(Ярошенко О. Н.) («Трудовое право в России и за рубежом», 2011, N 2)
К ВОПРОСУ ОБ ОТЛИЧИЯХ ПРОБЕЛОВ ОТ СМЕЖНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ КАТЕГОРИЙ: НА ПРИМЕРЕ ТРУДОВОГО ПРАВА <*>
О. Н. ЯРОШЕНКО
——————————— <*> Jaroshenko O. N. On the issue of distinctions of lacunas from neighboring legal categories: as exemplified by labor law.
Ярошенко Олег Николаевич, Национальная юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого (г. Харьков), доктор юридических наук, профессор.
Автор рассматривает один из проблемных вопросов науки трудового права — отличие пробелов от сходных с ними юридических категорий и явлений: пробелов в законодательстве о труде, ошибок и коллизий в трудовом праве, оценочных категорий в праве. По мнению автора, для решения проблемных вопросов, возникающих в этой связи, необходим специальный закон, в котором содержались бы четкие унифицированные дефиниции таких правовых понятий, как «закон», «законодательство», «подзаконный нормативный акт», «локальный нормативный акт» и другие, касательно всех отраслей права.
Ключевые слова: трудовое законодательство, пробел в праве, ошибка в праве, оценочные понятия в трудовом праве.
The author considers one of the most controversial issues of science of labor law — distinctions of lacunas from the similar legal categories and phenomena: lacunas in legislation on labor, mistakes and conflicts in labor law, evaluation categories in law. The author believes that for solution of controversial issues arising in this connection the special law which would contain concrete universal definitions of such legal concepts as «law», «legislation», «sub-legal normative act», «local normative act» and other with regard to all branches of law is necessary.
Key words: labor legislation, lacuna in law, mistake in law, evaluation concepts in labor law.
Одним из проблемных вопросов науки трудового права является отличие пробелов от сходных с ними юридических категорий и явлений, которые, однако, не являются таковыми в действительности (пробелы в законодательстве о труде, ошибки и коллизии в трудовом праве и т. д.). Пробелы в трудовом праве и в трудовом законодательстве — разные понятия, как и «трудовое право» и «трудовое законодательство», содержание которых не тождественно. Согласно ст. 4 КЗоТ Украины законодательство о труде состоит из этого и иных актов законодательства, принятых в соответствии с ним. Похожую правовую конструкцию применяет законодатель и в ст. 7 Закона Украины «Об оплате труда [3, 1995. N 17. Ст. 121], в которой указывается, что законодательство об оплате труда основывается на Конституции Украины и состоит из Кодекса законов о труде, этого закона, Закона Украины «О коллективных договорах и соглашениях» и иных актов законодательства. Другими словами, мы имеем дело с попыткой определить правовую категорию через нее же, что ввиду нормотворческой техники является существенным недостатком. Вот почему считаем необходимым подчеркнуть то, что при дальнейшем реформировании трудового законодательства это замечание нужно обязательно принять во внимание. Учитывая приведенные рассуждения, обратимся к позициям ученых по поводу трактовки категории «трудовое законодательство». Одни из них убеждают, что к актам последнего нужно относить только законы; все другие нормативно-правовые акты (в том числе и локальные) могут регулировать трудовые и связанные с ними отношения, но они не должны включаться в законодательство о труде. С точки зрения Р. З. Лившица, таковой является теоретическая база принципа верховенства любого закона, поскольку другое понимание законодательства — еще один шаг на пути до, скажем так, «размывания» правового термина «закон» [8. С. 111 — 113]. Следовательно, трудовое законодательство в узком значении этого понятия — это совокупность законов Украины о труде («Об охране труда», «О порядке разрешения коллективных трудовых споров (конфликтов)», «Об отпусках», «Об оплате труда» и др.). Суть более широкого подхода к пониманию рассматриваемой категории сводится к тому, что термин «законодательство» охватывает все нормативно-правовые акты, содержащие первичные правовые нормы [см.: 1. С. 83; 5. С. 13; 6. С. 15]. В этой ситуации следует обратиться к решению Конституционного Суда Украины от 9 июля 1998 г. N 12-рп/98 по делу по конституционному обращению Киевского городского совета профессиональных союзов по вопросу официального толкования ч. 3 ст. 21 КЗоТ Украины (дело о толковании термина «законодательство») [9], согласно которому термином «законодательство», употребляющимся для определения сферы применения контракта как особенной формы трудового договора, охватываются законы, действующие международные договора Украины (согласие на обязательность которых дано Верховной Радой), а также постановления Верховной Рады, указы Президента, декреты и постановления Кабинета Министров, принятые в рамках их полномочий и согласно Конституции и законов Украины. Похожий подход нашел отражение и в Законе Украины «Об обеспечении молодежи, получившей высшее или профессионально-техническое образование, первым рабочим местом с предоставлением дотации работодателю» [3, 2005. N 2. Ст. 40]. Статья 1 этого Закона предусматривает, что законодательство об обеспечении молодежи первым рабочим местом с предоставлением дотации работодателю базируется на Конституции Украины и состоит из КЗоТ Украины, этого закона, Законов «О содействии социальному становлению и развитию молодежи в Украине», «О занятости населения», о Государственном бюджете Украины на соответствующий год, «О всеобщем государственном социальном страховании на случай безработицы» и других нормативно-правовых актов, регламентирующих отношения в сфере обеспечения молодежи первым рабочим местом, а также международных договоров, согласие на обязательность которых дано Верховной Радой Украины. По проекту Трудового кодекса Украины трудовые и связанные с ними отношения, составляющие предмет трудового законодательства, регулируются данным кодексом, другими законами и актами Президента, Кабинета Министров Украины, центральных органов исполнительной власти. Как видим, из-за по крайней мере двойного содержания термина «законодательство» имеет место такое же толкование категории «пробел в законодательстве о труде», которая в своем узком значении выражает непосредственно отсутствие соответствующего закона как нормативно-правового акта, принятого в установленном порядке органами законодательной власти и имеющего высшую юридическую силу. В таком смысле этот термин по своему содержанию не совпадает с понятием «пробел в трудовом праве». Но ведь категории «пробел в трудовом праве» и «пробел в законодательстве о труде» можно отождествлять в их широком значении при условии, что последнее охватывает не только все нормативные правовые акты, содержащие первичные правовые нормы, но и локальные в сфере труда. Для устранения двойного толкования термина «законодательство» и решения иных проблемных вопросов целесообразно принять специальный закон, в котором бы содержались четкие унифицированные дефиниции таких правовых понятий, как «закон», «законодательство», «подзаконный нормативный акт», «локальный нормативный акт» и другие касательно всех отраслей права. Значительный научный вклад в теорию вопроса о необходимости принятия закона «О нормативных правовых актах Украины» внесен такими правоведами — теоретиками права, как С. С. Алексеевым, А. С. Пиголкиным, П. И. Рабиновичем, Ю. А. Тихомировым, М. В. Цвик и др. На протяжении длительного времени они были и остаются неизменными энтузиастами и пропагандистами так называемого «закона о законах», вывод о настоятельной необходимости принятия которого является безусловным и закономерным результатом их серьезных и кропотливых научных исследований. В то же время, признавая необычайно весомую роль этих ученых в развитии теории права, следует подчеркнуть, что крайняя насущность в этом вызвана серьезными проблемами современного отечественного нормотворчества, правовой системы и практики реализации нормативных правовых актов. Не зря ведь говорят, что нет ничего сильнее идеи, время которой наступило. Мы соглашаемся с Л. М. Горбуновой, которая убеждает, что принятие этого закона позволило бы упорядочить всю систему нормативно-правовых актов, обеспечить высокие требования к их содержанию, форме и научному обоснованию [4. С. 19]. Недопустимо смешивать такие понятия, как «пробел в праве» и «ошибка в праве». Ошибка — это неправильная оценка объективно существующих условий и появление на этом основании не той воли нормотворческих органов, которую следовало бы отобразить в нормативных актах. По мнению отдельных ученых, она имеет место, когда нормотворческий орган: а) ошибочно считает какие-нибудь отношения не подлежащими правовому регулированию; б) ошибается в том, что есть возможность обойтись конкретизацией права в ходе его применения; в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя; г) издает норму, в которой нет необходимости; д) решает вопрос не так, как это надо было сделать согласно требованиям определенной нормы [7. С. 113, 114]. Следовательно, в трудовом праве она является проявлением как бы «дефектной» воли нормотворческих органов в сфере регламентации трудовых и связанных с ними отношений. Сюда также необходимо отнести случаи, когда какой-нибудь нормотворческий орган неправильно считает те или иные отношения по поводу труда не подлежащими правовому опосредованию, и поэтому оставляет их не урегулированными нормами трудового права, а значит, пробелами. В подобном случае ошибка в праве будет одновременно выступать и причиной юридического пробела. Ложной видится позиция тех ученых, которые убеждают: если нормотворческий орган ошибочно расценивает какие-нибудь отношения не подлежащими юридическому упорядочиванию, правоприменитель вообще не вправе совершать какие-нибудь действия, имеющие правовые последствия по делу. В таком случае субъект правоприменительной деятельности, по нашему мнению, имеет полное право устранить пробелы в трудовом праве аналогичным образом, как и в случае, когда их причиной была не ошибка, а, к примеру, динамизм общественных отношений. Пробелы в трудовом праве находятся в тесной связи с коллизиями его норм. Как пробел, так и коллизия являются видами нарушений структурного построения системы права, поэтому оба они отрицательно влияют на качество правового регламентирования социально-трудовых отношений, существенно уменьшают эффективность воздействия трудового права, приводят к сбоям в правовом регулировании. Иногда коллизии являются причинами пробелов, в частности, когда имеет место противоречие норм одинаковой юридической силы, взаимопоглощающих друг друга. Например, согласно ч. 1 ст. 56 КЗоТ Украины по согласию между работником и собственником или уполномоченным им органом может устанавливаться неполная рабочая неделя. Право работодателя в одностороннем порядке устанавливать неполное рабочее время данная статья не предусматривает. Однако ч. 3 ст. 32 КЗоТ в связи с изменениями в организации производства и труда допускает изменение существенных условий труда по той же специальности, квалификации или должности, о чем (в том числе и про установление либо отмену неполного рабочего времени) работник должен быть оповещен не позднее чем за два месяца. Доказав необходимость изменений в организации производства и труда и надлежащим образом оповестив работников, работодатель фактически по принудительному согласию последнего (т. е. в одностороннем порядке) может изменить установленное при заключении трудового договора рабочее время. Нельзя, как представляется, согласиться с оправдывающим данную ситуацию аргументом, что ч. 3 ст. 32 КЗоТ Украины является специальной нормой, закрепляющей исключение из общего правила, предусмотренного ст. 56 КЗоТ: ведь буквальное толкование последней не дает основания для любых исключений. Согласно определению трудового договора, содержащемуся в ч. 1 ст. 21 КЗоТ, собственник предприятия, учреждения, организации или уполномоченный им орган либо физическое лицо обязаны не только выплачивать работнику заработную плату, но и (что в данном случае важнее) обеспечивать условия труда, необходимые для исполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. Необходимо признать, что ст. ст. 32 и 56 КЗоТ регламентируют разные правовые явления, поэтому почти невозможно определить, какая из этих норм специальная и является ли она таковой в действительности. В данном случае возникает пробел, но в его основе лежит не отсутствие нормативной регламентации, а некачественное регулирование, вследствие чего нормы, имеющие одинаковую юридическую силу, фактически взаимно нейтрализуются. В этом случае с учетом законодательной техники и нужд правоприменения для устранения обозначенного пробела достаточно изложить первое предложение ч. 1 ст. 56 КЗоТ Украины в следующей редакции: «Неполный рабочий день или неполная рабочая неделя может устанавливаться соглашением между работником и собственником или уполномоченным им органом, если иное не предусмотрено законодательством о труде, как при принятии на работу, так и после»; либо же следует исключить из ч. 3 ст. 32 КЗоТ слова об установлении или отмене неполного рабочего времени. От пробелов в трудовом праве принципиально важно отличать оценочные понятия. В КЗоТ употребляются такие из них, как «существенные условия труда», «веские причины», «грубое нарушение трудовых обязанностей», «аморальный проступок» и др. Следует согласиться с точкой зрения М. И. Бару, что применение норм с оценочными понятиями — своеобразный прием, отличный как от устранения пробелов в праве, так и от толкования действующих правовых норм [2. С. 104]. Сущность оценочного понятия состоит в том, что нормотворческие органы сознательно дают правоприменителю возможность свободной оценки ситуации в силу конкретных обстоятельств дела. В этом случае пробелов в правовом регламентировании общественных отношений нет. Передавая решение того или иного вопроса на рассмотрение органа, применяющего нормативно-правовой акт, законодатель таким способом изъявляет также и свою волю. Присутствие в текстах нормативных правовых актов о труде оценочных понятий неизбежно, но это не свидетельствует о наличии пробелов в трудовом праве, поскольку не всегда можно дать надлежащее юридическое определение того или иного явления, требующего правового регулирования. Так, невозможно вложить один и тот же смысл в часто употребляемое в нормативно-правовых актах понятие «веские причины». Если бракосочетание является веской причиной для предоставления работнику отпуска без сохранения заработной платы, то ее вряд ли можно считать веской при обосновании нарушения трудовой дисциплины. Принимая во внимание приведенные рассуждения, можем утверждать, что оценочное понятие в трудовом праве — это специфический способ оформления воли законодателя, представляющий собой закрепленное в тексте нормативно-правового акта положение, требующее конкретизации и уточнения в той или иной ситуации субъектом трудового права в процессе применения его норм. Существует необходимость признать следующее: если в одних случаях оценочные понятия необходимы, то в других — они крайне нежелательны. При их использовании важно помнить и об их негативной стороне. Поскольку они конкретизируются и уточняются правоприменителем, неизбежным будет субъективный подход к оценке конкретных обстоятельств дела. Эти понятия открывают пространство для псевдотворческого усмотрения субъектов, оперирующих предписаниями трудового законодательства. Стоит, как представляется, присоединиться к позиции М. И. Бару, который утверждал, что наличие исчерпывающего или хотя бы примерного перечня может нейтрализовать нежелательные последствия субъективного подхода к оценке фактов [2. С. 105]. Если есть возможность изложить правовые нормы в тексте нормативного акта в обобщенном виде, т. е. в форме так называемой абстрактной интерпретации или привести исчерпывающий перечень фактов и обстоятельств, нормотворческие органы, без сомнения, обязаны это сделать. Норму права с оценочными понятиями следует применять, если нет возможности изложить ее другим способом. Ведь это не любая норма, а только та, которая не конкретизирована нормотворческими органами по объективной причине — в силу невозможности употребления иной юридической конструкции. Именно поэтому гарантией правильного использования оценочного понятия нельзя рассматривать его уточнение либо установление полного (исчерпывающего) перечня фактов и обстоятельств, подпадающих под него. Установление же примерного перечня с употреблением слов «и другие», «и так далее», «аналогичные» не исключает определенного субъективизма и возможности внеправового усмотрения и оперирования рассматриваемыми понятиями. Значимость проблемы практического разграничения оценочных понятий и пробелов в трудовом праве заключается в том, что при применении первых имеет место правовое регулирование трудовых и связанных с ними отношений (хотя и в своеобразной форме), а при применении вторых — этого нет (хотя такое регулирование необходимо). Причем в основе происхождения обоих правовых явлений могут находиться сходные причины (а иногда даже аналогичные), но отличить их можно, только установив в каждом конкретном случае факт наличия или отсутствия пробелов в трудовом праве.
Литература
1. Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. 712 с. 2. Бару М. И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Сов. гос-во и право. 1970. N 7. С. 104 — 108. 3. Ведомости Верховной Рады Украины. 4. Горбунова Л. М. Конституцiйнi засади забезпечення законностi у нормотворчостi // Право Украiни. 2004. N 7. С. 15 — 20. 5. Ершов В., Ершова Е. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации как источник трудового права // Труд. право. 2000. N 2. С. 12 — 19. 6. Керимов Д. А. Культура и техника законотворчества. М.: Юрид. лит., 1991. 197 с. 7. Лазарев В. В. Применение советского права. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. 200 с. 8. Лившиц Р. З. Теория права. М.: БЕК, 1994. 208 с. 9. Рiшення Конституцiйного Суду Украiни у справi за конституцiйним зверненням Киiвськоi мiськоi ради професiйних спiлок щодо офiцiйного тлумачення частини третьоi статтi 21 Кодексу законiв про працю Украiни (справа про тлумачення термiа «законодавство») вiд 9 июля 1998 р. N 12-рп/98 // Офiц. вiсн. Украiни. 1998. N 32. Ст. 1209.
