Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 18 октября 2013 года
А. КИСЕЛЕВ
Киселев Алексей, юрист, Киров.
Одним из предрассудков, господствующих в системе работы с персоналом, является несоответствие работника ранее занимаемой должности, если он меняет свое занятие на другое, не связанное с предыдущим. Работника просто считают некомпетентным, не разбирая мотивов таких изменений. Еще хуже мнение, если трудовой путь работника был прерван дисциплинарной мерой. От него иногда просто требуют расписаться в своей профессиональной непригодности. Естественно, все описанное явно не способствует трудовой мобильности наших граждан. Это — психология управления, не лучше обстоят дела на правовом поле.
Чье право защищено свободой договора?
Конституция РФ в части 1 статьи 37 гарантирует каждому право на свободный труд, а в статье 34 — право на самостоятельную предпринимательскую и иную не запрещенную законом деятельность. Баланс интересов работника и лица, осуществляющего предпринимательскую или любую экономическую деятельность, по закону обычно уравновешивается трудовым договором, право на заключение которого предусмотрено собственно трудовым законодательством и признается за обеими сторонами. Вместе с тем ни Конституция, ни Трудовой кодекс не гарантируют права на трудоустройство — работодатель сам выбирает кадровую политику, критерии, применяемые к кандидатам в работники.
Между тем на уровне Конституции РФ (ч. 1 ст. 19), подп. «d» п. 2 Декларации МОТ от 18.06.1998 «Об основополагающих принципах и правах в сфере труда», статьи E части V Европейской Социальной Хартии (пересмотренной в 1996 г. в Страсбурге) закреплен дискриминационный подход при трудоустройстве. Запрет на дискриминацию перенесен в ст. 3 Трудового кодекса России, редакция которой дополнилась рядом оговорок, содержащих цели, которые оправдывают различный подход к лицам, находящимся в одинаковой ситуации. Так, согласно части 2 данной статьи никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника.
Однако термин «деловые качества» так и остался нераскрытым на уровне закона. Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 17.03.2004 N 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» определил деловые качества как способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). Высшая судебная инстанция разделила их на типичные и специальные, связанные со спецификой трудовой функции. Соответственно, если лицу отказано в заключении трудового договора по мотивам того, что он не отвечает требованиям, предъявленным к его деловым качествам, такой отказ считается законным, если в отношении его трудоустройства не установлены повышенные гарантии.
Также исходя из самостоятельности субъектов экономической деятельности можно делать вывод и о свободе в выборе способов установления соответствия или несоответствия деловых качеств работника заявленным требованиям. Рисковый характер экономической деятельности влечет рисковость и кадровых решений как в отношении приема, так и в отношении отказа в приеме на работу: можно ошибиться и принять на работу будущего причинителя ущерба, но и отказать профессионалу своего дела, не распознав его в кандидате по субъективным причинам.
Вместе с тем неизбежный субъективизм при принятии решения осложняется и неполнотой проработки упомянутого судебного акта на уровне концепции.
Все относительно
Статья 192 ТК РФ дает право работодателю расторгнуть трудовой договор с работником, виновно не исполнившим возложенные на него трудовые обязанности. Формы вины в трудовом праве — умысел и неосторожность. В контексте темы нетрудно прийти к мысли, что совершение дисциплинарного проступка умышленно или по неосторожности говорит о низком уровне его деловых качеств. Следовательно, согласие работника с вынесенным приказом или наличие вступившего в силу судебного решения, которым подтверждена законность дисциплинарного взыскания любого вида, суть доказательство его профессиональной или должностной непригодности. Недостаток такого подхода — его формализм и вытекающие из него ограниченность и абсолютизм. Наказанному приписывают несоответствие вообще любой должности у любого работодателя и на этом основании отказывают в трудоустройстве… в соответствии с ч. 1 ст. 64 ТК РФ.
А вместе с тем такой подход действительно игнорирует такой нюанс, как организацию труда у работодателя, которая не ограничивается только предоставлением условий для соблюдения дисциплины труда, обязанного иметь место в силу статьи 189 ТК РФ. Она включает в том числе расстановку кадров, соответствие трудовой функции работника его профессиональным знаниям и качествам, способы поддержания трудовой дисциплины. Наконец, даже личность непосредственного руководителя, руководителя организации-работодателя или структурного подразделения способны определять характер трудовых отношений работника. Перечисленные параметры и нюансы разнятся от работодателя к работодателю, влияя и на реализацию работником своих деловых качеств. В пример приведем разницу в качестве работы клубных спортсменов, которая обнаруживается при их переходе из клуба в клуб, то есть от одного руководителя к другому.
Непринятие во внимание возможных различий ведет к тому, что на работника навешивают ярлыки, отрицательно сказывающиеся на их конкурентных возможностях на рынке труда.
…и мы меняемся
Недостаток подхода, сформулированного работодателями и высшей судебной инстанцией, видится и в отсутствии понимания способности к изменениям, профессиональному и личностному росту, вменению низкого уровня деловых качеств без сроков давности. На этом остановимся подробнее.
В силу части 1 статьи 194 ТК РФ дисциплинарное взыскание считается неналагавшимся, если работник в течение одного года не совершит новое. Дисциплинарное взыскание может быть снято и до истечения данного срока. Из приведенных нормоположений следует, что с уволенного работника снять взыскание невозможно. Лишь признание судом увольнения незаконным может стать основанием для отмены данного взыскания. Но что следует думать, если взыскание в установленном порядке обжаловано не было?!
С другой стороны, статья 64 ТК РФ прямо не предусматривает права работодателя отказать в приеме на работу лицу, уволенному за совершение дисциплинарного проступка, в течение определенного промежутка времени после увольнения. Иное неоправданно ограничило бы конституционное право этого лица на труд. Но необходимо помнить, что решающее слово — за работодателем. И тут возникает опасность: один работодатель увольняет, а другие применяют негативные последствия этого в течение неопределенного промежутка времени, один за другим отказывая в заключении трудового договора по мотивам несоответствия деловых качеств предъявленным требованиям… в полном соответствии с законом. Путь к трудоустройству может оказываться закрытым навсегда ничем не ограниченными действиями работодателей, кроме того, совершаемыми под влиянием субъективных факторов.
Таким образом, последствия увольнения как дисциплинарной меры выводятся из правовой сферы в иную, где никакие правила не действуют вообще.
Только ли расторжение договора?
Согласимся, что не увольнять совсем тоже нельзя. Но рассмотрим ситуацию иначе. Экономические права, гарантированные в статьях 34 и 35 российской Конституции, ограничены ради защиты права на труд, являющегося социально-экономическим по природе. Более того, вторжение в реализацию этого права серьезно влияет не только на доход работника и его семьи, но и серьезно вредит его репутации, если вторжение основано на части 1 статьи 192 ТК РФ. В последнем случае, как мы показали выше, шансы трудоустройства стремятся к нулю. В этой связи вспомним Постановление Европейского суда по правам человека от 26.09.1995 «Фогт (Vogt) против Германии», в п. 60 которого был дан подробный анализ всех последствий увольнения заявительницы: утрата заработка, утрата возможности трудоустроиться по профессии, репутационный ущерб перед учениками. С точки зрения соразмерности следует задаться вопросом: насколько существенно должно быть дисциплинарное нарушение, чтобы оправдать вмешательство в право на труд и право на доброе имя, которое в разрезе трудовых отношений можно также назвать правом на неотрицательную оценку деловых качеств?! Напомним, что согласно части 5 этой же статьи Трудового кодекса дисциплинарное взыскание и его последствия должны быть соразмерными нарушению. Эта гарантия действует и в отношении собственно увольнения. Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, высказанной в пункте 2.2 Постановления от 14.07.2003 N 12-П, при рассмотрении дела необходимо исследование по существу фактических обстоятельств дела и недопустимо установление только формальных условий применения нормы права, иначе право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным. Таковы процессуальные требования и при рассмотрении дел об увольнении. Действительно, невозможно установить соразмерность или несоразмерность наказания, не исследовав объективно все доказательства фактов и обстоятельств по делу.
Одним из таких обстоятельств является, как ни странно, цель увольнения. Часть 3 статьи 17 Конституции вводит запрет злоупотребления правом. Целью увольнения по смыслу этой статьи не может быть причинение большего вреда, чем тот, который нанесен или может быть нанесен самому работодателю. В соответствии с этим если увольнение нацелено не только на прекращение трудовых отношений, но и на недопущение трудоустройства в дальнейшем, оно не может считаться законным. О злоупотреблении, на наш взгляд, может свидетельствовать отказ работодателя изменить формулировку увольнения при рассмотрении индивидуального трудового спора.
Итак, уволенный в порядке дисциплинарного взыскания работник автоматически признается непригодным ни к какой работе бессрочно, вследствие чего теряет шансы на самостоятельное трудоустройство, что не всегда соразмерно установленным нарушениям трудовой дисциплины. Эта диспропорция возникает как результат не всегда корректных понимания и реализации работодателем своего права на свободу трудового договора, но преодолима законным путем. Последнее лежит в компетенции суда, обязанного принять справедливое решение.
