«Мелочи», препятствующие борьбе с коррупцией

(Балакшин В.) («Законность», 2008, N 11)

«МЕЛОЧИ», ПРЕПЯТСТВУЮЩИЕ БОРЬБЕ С КОРРУПЦИЕЙ

В. БАЛАКШИН

Балакшин В., профессор кафедры уголовного процесса Уральской государственной юридической академии, доктор юридических наук.

Национальный план противодействия коррупции — необходимый стратегический инструмент, без которого невозможно объединить усилия общества по преодолению этого социального зла. Однако, акцентируя внимание на тактико-стратегических мероприятиях, нужно отметить, что существует опасность в очередной раз «забыть» о некоторых «мелочах», которые нередко определяют успех любой, даже детально продуманной, организационно и материально обеспеченной стратегической задачи. Автор не ставит целью провести анализ причин коррупции в России. В небольшой статье сделать это невозможно. Вместе с тем еще раз обратить внимание на некоторые законодательные проблемы, блокирующие успешную деятельность по выявлению преступлений, их расследованию, а также рассмотрению в судах уголовных дел, в том числе коррупционной направленности, представляется уместным. В названной многогранной деятельности трудно переоценить роль и значение одной из ее основных составляющих — деятельности, именуемой оперативно-розыскной. Результаты проводимых соответствующими органами оперативно-розыскных мероприятий зачастую содержат сведения о важных обстоятельствах, составляющих предмет доказывания по уголовному делу, нередко они не менее важны, чем полученные в ходе производства следственных действий. Между тем законодательное регулирование осуществления оперативно-розыскной деятельности и особенно возможности использования полученных в ходе ее результатов в уголовно-процессуальном доказывании оставляет желать лучшего. Эта проблема стала притчей во языцех, ибо неоднократно поднималась учеными, практическими работниками, была предметом рассмотрения Верховного Суда и Конституционного Суда РФ. Несмотря на это, законодатель как будто не замечает проблемы, оставляя предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего названные вопросы, без внимания. Порой создается впечатление, что такая ситуация неслучайна. Аналогичным образом складывается положение с вопросом о признании доказательствами материалов, полученных в процессе проверки сообщений о готовящихся или совершенных преступлениях, а также в ходе административной деятельности органов милиции и других правоохранительных органов, в которых затем обнаруживаются данные, указывающие на признаки преступления. Разрешить перечисленные проблемы было бы логично при разработке и принятии федеральных законов о внесении изменений в УПК РФ и Закон о прокуратуре от 5 и 6 июня 2007 г. К сожалению, этого не произошло. Хотя обстановка в стране с точки зрения состояния преступности оставляет равнодушным разве что тех, кто не воспринимает реальной действительности. Преступность из года в год в России растет. Не в лучшую сторону изменилась ее структура. Чтобы не быть голословными, приведем данные. Если в 1997 г. было зарегистрировано 2397311 преступлений, то в 2005 г. этот показатель составил уже 3554738. Общее число потерпевших от преступных посягательств возросло за указанный период с 1704200 до 2809229. Более чем убедительно об ухудшении криминогенной обстановки свидетельствует коэффициент преступности (число зарегистрированных преступлений на 100 тыс. населения) в стране. Так, если средний коэффициент преступности в России в 1961 — 1965 гг. составлял 407 зарегистрированных преступлений на 100 тыс. населения, в 1991 — 1995 гг. — 1770, то в 2001 — 2005 гг. — 2041 преступление. То есть начиная с 1961 г. коэффициент преступности вырос в 5 раз. Один из показателей, свидетельствующих о снижении эффективности борьбы с ней,- число выявленных лиц, совершивших преступления. В 1997 г. при названном числе зарегистрированных преступлений было выявлено 1372161 человек, причастных к совершению преступлений, а в 2005 г., при росте числа зарегистрированных преступлений почти на 1 млн. 200 тыс., лиц, совершивших преступления, выявлено всего 1297123 <1>. На эту тенденцию уже обращалось внимание и формулировались определенные предложения. ——————————— <1> См.: Долгова А. И. Проблемы оценки тенденций преступности и их отражение в статистике. Тенденции преступности, ее организованности, закон и опыт борьбы с терроризмом / Под общ. ред. А. И. Долговой. М.: Российская криминологическая ассоциация, 2006. С. 8 — 9.

Например, Г. Королев справедливо пишет, что «начиная с 2003 г., когда в полную силу заработал новый УПК РФ, отмечается неуклонный рост преступности. В 2005 г. преодолен трехмиллионный рубеж, количество зарегистрированных преступлений составило 3554,7 тыс. В 2006 г. количество зарегистрированных преступлений увеличилось еще на 8,5% и приблизилось к четырехмиллионному рубежу, составив 3855,4 тыс. В такой ситуации, — заключает названный автор, — мало кто сомневается в том, что нужна реформа правоохранительной системы» <2>. ——————————— <2> Королев Г. Реорганизация досудебного производства: проблемы и перспективы // Законность. 2008. N 1. С. 6.

Не могут не вызывать беспокойства организованная преступность, особенно в сфере наркобизнеса, криминальная коррупция, иные корыстные преступления, которые как ржа железо разъедают древо государства, его законодательные, управленческие, административные, а также идеологические, моральные и нравственные устои. Очевидно, не будет откровением сказать, что борьба с преступностью и противодействие ей нередко складываются из мелочей. На первый взгляд мелочей. Подумаешь, не решен вопрос о статусе материалов, полученных в стадии возбуждения уголовного дела! Ну и что из того, что требования ст. 89 УПК РФ по большому счету блокируют использование результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании? Между прочим, блокируют, как правило, прежде всего по делам о взятках, коммерческом подкупе и других должностных преступлениях. Хотя, откровенно говоря, то, что записано в ст. 89 УПК, назвать требованиями, тем более нормативными, весьма затруднительно. Нормы права, особенно уголовно-процессуального, устанавливают правила, определяющие виды и порядок производства следственных и иных процессуальных действий, основания и порядок принятия решений в ходе расследования и разрешения уголовных дел. Указанная статья таких правил не устанавливает, а с «порога» запрещает использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом, т. е. УПК РФ. Но они не могут отвечать этим требованиям по определению. Во-первых, специфика осуществления оперативно-розыскной деятельности такова, что ее результаты не могут отвечать требованиям, предъявляемым к доказательствам уголовно-процессуальным законом, в принципе. Во-вторых, ст. 89 УПК сформулирована так, как будто речь идет о результатах оперативно-розыскной деятельности, уже рассмотренных органами расследования или судом и приобщенных к материалам дела. Однако законодатель, формулируя указанную норму, не мог исходить из этого. Для того чтобы вести речь об использовании (либо запрете использования) в уголовно-процессуальном доказывании материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, необходимо прежде всего определить основания и порядок их введения в уголовное судопроизводство. Между тем этот вопрос в уголовно-процессуальном законе не решен. В результате в следственной и судебной практике возникли трудности с оценкой материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, причем не только в ходе оперативно-розыскных мероприятий, но и при проверке сообщений о совершенных (готовящихся) преступлениях в порядке ст. 144 УПК РФ. Диаметрально разошлись по этой проблеме мнения ученых. Нет достаточной определенности в разъяснениях, которые даются высшими судебными инстанциями, что вполне объяснимо, ибо затронутая проблема может быть решена только законодательным путем. На этом фоне парадоксально воспринимается информация, с одной стороны, о размахе коррупции, космических суммах, которые тратятся на взятки и коммерческий подкуп, а с другой — о нескольких десятках, в лучшем случае — сотнях уголовных дел, рассмотренных судами в различных регионах России по статьям 204 (коммерческий подкуп), 290 (получение взятки), 291 (дача взятки) УК. Автор далек от мысли, что бороться с преступностью надо любыми средствами, и не намерен призывать к подобного рода действиям. Речь идет о совершенствовании в первую очередь уголовно-процессуального законодательства, которое в погоне за демократическими ценностями «оторвали» от реальности, и законодательства, тесно с ним взаимодействующего. Более того, само уголовное судопроизводство разбалансировано, во многом искусственно. В частности, нормативную базу, регламентирующую стадию возбуждения уголовного дела и стадии назначения судебного заседания и рассмотрения дела по существу (судебного разбирательства). В подтверждение этого вывода приведем следующие аргументы. Согласно ст. 297 УПК приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Законность и обоснованность приговора, как и любого другого решения суда, постановления следователя, дознавателя, прокурора, предполагают, что в основу выводов о фактических обстоятельствах дела, доказанности вины лица положены доброкачественные доказательства, отвечающие требованиям относимости, допустимости и достоверности. Обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств (ч. 4 ст. 302 УПК). В соответствии с ч. 5 ст. 235 УПК, если принято решение об исключении доказательства, оно теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. Следовательно, органы предварительного расследования обязаны собрать и подготовить доброкачественные доказательства, а государственный обвинитель — обеспечить их представление и исследование в процессе судебного разбирательства так, чтобы они в силу субъективных причин не утратили перечисленных качеств. Однако именно в этом вопросе по делам коррупционной направленности возникает больше всего проблем. Конечно, не обходится без такого рода трудностей и по другим категориям дел, но, по нашему мнению, значительно реже. Единственным конкурентом им являются, пожалуй, дела о незаконном обороте наркотических и психотропных веществ. И те и другие специфичны. Во-первых, они, как правило, возбуждаются по материалам, полученным в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а во-вторых, в основе доказательственной базы по ним лежат зачастую опять же результаты оперативно-розыскной деятельности. Исходя из этой специфики в условиях состязательного процесса по таким делам строится и защита. Оппоненты стороны обвинения делают акцент, как правило, на выводы, вытекающие из несовершенства действующего законодательства. Основной из них является ссылка на то, что результаты оперативно-розыскной деятельности, которые после их проверки посредством следственных и иных процессуальных действий органы расследования вводят в уголовно-процессуальное доказывание как полноценные доказательства, а они не отвечают требованиям допустимости. Тем более если результаты ОРД получены с нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Такой позиции придерживаются немало ученых и практических работников. Причем, заметим, не без достаточных на то оснований. К одной из первых стратегических попыток исключить из системы средств уголовно-процессуального доказывания результаты оперативно-розыскной деятельности следует отнести обращение в Конституционный Суд РФ граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова. Уголовное дело в отношении их было возбуждено 25 апреля 1994 г. Основанием для принятия данного решения стали результаты оперативно-розыскных мероприятий, проводившихся в соответствии с Законом РФ от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации». По мнению заявителей, предусмотренная оспариваемыми ими нормами названного, а затем и нового Федерального закона об ОРД возможность проводить оперативно-розыскные мероприятия до возбуждения уголовного дела является формальностью, ограничивает конституционные права граждан, поэтому не соответствует Конституции РФ. Не соответствует ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, как полагали заявители, и ч. 2 ст. 11 Федерального закона, допускающая возможность использовать результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Тогда, еще до принятия УПК РФ, рассмотрев жалобы названных граждан, Конституционный Суд в Определении от 4 февраля 1999 г. сформулировал два принципиальных вывода. Первый о том, что оперативно-розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, производимые органами предварительного расследования. Они направлены на борьбу с преступностью, осуществляются именно в целях защиты личности, общества и государства от преступных посягательств, поэтому не могут рассматриваться как нарушение Конституции РФ. Согласно второму — результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь источниками сведений о тех фактах, которые, будучи полученными с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона <3>. ——————————— <3> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 4 февраля 1999 г. N 18-О «По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» // Вестник Конституционного Суда РФ. 1999. N 3.

Вывод второй позволяет сформулировать два дополнительных положения, которые непосредственно касаются возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании. Во-первых, указанные результаты должны быть получены с соблюдением требований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а во-вторых, они могут стать доказательствами только после проверки и закрепления их в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Из приведенных разъяснений исходит и Верховный Суд РФ, принимая решения по конкретным уголовным делам. Так, в Бюллетене Верховного Суда РФ были опубликованы извлечения из определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу С. и И. под общим выводом, имеющим значение судебного прецедента. А именно: «Доводы в жалобах о том, что аудиозапись разговора по обстоятельствам взятки не может быть признана источником доказательств, поскольку эта запись получена при проведении оперативно-розыскных мероприятий до возбуждения уголовного дела, являются несостоятельными, так как не основаны на законе» <4>. ——————————— <4> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 10. С. 10 — 11.

Казалось бы, состоявшихся официальных толкований закона и принятых решений, в том числе на уровне Конституционного Суда РФ, достаточно, чтобы законодатель, во-первых, в новом УПК РФ предусмотрел логически выверенные и практически реализуемые нормы, которые бы: а) исключали споры о возможности (невозможности) использования в уголовно-процессуальном доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности; б) содержали правила их оценки с точки зрения допустимости, учитывая, разумеется, специфику получения данных результатов. А во-вторых, привел иные нормативные акты, прежде всего ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в соответствие с уголовно-процессуальным законом. Как известно, этого не случилось. И сейчас общество имеет то, что имеет. На практике нормы, регламентирующие затронутые вопросы, толкуются и применяются нередко в зависимости от ситуации, обусловленной субъективными причинами. Ученые продолжают активно дискутировать, в то время как законодатель сохраняет олимпийское спокойствие, а заинтересованные уйти от ответственности за содеянное лица продолжают активно использовать названное несовершенство закона. Но обозначенная проблема не сводится к вопросу использования в доказывании результатов ОРД. Как было отмечено, аналогичным образом складывается ситуация вокруг актов документальных проверок и ревизий, объяснений, документов, истребованных либо изъятых в ходе проверок сотрудниками правоохранительных органов, других материалов. Здесь положение вовсе парадоксальное. Так, согласно ст. 144 УПК дознаватель, орган дознания, следователь при проверке сообщения о совершенном или готовящемся преступлении вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к участию в них специалистов. Предоставляя такое право, УПК вместе с тем не предусматривает, на основании какого процессуального документа, в каком порядке, в какие сроки и т. д. указанные действия должны производиться. В то же время, в силу ч. 1 ст. 75 УПК, допустимость доказательств, полученных как на досудебных, так и на судебных стадиях уголовного судопроизводства, надлежит оценивать, руководствуясь его требованиями. В данном случае возникает вопрос: какими требованиями, если УПК РФ их не содержит? Если быть кратким, то здесь речь идет о том, чтобы в уголовно-процессуальном законе предусмотреть перечень иных процессуальных действий, посредством которых до возбуждения уголовного дела можно собирать полноценные доказательства, разумеется, подробно регламентировав в УПК основания и порядок их проведения <5>. ——————————— <5> См.: Быков В. М. Актуальные проблемы уголовного судопроизводства. Казань, 2008. С. 91 — 105.

Кроме того, хорошо известно, что немало уголовных дел возбуждается на основании материалов, полученных в ходе административной деятельности правоохранительных органов. В последующем эти материалы органами расследования квалифицируются как доказательства (п. 6 ч. 2 ст. 74, ст. 84 УПК), естественно, и требования с точки зрения допустимости к ним предъявляются исходя из норм УПК. А поскольку уголовно-процессуальный закон таковых опять же не предусматривает, то делается вывод об их недопустимости. Между тем указанная деятельность регламентируется соответствующими нормативными актами. Например, ст. 11 Закона РФ «О милиции» установлены основания и порядок производства ревизии или проверки финансовой, хозяйственной, предпринимательской и торговой деятельности на предприятиях, организациях. Урегулирован порядок изъятия подлинных документов, на основе которых сделаны выводы в акте ревизии или проверки. В этой связи представляется правильным предложение о том, чтобы оценивать допустимость перечисленных источников сведений исходя из требований тех нормативных актов, руководствуясь которыми соответствующие уполномоченные органы и должностные лица их получили <6>. Иначе говоря, предусмотреть преемственность таких источников для уголовно-процессуального доказывания, что автором уже ранее предлагалось <7>. ——————————— <6> См., напр.: Калинкина Л. Д. Нарушение только ли норм УПК РФ является основанием для признания доказательств недопустимыми // Актуальные проблемы права России и стран СНГ — 2007: Материалы IX Международной научно-практической конференции 29 — 30 марта 2007 г. Челябинск, 2007. <7> Подробней см.: Балакшин В. С. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания. Екатеринбург, 2004. С. 172 — 173.

В предложенной для обсуждения проблеме есть еще одна сторона, которая почему-то долгое время остается вне рамок исследования и рассмотрения. Очевидно, по той причине, что упоминание о ней означало бы: автор вступает в противоречие с основной концепцией, которая заложена в действующий уголовно-процессуальный закон. Суть ее в том, что в УПК РФ специально не предусмотрены возможность и необходимость использования в доказывании по уголовному делу материалов, полученных с отступлением от требований соответствующих нормативных актов, но в экстремальных ситуациях. Думается, не требует отдельного обоснования то обстоятельство, что противодействие правоохранительным органам, осуществляющим предварительное расследование, особенно на начальных этапах, когда вопросы о применении мер процессуального принуждения оперативно решать по объективным причинам довольно сложно, оказывается нередко. При этом используются частные охранные структуры, личные адвокаты и т. п. Поэтому использование специальных подразделений для преодоления такого противодействия уже не первый год стало реальностью в жизни, а не только захватывающим сюжетом детективных фильмов. Но, как известно, действующий УПК, устанавливая правила оценки допустимости доказательств, исходит из идеальной для следователя, дознавателя, органа дознания при производстве процессуальных действий ситуации. Требования здесь едины — независимо от напряженности, конфликтности и опасности для жизни и здоровья участников процессуальных действий правила их производства должны быть соблюдены с идеальной точностью. В противном случае доказательства, к примеру документы, изъятые оперативными работниками при попытке их уничтожить, преодолении ими физического сопротивления, без участия понятых, оформления соответствующего протокола, без всякого сомнения, будут признаны недопустимыми. Некоторые исключения, содержащиеся в ч. 3 ст. 170 УПК, в данном случае по понятным причинам не в счет. Между тем подобный подход — предъявление требований о безоговорочном соблюдении установленного порядка производства доследственных и следственных действий в подобных ситуациях равносилен процессуальному издевательству. К сожалению, УПК РФ концептуально сконструирован таким образом, что без нарушений или отступлений от заложенных в нем требований позволяет возбуждать, расследовать и рассматривать в судах лишь простейшие уголовные дела, в отношении одного-двух субъектов. Примеры успешно расследованных и рассмотренных в судах сложных уголовных дел в отношении членов организованных преступных группировок — исключение, которое не опровергает, а только подтверждает сделанный выше вывод. Поэтому, по нашему мнению, данную проблему необходимо обозначить и решать, в том числе путем совершенствования уголовно-процессуального закона и корреспондирующих с ним по данным вопросам других законодательных актов. Обобщая изложенное, сформулируем некоторые предложения. 1. Статью 89 УПК РФ изложить в новой редакции. Вот один из вариантов, который, безусловно, совместными усилиями специалистов может быть улучшен: «1. В доказывании по уголовному делу могут использоваться результаты оперативно-розыскной деятельности, полученные способами и в порядке, установленными Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». 2. Результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные следователю, дознавателю, органу дознания до возбуждения уголовного дела, рассматриваются ими в порядке и сроки, предусмотренные главой 20 настоящего Кодекса. Документы, предметы и иные источники сведений, полученные в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий по находящемуся в производстве следователя, дознавателя, органа дознания уголовному делу, предоставляются в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» и иными правовыми актами порядке. Решение о полном или частичном приобщении их к уголовному делу принимается незамедлительно, но не позднее трех суток с момента получения. О принятом решении уведомляется руководитель органа, направивший указанные материалы. 3. Результаты оперативно-розыскной деятельности, послужившие основанием к возбуждению уголовного дела, а также приобщенные к нему на стадии предварительного расследования или в суде, не имеют заранее установленной доказательственной силы и подлежат проверке и оценке в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом». 2. Предусмотреть в УПК РФ перечень иных процессуальных действий, которые могут выполняться с целью получения доказательств при проверке сообщений о совершенных или готовящихся преступлениях (т. е. до возбуждения уголовного дела), и детально регламентировать основания и порядок их проведения. 3. Ввести в УПК РФ нормы, в которых предусмотреть, во-первых, понятие преемственности для уголовного процесса доказательств, полученных в рамках административного, арбитражного и гражданского процессов, а во-вторых, основания и порядок введения их в уголовно-процессуальное доказывание. 4. Законодательно определить понятие «экстремальная ситуация» при обнаружении преступлений, проверке сообщений о готовящемся или совершенном преступлении, производстве отдельных следственных действий и предусмотреть исключения, касающиеся оснований и порядка получения доказательств в таких ситуациях, а также их использования в уголовно-процессуальном доказывании. Перечисленные предложения — частица из того, что необходимо предпринять с целью противодействия коррупции. Однако без их реализации, представляется, результаты других будут уходить как вода в песок, не давая должного эффекта.

——————————————————————