для судебного усмотрения не оставляет. В данной связи из п. 55 Постановления Пленума вытекает как раз то, что суд может и не воспользоваться своим правом на взыскание с работодателя суммы компенсации при условии его невиновности. Правда, никаких критериев для суда в акте толкования не обозначено. Позиция высшей судебной инстанции представляется тем более странной, что последние изменения в критикуемое Постановление Пленума были внесены 28.12.2006, т. е. уже после изменения редакции ст. 236 ТК РФ.
По нашему мнению, эта дополнительная имущественная обязанность работодателя не должна именоваться ответственностью, т. к. может быть не связана с его виновным поведением. В таком случае обязанность выплатить работнику денежную компенсацию основана на несении работодателем риска. Рисковые начала проявляются в том, что обязанность по выплате денежной компенсации возлагается на работодателя законом и при отсутствии с его стороны упречного поведения. Следовательно, обязанность работодателя, указанную в ст. 236 ТК РФ, следует именовать не ответственностью без вины, а обязанностью, следующей из наличия в деятельности работодателя рисковых начал. Рисковые начала в деятельности работодателя логично было бы обосновать тем, что это отвечает принципу социальной справедливости и оптимальному согласованию интересов сторон трудовых отношений (ст. 1 ТК РФ). Однако с учетом содержания норм ТК РФ точка зрения видится нам дискуссионной. Во-первых, ст. ст. 238 — 239 ТК РФ предусматривают, что работник отвечает перед работодателем за причиненный ему прямой действительный ущерб по общим основаниям, т. е. только за вину. Во-вторых, ст. 239 ТК РФ прямо предусматривает, что нормальный производственно-хозяйственный риск исключает материальную ответственность работника. Для работодателя такие ограничения отсутствуют. Обстоятельства непреодолимой силы исключают обязанности работодателя по выплате работнику денежной компенсации. Этот вывод сделан в связи с тем, что основания освобождения работника от материальной ответственности, основания освобождения субъекта предпринимательской деятельности и владельца источника повышенной опасности от гражданско-правовой «ответственности» при отсутствии его вины прямо сформулированы в законе. Применительно к обязанности работодателя, указанной в ст. 236 ТК РФ, законодатель об основаниях ответственности умолчал. Получается, что обязанность работодателя передать работнику денежную компенсацию за задержку выплаты заработной платы и иных денежных платежей может быть реализована и в том случае, если задержка была связана с обстоятельствами непреодолимой силы. Этот вывод делает неактуальной идею о том, что «трудно объяснить, почему кредитор по обязательству, вытекающему из трудового договора, должен быть поставлен в худшее положение по сравнению с обычным гражданско-правовым кредитором» <22>. Полагаем, что на сегодняшний момент такой «кредитор» поставлен даже в лучшее положение по сравнению с кредитором в гражданском праве. Впрочем, говорить о том, что по факту положение работника, взыскивающего с работодателя причитающуюся заработную плату и денежное возмещение за просрочку ее выплаты, является более выгодным по сравнению с гражданином, взыскивающим проценты за необоснованное пользование своими денежными средствами с субъекта предпринимательской деятельности, можно только в случае платежеспособности работодателя. При обратной ситуации вопрос о теоретических преимуществах значения не имеет, а особую важность приобретает механизм принудительной реализации правила ст. 236 ТК РФ в том случае, если работодатель по каким-либо причинам не располагает требуемой денежной суммой. По нашему мнению, помимо правового последствия риска невыплаты заработной платы и иных денежных платежей для работодателя, существуют еще и правовые последствия такого риска для работника. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <22> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 1. М., 2000. С. 24.
Последствия риска невыплаты заработной платы и иных обязательных платежей могут быть дифференцированы для работника и работодателя. Если для работодателя они связаны с возможностью принудительного взыскания компенсации за задержку заработной платы и иных платежей при отсутствии его вины, то для работника они реализуются в форме опасности лишиться заработной платы (в случае финансовой несостоятельности работодателя либо по иным причинам). Риск невыплаты заработной платы и иных платежей — риск «работодательский» не менее, чем риск работника. По этой причине законодательно следовало бы закрепить механизм минимизации данного вида риска по примеру способа, установленного в Федеральном законе «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний». Речь может идти об обязательном страховании от последствий социального риска невыплаты заработной платы. Однако в связи с тем, что последствия данного риска распространяются не только на работодателя, но и на работника, вопрос о конкретном субъекте трудового правоотношения, обязанном уплачивать страховщику страховую премию, остается открытым. Представляется, что данная проблема могла бы решиться с учетом того, что по договору имущественного страхования страхуется всегда правомерный интерес (ст. 928 ГК РФ). В зависимости от признания законодателем значимым того или иного интереса (работника и работодателя) и следовало бы фиксировать соответствующие правила. Кроме того, в законе возможна была бы дифференциация последствия случаев виновной задержки выплаты работодателем заработной платы и иных денежных сумм работнику и ситуаций, когда такая задержка от вины работодателя не зависит. Для внедрения представленных положений на практике необходимо: 1) решить вопрос о страховом случае и критериях его наступления (определить, по какой причине не выплачивается заработная плата и срок ее невыплаты), а также выработать подходы к его документальной фиксации. Возможно, что в такой ситуации потребуется изменение и гражданского процессуального законодательства в части процедуры установления фактов, имеющих юридическое значение; 2) установить размер страховой премии, а также субъекта, обязанного ее уплачивать, размер страховой суммы, подлежащей выплате работнику страховщиком при наступлении страхового случая; 3) обозначить юридическую личность страховщика (то ли исходить из приоритета публичной составляющей отрасли и передавать эту функцию Фонду социального страхования, то ли, придерживаясь идеи о частном интересе, допускать к заключению подобных договоров любые страховые компании).
