(Савинский А. В., Циммерман И. М.) («Российский следователь», 2005, N 11)
ЮРИДИЧЕСКОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ ОПЕРАТИВНОГО ВНЕДРЕНИЯ ТРЕБУЕТ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ
А. В. САВИНСКИЙ, И. М. ЦИММЕРМАН
Савинский А. В., начальник подразделения Регионального управления ФСБ России по Архангельской области, кандидат юридических наук.
Циммерман И. М., старший помощник прокурора Архангельской области по надзору за процессуальной деятельностью органов безопасности, старший советник юстиции.
Опыт борьбы с различного рода организованными преступными группированиями <*> (ОПГ) убедительно свидетельствует, что успех в значительной, если не в решающей, степени зависит от наличия у правоохранительных органов в этой среде надежных, работоспособных источников информации, эффективного их использования. Не случайно проблема оперативного внедрения в преступные структуры является одной из особо актуальных для органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ОРД). ——————————— <*> Под организованными преступными группированиями здесь понимаются все организационные формы организованной преступной деятельности.
Сегодня эта тема находит все большее отражение в научных исследованиях, юридической литературе и периодике. Так, в сентябрьском (2004 г.) номере журнала «Российский следователь» Э. С. Сандрукян и В. В. Ожкало содержательно, с опорой на научные позиции ряда исследователей рассматривают такой аспект оперативного внедрения, как освобождение от уголовной ответственности участников ОПГ в целях их привлечения к конфиденциальному сотрудничеству с правоохранительными органами. Авторами проанализирован вопрос о возможности применения для этого норм, сформулированных в ч. 4 ст. 18 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и примечании к ст. 210 УК РФ «Организация преступного сообщества (преступной организации)». Сделан вывод о недостаточности существующей законодательной базы для формирования качественных оперативных позиций в преступной среде, выдвинут ряд интересных предложений по доработке уголовного, уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства. В частности, обоснованно, на наш взгляд, предлагается: а) распространить действие примечания к ст. 210 УК РФ не только на участников преступных сообществ, но также и на участников групп лиц, совершивших преступление по предварительному сговору, и в составе организованных групп; б) скорректировать применительно к действующему УК РФ содержание ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД <*>. ——————————— <*> Сандрукян Э. С., Ожкало В. В. Освобождение от уголовной ответственности членов преступных групп, активно способствовавших раскрытию и пресечению преступлений // Российский следователь. 2004. N 9. С. 30 — 35.
Одной из работ, на которую ссылаются Э. С. Сандрукян и В. В. Ожкало, является наша статья «Оперативно-розыскная версия деятельного раскаяния: от законодательного декларирования к практическому применению» <*>. В ней утверждается о недейственности нормы ч. 4 ст. 18 Федерального закона об ОРД об освобождении от уголовной ответственности участников ОПГ в связи с их привлечением к конфиденциальному сотрудничеству. Для того чтобы эта норма стала «работающей», предложены следующие формулировки изменений в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство: ——————————— <*> Савинский А., Циммерман И. Оперативно-розыскная версия деятельного раскаяния: от законодательного декларирования к реальному применению // Законность. 2004. N 9. С. 36 — 37.
— ч. 2 ст. 75 УК РФ «Деятельное раскаяние»: «Лицо, совершившее преступление иной категории, при наличии условий, предусмотренных частью первой настоящей статьи, может быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части настоящего Кодекса, а также ч. 4 ст. 18 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»; — ч. 2 ст. 28 УПК РФ «Прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием»: «Прекращение уголовного преследования лица по уголовному делу о преступлении иной категории по основаниям, указанным в части первой настоящей статьи, возможно только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, а также ч. 4 ст. 18 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Как известно, 8 декабря 2003 г. был принят Федеральный закон N 162-ФЗ, которым в действующее законодательство внесен ряд существенных изменений и дополнений. В частности, ст. 210 УК РФ дополнена примечанием следующего содержания: «Лицо, добровольно прекратившее участие в преступном сообществе (преступной организации) или входящем в него (нее) структурном подразделении либо объединении организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп и активно способствовавшее раскрытию или пресечению этого преступления, освобождается от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления». Так как статья нами была написана еще до принятия названного Закона, в ней данная новелла анализу, естественно, не подвергалась. Полагаем, что норма указанного примечания пригодна для применения в случаях привлечения участников преступных сообществ к конфиденциальному содействию органам, осуществляющим ОРД, в обмен на их освобождение от уголовной ответственности. Однако, очевидно, применение в этом случае примечания к ст. 210 УК РФ возможно лишь относительно преступлений, совершенных указанными лицами до дачи ими согласия на оказание содействия правоохранительным органам. Требовать же от них прекращения участия в преступной деятельности после начала конфиденциального сотрудничества было бы абсурдным: только продолжая состоять в ОПГ, они реально смогут оказывать содействие в борьбе с организованной преступной деятельностью. О правовой сути последующих действий, внедренных в ОПГ таким образом конфидентов, будет сказано ниже. Что касается процессуальных норм, в порядке которых надлежит освобождать от уголовной ответственности лиц, указанных в примечании к ст. 210 УК РФ, то, согласны с Э. С. Сандрукяном и В. В. Ожешко, применять следует правила ст. 28 УПК РФ. Так как ситуация, изложенная в примечании к ст. 210 УК РФ, несомненно, является одним из частных случаев деятельного раскаяния, предусмотренных ч. 2 ст. 75 УК РФ «Деятельное раскаяние». В данном случае деятельное раскаяние как раз и выражается в даче согласия на конфиденциальное сотрудничество с правоохранительными органами в целях борьбы с преступностью. Одновременно считаем нужным подтвердить целесообразность внесения вышеуказанных изменений в УК (ч. 2 ст. 75) и УПК (ч. 2 ст. 28), ибо данные дополнения, по нашему мнению, наиболее определенно и универсально сформулируют в уголовном и уголовно-процессуальном законодательстве специальную норму об освобождении участников ОПГ от уголовной ответственности. Наряду с приобретением в ОПГ источников информации оперативное внедрение имеет еще один не менее важный аспект. Не секрет: чтобы такие лица могли результативно действовать — добывать информацию о планах и замыслах преступной структуры, способах и средствах их реализации, оказывать на ее деятельность оперативно-выгодное воздействие, они должны пользоваться доверием ее главарей и участников. А для этого требуется быть социально адаптированным к среде внедрения, что с необходимостью предполагает реальное участие в преступной деятельности или искусную его имитацию. В свою очередь, это возможно лишь в том случае, когда внедренные лица защищены иммунитетом от уголовного преследования в связи с вынужденным соучастием в деятельности преступных структур. Вот его-то, необходимо признать, сегодняшнее российское законодательство и не обеспечивает. По поводу юридического обеспечения действий лиц, внедренных в преступные группы и организации, высказываются различные точки зрения. Согласно одной из них в случае вынужденного совершения внедренным лицом преступления оно подлежит освобождению от уголовной ответственности с применением материальных норм о деятельном раскаянии (ч. 1 и 2 ст. 75, примечания к ряду статей Особенной части УК РФ) в порядке ст. 28 УПК РФ. «В теории ОРД, — пишут Э. С. Сандрукян и В. В. Ожкало, — обозначена также проблема необходимости создания правовых гарантий в виде реального ОСВОБОЖДЕНИЯ ОТ УГОЛОВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ (здесь и ниже выделено нами. — А. С., И. Ц.) оперативных работников и лиц, оказывающих им содействие (конфидентов), при вынужденном причинении ими вреда охраняемым правом интересам в связи с участием в таких оперативно-розыскных мероприятиях, как оперативное внедрение, оперативный эксперимент и контролируемая поставка… В рамках создания в российском законодательстве механизма освобождения от уголовной ответственности штатных негласных сотрудников и конфидентов органов, осуществляющих ОРД, предстоит сконструировать и процессуальные нормы, которые обеспечивали бы порядок ПРЕКРАЩЕНИЯ УГОЛОВНОГО ПРЕСЛЕДОВАНИЯ данных лиц, объективно вынужденных совершать уголовно наказуемые действия ради выявления и раскрытия тяжких и особо тяжких резонансных преступлений» <*>. ——————————— <*> Сандрукян Э. С., Ожкало В. В. Указ. соч. С. 34 — 35.
Считаем такой подход принципиально неверным. Речь в рассматриваемом контексте должна идти не об освобождении внедренных в преступные формирования лиц от уголовной ответственности, а об исключении ее. Ведь они действуют, в том числе причиняя в исключительных случаях вред охраняемым уголовным законом интересам, по заданию правоохранительных органов, в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия совершаемых ОПГ преступлений. В силу этого объективно противоправные действия внедренных лиц являются общественно полезными, правомерными. А потому раскаиваться им не в чем, так же как юридически нелогично и тем более негуманно подвергать их обременительной (да и не вполне надежной) процедуре освобождения от уголовного преследования. Более конструктивна другая точка зрения. Она опирается на норму ч. 4 ст. 16 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», которая допускает при осуществлении ОРД вынужденное причинение вреда правоохраняемым интересам при защите жизни, здоровья, конституционных прав и законных интересов граждан, а также для обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств при правомерном выполнении субъектами ОРД своего служебного или общественного долга. Предполагается, что внедренные в ОПГ лица, вынужденно участвующие в совершении преступлений, действуют в состоянии крайней необходимости, а потому привлечению к уголовной ответственности не подлежат ввиду отсутствия умысла на совершение преступлений. Однако и этот подход также не является оптимальным. Дело в том, что доказать состояние крайней необходимости при вынужденном совершении внедренными лицами преступлений практически невозможно. Особенно в части сопоставления причиненного и предотвращенного вреда, а также обоснования невозможности решения оперативно-розыскных задач иным способом, не связанным с причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам. Более того, в подавляющем большинстве случаев лица, внедренные в ОПГ, участвуют в преступной деятельности хотя и вынужденно, но все же при фактическом отсутствии состояния крайней необходимости, в безукоризненно точном понимании данного юридического термина. По нашему мнению, наилучшим образом обеспечить эффективную агентурную разработку преступных структур позволит законодательное признание в российском уголовном праве института мнимого соучастия. Сущность его в том, что внедренное в преступную структуру лицо в интересах выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия ее преступной деятельности получает право на совершение в исключительных случаях правонарушений, в том числе некоторых видов преступлений, т. е. наделяется т. н. дискреционными полномочиями. При этом внедренное в ОПГ лицо, действующее по заданию правоохранительного органа, не подлежит привлечению к уголовной ответственности. А пределы объективно противоправного поведения определяются тем, что ни при каких условиях внедренное лицо не может быть организатором и подстрекателем преступлений, а также совершать преступления против жизни и здоровья людей и сопряженные с особо опасными последствиями. Федеральным законодательством на правоохранительные органы прямо возлагаются обязанности по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, а также выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. В целях обеспечения выполнения указанных обязанностей сотрудники правоохранительных органов одновременно наделяются правом на проведение оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ), внешне схожих с преступлениями (в частности, проверочная закупка, контролируемая поставка), в том числе с использованием содействия граждан. То есть действующее законодательство в строго оговоренных случаях позволяет субъектам ОРД причинять вред охраняемым уголовным законом интересам. Аналогичные правовые условия, считаем, необходимо распространить и на действия внедренных в ОПГ лиц. Очевидно, что эти лица, вынужденно участвуя, действуют не только не по преступным мотивам, а исключительно во исполнение закона. Деятельность же, состоящая в исполнении предписаний и требований закона, не может быть противоправной. Поэтому, если даже действия, предпринятые для исполнения закона, и были внешне похожи на те или иные действия, составляющие состав определенного преступления, тем не менее они не могут считаться общественно опасными. По пути признания в уголовном законодательстве мнимого соучастия пошли многие страны. Американское уголовное право, например, исключает ответственность секретных агентов и содействующих им частных лиц за мнимое соучастие участникам преступной организации, поскольку в их действиях нет намерений совершения преступлений. В соответствии с параграфами «К» и «Н» Инструкции по тайным операциям ФБР (1987 г.) Генерального атторнея США сотрудникам ФБР и их осведомителям разрешается участвовать в действиях, образующих состав преступления в случаях, когда необходимо: а) добыть информацию, имеющую первостепенное значение для привлечения разрабатываемых лиц к уголовной ответственности; б) поддержать достоверность легенды в глазах членов преступной организации; в) предупредить опасность для жизни и здоровья людей. Участие в деятельности, которая по законодательству США является серьезным преступлением, заранее санкционируется руководством ФБР, а для мнимого соучастия в менее тяжких преступлениях достаточно разрешения руководителя отделения ФБР в отдельном штате. Выполнение специального задания как обстоятельство, исключающее преступность деяния, предусмотрено в Уголовных кодексах Республики Беларусь (ст. 39), Украины (ст. 43), Республики Казахстан (ст. 34.1), Эстонии (ст. 13.2), Литвы (ст. 32). Не нова идея легитимации мнимого соучастия и в российском праве. Попытки ее практического воплощения предпринимались, например, разработчиками ряда проектов так и не принятого до сих пор федерального закона о борьбе с организованной преступностью. Достаточно убедительно обосновывает необходимость подобной уголовно-правовой новации С. Пархоменко. Полностью согласны с коллегой в том, что «явно недостаточной является существующая нормативно-правовая база для оправдания причиненного вреда в процессе осуществления оперативной деятельности. В ст. 16 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» оговаривается лишь допущение вынужденного причинения вреда правоохраняемым интересам. При этом отсутствуют указания на субъектов причинения вреда, его возможную степень тяжести и ситуации, при которых он оправдан. А это уже сфера правового регулирования уголовного законодательства. Поэтому необходимость легализации в УК такого деяния, как причинение вреда при выполнении специального задания, очевидна». Авторы данной статьи в своих работах также неоднократно выступали за узаконение мнимого соучастия <*>. Являясь сторонниками расширения перечня обстоятельств, исключающих преступность деяния (ст. 37 — 42 УК РФ), за счет внесения в него нового обстоятельства — выполнения специального задания органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, считаем целесообразным главу 8 УК РФ «Обстоятельства, исключающие преступность деяния» дополнить статьей 42-1 «Выполнение специального задания органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (мнимое соучастие)». Ее редакция может быть такой: ——————————— <*> См.: Савинский А. В., Циммерман И. М. Правовое регулирование оперативно-розыскной деятельности. Архангельск, 2004. С. 99.
«1. Не является преступлением вынужденное причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам лицом, внедренным в преступную группу или организацию органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, если это лицо действовало в состоянии мнимого соучастия, то есть во исполнение специального задания органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при правомерном выполнении своего служебного или общественного долга. 2. Правила части первой настоящей статьи не применяются к лицу, выступающему в роли организатора и подстрекателя совершения преступления, а также совершившему особо тяжкое или тяжкое преступление, сопряженное с посягательством на жизнь и здоровье людей либо с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия». Кроме того, в целях сохранения в тайне факта установления конфиденциальных отношений с участником ОПГ и во исполнение требований ст. 18 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» об обеспечении его безопасности полагаем целесообразным предусмотреть в УПК РФ норму о том, что процессуальное решение об освобождении такого лица от уголовной ответственности вследствие деятельного раскаяния (за совершенные ранее преступления) либо об отсутствии в его действиях состава преступления (на основании предлагаемой ст. 42-1 УК РФ) принимается с согласия уполномоченного прокурора, осуществляющего надзор за законностью ОРД, и в рамках соответствующего дела оперативного учета. Итак, законодательная легитимация института мнимого соучастия остро стоит на повестке дня российского уголовного права. От решения этого вопроса в немалой степени будет зависеть эффективность борьбы российских правоохранительных органов и спецслужб с организованной преступностью, терроризмом и другими особо опасными видами преступности.
