(Липень С. В.) («История государства и права», 2012, N 22)
ИОСИФ АЛЕКСЕЕВИЧ ПОКРОВСКИЙ — ОДИН ИЗ ПРЕДСТАВИТЕЛЕЙ ЮРИДИЧЕСКОГО ПОЗИТИВИЗМА В ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКЕ НАЧАЛА XX В. <*>
С. В. ЛИПЕНЬ
——————————— <*> Lipen S. V. Joseph Alekseevich Pokrovsky — one of representatives of legal positivism in domestic legal science of the beginning of the XX century.
Липень Сергей Васильевич, доцент кафедры теории государства и права Московской государственной юридической академии им. О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.
В статье охарактеризованы взгляды И. А. Покровского (1868 — 1920) на проблему соотношения законности и усмотрения в применении права. Ученый выступает последовательным сторонником законности, последовательным защитником одной из основных идей юридического позитивизма. Значение взглядов И. А. Покровского в развитии юридического позитивизма должно быть учтено в научных исследованиях, отражено в учебных курсах по истории политических и правовых учений.
Ключевые слова: юридический позитивизм, применение права, законность, усмотрение.
The article describes the views of I. A. Pokrovsky (1868 — 1920) on a problem of a ratio of legality and a discretion in law-implementing. A scientist performs a consistent supporter of the legality, consistent defender of one of the main ideas of legal positivism. The value of views of I. A. Pokrovsky in the development of legal positivism must be taken in scientific researches, is reflected in training courses on the history of political and legal doctrines.
Юридическая наука дореволюционной России характеризуется наличием разных правовых школ и конкуренцией разных методологических подходов к исследованию правовой реальности (юридический позитивизм, социологическая юриспруденция, психологическая теория права, «возрожденное» естественное право); помимо разной методологии, каждая правовая школа принципиально заявляла свои позиции по основным содержательным юридическим вопросам — понимание права, источники права, применение права и т. п. Среди сторонников юридического позитивизма в научной и учебной литературе по истории политических и правовых учений называется прежде всего Г. Ф. Шершеневич, также указываются М. Н. Капустин, Н. К. Ренненкампф, С. В. Пахман, Е. В. Васьковский, Д. Д. Гримм, Н. И. Палиенко и некоторые другие ученые <1>. ——————————— <1> Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 8 — 9.
В научных исследованиях, посвященных развитию правовой мысли в дореволюционной России, имя И. А. Покровского среди представителей юридического позитивизма обычно не фигурирует. Иосиф Алексеевич Покровский (1868 — 1920) известен прежде всего как романист и цивилист, в то же время он приложил немало усилий для защиты одного из основных положений юридического позитивизма — законности в правоприменительной деятельности. Вопрос о возможном расширении свободы судебного усмотрения был одним из ключевых в дискуссиях начала XX в. между сторонниками позитивистской и социологической юриспруденции. Право, по мнению первых, выражено в законе; применение права должно основываться на принципе строжайшей законности, это почти механическая деятельность, подведение под общую норму обстоятельств конкретного дела (логический силлогизм). Такие взгляды критиковались сторонниками социологической школы права — по их мнению, право содержится не только в законе, но и в иных источниках права; в правоприменительной деятельности, которая по необходимости имеет творческий характер, и должно выясняться сложное соотношение между разными источниками права. В начале XX в. в европейской юриспруденции большой популярностью пользовались идеи «свободного нахождения права», суть которых состоит в возможности расширения судебного усмотрения, в признании творческого характера правоприменительной деятельности. В юридической науке дореволюционной России эти идеи имели как сторонников, так и противников. И. А. Покровский являлся наиболее активным и последовательным критиком «свободного права», отстаивавшим свою точку зрения на протяжении почти двадцати лет и так и не изменившим своих взглядов. Против идей о расширении судейского усмотрения он начал выступать еще в своих статьях 1899 — 1904 гг., посвященных разным проблемам гражданского права <2>. В 1904 г. в «Вестнике права» появляются рецензии И. А. Покровского на книги Р. Штаммлера «Учение о справедливом праве» и Р. Салейля «Введение в изучение германского гражданского права», в которых ученый продолжает критику идей судебного усмотрения, «свободного нахождения права», уже персонифицируя ее. Наконец, в 1905 г. выходит основное произведение И. А. Покровского по интересующему нас вопросу — «Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения» (сначала в «Вестнике права», а затем и отдельным изданием) <3>. Рассматривая взгляды Ф. Жени, Э. Ламбера, Р. Салейля, Р. Штаммлера, Е. Эрлиха, И. А. Покровский убеждается в том, что все попытки теоретически обосновать «свободное нахождение права» так ни к чему и не привели. В «Естественно-правовых течениях в истории гражданского права» <4> изложена борьба естественно-правовых и позитивистских взглядов, начиная с Древней Греции и Рима; выводы почти те же. Затем опять следует ряд статей с критикой «свободного нахождения права» <5>, и, наконец, эта критика занимает достойное место в главном с точки зрения теории права труде И. А. Покровского «Основные проблемы гражданского права» в виде отдельной главы <6>. ——————————— <2> Покровский И. А. Основные вопросы владения в новом германском уложении // Вестник права. 1899. N 1. С. 92 — 120; Покровский И. А. Возмещение вреда и разложение его // Вестник права. 1899. N 9; Покровский И. А. Справедливость, усмотрение судьи и судебная опека // Вестник права. 1899. N 10. С. 59 — 88; Покровский И. А. Принудительный альтруизм // Вестник права. 1901. N 2. С. 1 — 31; Покровский И. А. Юридические сделки в проекте гражданского уложения // Вестник права. 1904. N 1. <3> Покровский И. А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения // Вестник права. 1905. N 1. С. 1 — 51; Там же. Киев, 1905. <4> Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909. <5> Покровский И. А. «Иррациональное» в области права // Юрид. вестник. 1915. Кн. 11; Там же. М., 1915; Покровский И. А. «Прагматизм» и «релятивизм» в правосудии // Вестник гражд. права. 1916. N 5. С. 18 — 39; Там же. Пг., 1916. <6> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Пг., 1917. С. 64 — 82.
Рассматривая в своих ранних статьях отдельные вопросы гражданского права, их решение в новом германском уложении и в проекте российского, И. А. Покровский выступает против провозглашаемого расширения рамок судебного усмотрения путем введения оценочных понятий. Законодателю и юристу нельзя увлекаться прекрасными фразами о «добрых нравах», введение подобных понятий в законы — «одна из серьезнейших опасностей для нашей правовой жизни и юриспруденции» <7>. Скорее можно примириться с неполнотой перечня в законе, чем с введением в закон такого неопределенного начала, как «добрые нравы», способного породить разноречивые решения, судейскую субъективность <8>. Под влиянием идей «свободного права» и законодательство становится на скользкий путь. Там, где проблема представляет определенную сложность, создается один из так называемых каучуковых параграфов, предоставляя затем судам вложить в него надлежащее содержание. Но это — не разрешение проблемы, а уклонение от нее; необходимо обо всем думать именно законодателю, ведь у него для этого есть больше и возможностей, и опыта <9>. ——————————— <7> Покровский И. А. Принудительный альтруизм. С. 17, 31. <8> Покровский И. А. Юридические сделки в проекте гражданского уложения. С. 100. <9> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 83.
Все попытки теоретически обосновать свободное судебное правотворчество И. А. Покровский расценивает как неудачные; вопрос об объективных критериях «свободного нахождения права» после всех «опытов» остается в первоначальной, донаучной фазе <10>. Судье предлагают взвешивать интересы. Но где мера для подобного взвешивания? Сама по себе эта идея никакого критерия не заключает. При современной дифференциации общества, отмечает И. А. Покровский, и наличии в нем полярных взглядов для этой цели не годится и общественное правосознание. Едва ли определеннее то правило, которое дает ст. 1 Швейцарского гражданского уложения: судья должен решать на основании той нормы, которую он установил бы как законодатель. В конце концов все приведет к немножечко большему или немножечко меньшему торжеству личных настроений и пристрастий. К аналогичным результатам приведет рассмотрение других критериев; отданные в руки судов, все эти понятия превращаются в фикцию, которой будут прикрывать политические или моральные симпатии судей <11>. В конечном счете, отрешившись в области права от связанности законом, трудно удержаться на какой бы то ни было связанности вообще <12>. ——————————— <10> Покровский И. А. Гражданский суд и закон. Проблема их взаимоотношения. Киев, 1905. С. 29. <11> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 76 — 78. <12> Покровский И. А. «Прагматизм» и «релятивизм» в правосудии // Вестник гражданского права. 1916. N 5. С. 23.
Закон может оказаться, конечно, в данный момент несправедливым, в нем могут быть пробелы, неточности редакции. Но основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения. Только из закона, из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров, а отнюдь не из какого-нибудь естественного права или общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций. Не только для исправления закона, но даже и для восполнения его пробелов все эти незаконные инстанции силы не имеют <13>. Путь свободного судейского усмотрения иногда может оказаться полезным для тех или иных частных интересов личности, но оно всегда бесконечно вредно для основного и общего интереса личности, интереса в определенности ее правового положения, вне зависимости от чьей бы то ни было милости или немилости <14>. ——————————— <13> Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. С. 65 — 66, 69. <14> Там же. С. 80.
Единственное место, где И. А. Покровский признает необходимость более широкого подхода, — там, где он говорит о науке права. История юриспруденции была до сих пор нескончаемым спором между Мартином и Булгаром (глоссаторы XII — XIII вв., первый предоставлял больший простор судейскому усмотрению, второй выступал за строгое следование положениям римского права). Символизируя эти разногласия, ученый считает, что оба они отчасти правы, отчасти не правы, что нужно быть в теории права Мартином, а в практике — Булгаром <15>. ——————————— <15> Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. С. 53.
Впоследствии и сам И. А. Покровский стал почти такой же символической фигурой. Один из исследователей идей «свободного нахождения права», Б. Л. Манелис, выделил два периода в их развитии в России: эпоху Муромцева, когда были выдвинуты и получили поддержку основные принципы этой концепции (1879 — 1880 гг. — конец 90-х гг. XIX в.), и эпоху Покровского, когда отношение к «свободному праву» было резко отрицательным. Причины такой перемены Б. Л. Манелис видит в условиях развития и роста политического влияния русской буржуазии как класса: «Муромцев (его ранний период) и Покровский олицетворяют собой два этапа развития русской буржуазии. В эпоху своего зарождения, когда она еще не дерзала политически конкурировать с абсолютистско-самодержавным деспотизмом, но уже была в состоянии больше доверять судьям, чем архаичному позитивному закону, буржуазия устами своего политического вождя С. Муромцева провозглашает в основных чертах концепцию свободного права. Иное дело эпоха Покровского, когда русская буржуазия, созревшая как класс, стала предъявлять свои претензии на политическую власть. …Идя к власти, русская буржуазия требует осуществления принципов естественного права посредством воплощения их в положительных законах, посредством конструирования судебной магистратуры из представителей своего класса; идеи свободного права, свободного усмотрения, судьи ей не только бесполезны, но, ввиду нарастания мощного революционного пролетарско-крестьянского движения, прямо вредны и опасны; для защиты от последнего ей нужны определенные строгие и решительные законы» <16>. Против такого разделения на периоды выступает В. П. Марчук, указывая на то, что отношение к «свободному праву» в России всегда было по преимуществу отрицательным <17>; эта позиция, по общему мнению, ближе к истине. ——————————— <16> Манелис Б. Л. Школа свободного права и ее место в буржуазно-юридической науке // Вестник Коммунистической академии. 1928. N 28. С. 225 — 228. <17> Марчук В. П. «Свободное право» в буржуазной юриспруденции. Критика концепции Е. Эрлиха. Киев, 1977.
В середине — второй половине XX в. имя И. А. Покровского было известно только узкому кругу специалистов. Как отмечает А. Л. Маковский в предисловии к переизданию «Основных проблем гражданского права», в советское время И. А. Покровский постепенно «выпал» из истории отечественной правовой мысли, к сожалению, и современные учебные курсы по истории политических и правовых учений о нем тоже не упоминают <18>. ——————————— <18> Маковский А. Л. Выпавшее звено // Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 31 — 32.
И. А. Покровский является наиболее последовательным сторонником законности, критиком идей «свободного нахождения права», защитником взглядов юридического позитивизма на правоприменительную деятельность. Следует отметить, что даже Г. Ф. Шершеневич, один из основных представителей позитивистской юриспруденции в дореволюционной России, в ряде работ признавал роль судебного усмотрения и не избежал упреков в недостаточно последовательном проведении принципа законности. Значение взглядов И. А. Покровского в развитии юридического позитивизма должно быть учтено в научных исследованиях, отражено в учебных курсах по истории политических и правовых учений.
