Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 2 декабря 2013 года
А. КИСЕЛЕВ
Киселев Алексей, юрист, Киров.
Расторжение трудового договора по инициативе работодателя как дисциплинарное взыскание является наихудшим вариантом завершения трудовых отношений как для работника, так и для самого работодателя. Первый часто лишается возможности трудоустроиться в течение неопределенного периода, а второй вынужден делать неприятные выводы о работе кадровой службы. Поэтому наилучшим выходом в теории является отказ в приеме на работу лицу, которое принято называть кандидатом, склонному к нарушениям трудовой дисциплины. На практике выявляются проблемы даже на этом этапе.
ЗАКОН, ПО КОТОРОМУ НЕВОЗМОЖНО РАБОТАТЬ
Статья 64 Трудового кодекса России (далее — Кодекс) не получила такого широкого применения в судебной практике, которое бы позволило сделать ее компасом в работе кадровых служб. Напротив, общий характер содержащихся в этой статье Кодекса норм едва ли вообще может привлечь внимание правоприменителя, что, очевидно, не в пользу ни кандидатов, ни работодателей.
Не обращает на эту статью внимание и сам законодатель, хотя последние изменения в часть 2 этой статьи были внесены Федеральным законом от 02.07.2013 N 162-ФЗ «О внесении изменений в Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты Российской Федерации». Хотя наименование статьи 64 Кодекса — «Гарантии при заключении трудового договора», в ней нет ничего от российского законодателя. Те гарантии, которые содержатся в статье, — это инкорпорация норм международных договоров или в лучшем случае перенос конституционных запретов в текст Кодекса. Запреты на создание преимуществ при заключении трудового договора по основаниям, не связанным с деловыми качествами кандидата, и допущение создания преимуществ для категорий лиц, находящихся под защитой государства, содержатся и в частях 2 и 3 статьи 3 Кодекса. Но и воспроизведение этих известных правил, на наш взгляд, также оказалось неидеальным.
Как известно, понятие деловых качеств расшифровано в абзаце 6 пункта 10 Постановления Пленума ВС РФ N 2 от 17.03.2004 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Под ними понимаются способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Абзац 7 пункта 10 Постановления содержит разъяснение, дающее право работодателю предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере). А теперь сравним последнее утверждение с нормой части 3 статьи 3 Кодекса, которая предусматривает, что не является дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом.
Определенным упущением является отсутствие упоминания о моральных качествах, требования к которым, по всей вероятности, должны предъявляться именно на уровне закона. Кроме того, не ясно, какие специфические требования должен предъявлять федеральный закон, а какие может предъявить и сам работодатель — эта неопределенность видна при сравнении абз. 7 п. 10 Постановления и нормы Кодекса. По нашему мнению, неопределенность устраняется, если предположить, что федеральным законом возлагаются обязанности, в том числе ограничительного содержания, имеющие конституционную значимость, то есть направленные на достижение целей, обозначенных в части 3 статьи 55 Конституции России.
Нет в статье 64 Кодекса и указания на сроки, в течение которых должен быть дан ответ лицу, ищущему работу, получившему отказ и подавшему заявление о получении его мотивов. Отсутствие срока порождает неопределенность для кандидата, отрицательно сказывающуюся на его частной жизни. По истечении какого временного промежутка он должен считать свою кандидатуру отклоненной, статья также не указывает. Если на вопрос о сроках дачи мотивированного ответа пытается ответить судебная практика, то на вопрос о сроках рассмотрения кандидатур иногда не может ответить и сам работодатель. Так, Курский областной суд в Апелляционном определении от 14 мая 2013 г. по делу N 33-1062-2013г. пришел к выводу, что срок «должен быть разумным и по общим правилам не может превышать 30 дней, исчисляемых с даты обращения, а при поступлении заявления посредством почтовой (или иной) связи — с момента регистрации заявления».
В системе с нормами части 3 статьи 3, части 2 статьи 64 Кодекса следует рассмотреть и статью 195.1 Кодекса, в части 2 которой дано определение профессионального стандарта. Таким термином названа характеристика квалификации, необходимой работнику для осуществления определенного вида профессиональной деятельности. Пока профессиональные стандарты разрабатываются, применяется Единый квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и служащих, содержащий основные требования к объему знаний, опыту работы кандидатов и работников. Исходя из части 3 данной статьи, применение профессионального стандарта должно регулироваться подзаконным актом — постановлением Правительства РФ. Если профессиональный стандарт характеризует квалификацию, необходимую для конкретной профессиональной деятельности, его роль — нормативизация деловых качеств в части способностей. Если профессиональный стандарт задуман как ориентир для образовательных учреждений, присвоение соответствующей квалификации аттестационной комиссией формально означает достижение деловых качеств выпускника определенного уровня, требуемого для занятия должности. Отказ по мотивам несоответствия деловых качеств в этой части станет еще более проблематичным.
В завершение следует отметить, что процедура заключения договора, заложенная в Кодексе, не соответствует реальности, так как Кодекс не учитывает, что поиск работы предполагает подачу резюме и его рассмотрение, что отказ в приеме на работу происходит собственно по результатам как рассмотрения резюме, так и очного собеседования или получения отзывов с предыдущего места работы. Выходит, что источником права, регулирующим самостоятельное трудоустройство, становится обычай, создаваемый работодателями по договоренности и с молчаливого согласия государства, что нельзя признавать правильным, учитывая социально-экономическую значимость этой процедуры для ищущего работу. Общий характер антидискриминационных норм не гарантирует прозрачность мотивов отказа. Для добросовестного работодателя пробел также не выгоден, так как в случае выбора между кандидатами с равноразвитыми деловыми качествами и необходимыми специфическими умениями мотивировать отказ окажется действительно трудной задачей. В этой связи напомним, что отказ может быть оспорен в суде, если лицо считает, что его права нарушены этим отказом. Правда, во всем массиве судебной практики мы не обнаружили постановлений о понуждении заключить трудовой договор с истцом.
ОСОБЫЕ СЛУЧАИ ОТКАЗОВ В ПРИЕМЕ НА РАБОТУ
ИМЕЮТ ЛИ ПРАВО?
Перед тем как описать возможные казусы, снова обратимся к общим нормам российского и международного права. Часть 1 статьи 37 Конституции России гарантирует право на труд, а часть 2 статьи 19 — перечисляет недопустимые основания ограничений — пол, возраст, имущественное положение и т. п. В то же время Конституция допускает создание преимуществ уязвимым категориям лиц, о которых Российская Федерация в силу социальной ориентированности (ч. 1 ст. 7 Конституции) заботится.
В отличие от российской Конституции, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года не предусматривает такого права. Однако статья 8 Конвенции, буквально защищающая личную жизнь человека, получила весьма широкое применение, затронувшее даже сферу труда. Европейский суд неоднократно признавал статью 8 Конвенции применимой к случаям увольнения по различным основаниям. Правоприменение существенно расширило содержание термина «частная жизнь», привнеся социальный компонент. В итоге, статья 8 Конвенции стала защищать «ведение частной жизни в обществе». В п. 57 Постановления Большой Палаты Европейского суда от 17.04.2012 по делу «Фернандес Мартинес (Fernandez Martinez) против Испании» приведены ссылки на ранние прецеденты. Приведем близкий к тексту перевод отрывка: «…ограничения на профессиональную жизнь могут оказаться под защитой статьи 8 Конвенции в тех случаях, когда они имеют влияние на то, как человек выстраивает свою социальную идентичность, развивая отношения с другими людьми. В этой связи следует отметить, что именно в ходе трудовой деятельности большинство людей получают возможность развивать отношения с внешним миром (ссылка на дело «Нимитц против Германии», п. 29)… Профессиональная жизнь часто пересекается с частной жизнью в строгом смысле выражения, так что не всегда легко четко определить, в каком качестве действует личность в конкретный момент. В итоге, профессиональная жизнь — часть зоны взаимодействия человека с другими людьми, которая даже в общественном контексте может быть охвачена понятием «частная жизнь» (ссылка на решение о приемлемости по делу «Молка против Польши», жалоба N 56550/00).
Более того, практика Суда знает много случаев увольнения по основаниям несоответствия каким-либо требованиям, которые работодатель имел право в силу закона требовать от работника. Подчеркнем особо, «имел право требовать в силу закона», имея в виду, что полномочия работодателя должны иметь основу в законодательстве, подкрепленную судебной практикой (решения конституционных судов, официальные разъяснения иных высших судебных инстанций). На это требование законности указывал всегда Суд. Равно как и на необходимость взвешивать различные интересы сторон трудовых отношений при решении вопроса о разумности требований, особенно в тех случаях, когда работодателям законом дана определенная автономия.
ВОЗМОЖНЫЕ ТРЕБОВАНИЯ И ОСНОВАНИЯ ОТКАЗА
При наличии правовой базы уволить работника за несоответствие каким-либо требованиям, если есть доказательства, достаточно просто. Сложнее с отказом в продлении трудового договора или отказом в заключении его даже впервые. Пока трудовой договор не подписан, статус работника лицо не получает. Следовательно, уволить его тоже нельзя. В вышеупомянутом Постановлении Большой Палаты ЕСПЧ описывается, как священнику было отказано в продолжении с ним трудовых отношений за то, что он женился в нарушение канонических догм, требующих лояльности церкви, следования обету безбрачия. Интересно то, что Конституционный Суд Испании, признав за церковными организациями автономию, дал зеленый свет применению католического канона как легального основания требований к служителю церкви. Для сведения, согласно статье 343 ТК РФ права и обязанности сторон трудового договора определяются в трудовом договоре с учетом обязанностей, установленных внутренними установлениями религиозной организацией, которые не должны противоречить Конституции Российской Федерации, Трудовому кодексу и иным федеральным законам. То есть канонические догмы церквей в Российской Федерации также могут быть положены в основу трудовых отношений.
Но какие законные основания отказа в заключении трудового договора существуют, кроме отсутствия вакансии?
Кодекс и Постановление Пленума ВС РФ N 2 предусматривают только несоответствие деловых качеств кандидата требуемому уровню, отсутствие конкретных навыков, объективно необходимых для выполнения трудовой функции и/или прямо предусмотренных федеральным законом. Только федеральным законом устанавливаются ограничения или преимущества, связанные с полом, возрастом, наличием иностранного гражданства.
Вопрос возможных оснований возникает не случайно, так как из иностранных государств в Россию пришла тенденция отказывать в приеме на работу по мотивам, далеким от деловых качеств. Например, образ жизни, мировоззрения, социальные связи и т. п. Информацию часто получают из содержания интернет-сайтов, известных как социальные сети. Основная правовая проблема в таких случаях — основание отказа, формулируемое кадровыми службами, — желание сохранить репутацию компании и доверие клиентов, особенно если это известный бренд. Деловая репутация юридического лица является конституционно значимой ценностью, как и право на ведение предпринимательской деятельности, успех которой невозможен без заработанного позитивного имиджа. Но могут ли соображения безопасности, в том числе экономической, быть легальными основаниями для отказа в приеме на работу? На наш взгляд, не могут, даже несмотря на прямое действие Конституции РФ. Если требования, предъявляемые к кандидату, связаны с дополнительными обязательствами или ограничениями и вытекают из специфики трудовой функции, в силу прямого указания части 3 статьи 3 и части 2 статьи 64 Кодекса такие требования должны быть предусмотрены федеральным законом. В отсутствие законных предписаний самостоятельное предъявление дополнительных требований может быть признано дискриминационным. Такое строгое ограничение создано как гарантия от злоупотреблений со стороны работодателей, стремящихся предъявить как можно больше требований к кандидатам. Тем самым существенно облегчена работа суда, который в отсутствие такой нормы был бы обязан проверять легитимность предъявленных требований, из-за несоответствия деловых качеств которым кандидату было отказано. Впрочем, такая обязанность суда имеется даже в тех случаях, когда работодатель воспользовался предоставленной свободой установления требований общего характера. Судебная практика по таким спорам в России не нашла распространения, несмотря на то что бремя доказывания обоснованности отказа лежит на работодателе.
Итак, российский работодатель весьма ограничен по основаниям отказа в приеме на работу запретом дискриминации и отсутствием прямо предусмотренных законом оснований в тех случаях, когда это действительно было бы обоснованно. Такая ограниченность провоцирует его к различным уловкам в рамках предоставленных прав, вплоть до пересмотра требований по ходу отбора кандидатов или задним числом. Работодатель наделен правом самостоятельного предъявления общих требований к деловым качествам, типичных для трудовой функции, а также к наличию общераспространенных специальных навыков. Необходимо также уяснить, что мотивы отказа в приеме на работу могут быть успешно оспорены в суде, если они объективны, но изложенное не соответствует действительности. Субъективизм при приеме на работу неизбежен, когда встает выбор между равными кандидатами. В таких случаях проблема мотивирования отказа встает особо остро, поскольку при объективном подходе никакая негативная информация не может быть положена в основу непринятия на работу.
