ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОЙ ОХРАНЫ ПРОИЗВЕДЕНИЙ НАРОДНОГО ТВОРЧЕСТВА
Е. В. ШИШМАКОВА
Каждый имеет право на защиту его моральных и материальных интересов, являющихся результатом научных, литературных или художественных трудов, автором которых он является.
(Ст. 27 Всеобщей декларации прав человека)
Шишмакова Екатерина Владимировна — аспирант Российской правовой академии Министерства юстиции Российской Федерации, помощник судьи Верховного суда Республики Марий Эл.
Создаваемые автором произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения, охраняются нормами авторского права. В отношении созданного им произведения автор обладает монопольным правом на его использование. При этом определение границ такой монополии автора является одной из проблем авторского права. Общество заинтересовано как в свободном доступе к творческим произведениям своих членов, так и в эффективной защите прав авторов <1>, поскольку в число принципов авторского права входит также принцип сочетания личных интересов автора с интересами общества. ——————————— <1> См.: Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. Издание второе, переработанное и дополненное. М., 1999.
В то же время существуют произведения литературы и искусства, используемые обществом, но не получающие защиты нормами авторского права. И в силу того, что перечень объектов авторского права не является закрытым, высказываются предложения по его расширению. Аргументы по вопросу об основаниях предоставления авторско-правовой охраны тем или иным объектам сводятся по существу к двум основным: во-первых, исследователи ссылаются на то, что охрана объектов интеллектуальной собственности служит общеполезным целям; во-вторых, признавая право автора на воспроизведение, закон тем самым гарантирует одно из его естественных прав (прав человека), а именно право на продукт своего труда <2>. ——————————— <2> См.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В. Л. Вольфсона. СПб., 2004.
К числу произведений, до настоящего времени не получивших охраны нормами авторского права, относятся произведения народного творчества. Отсутствие правовой охраны делает такие произведения, впитавшие в себя всю народную мудрость, своего рода «легкой добычей», и их использование может приносить большую прибыль, направление которой на развитие народного творчества как раз и позволило бы решить проблему ограниченности материальных ресурсов и обеспечить произведениям народного творчества необходимый уровень конкурентоспособности на рынке литературных и художественных произведений. Кроме того, в рамках международных отношений формирование представления о конкретном народе и отношения к нему в значительной степени происходит на основе изучения культуры этого народа, и в этом случае важно, чтобы произведения народного творчества были сохранены и представлялись именно такими, какими они задуманы и созданы. Таким образом, право на неприкосновенность произведений, защищаемое нормами авторского права, актуально и применительно к произведениям фольклора. Норма п. 4 ст. 15 Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений содержит положение, дающее возможность в некоторых случаях защитить произведения народного творчества: «Для неопубликованных произведений, автор которых неизвестен, но в отношении которых есть все основания предполагать, что он является гражданином страны Союза, за законодательством этой страны сохраняется право назначить компетентный орган, представляющий этого автора и правомочный защищать его права и обеспечивать их осуществление в странах Союза». Вопрос о включении произведений народного творчества в число охраняемых был разрешен на Стокгольмской конференции. Для обоснования необходимости принятия решения в пользу предоставления правоохраны таким произведениям говорилось, что произведения фольклора часто становятся, не будучи должным образом защищенными, объектом недобросовестного использования. Предлагалось, чтобы заинтересованные страны получили возможность создать специальный орган, который мог бы представлять интересы автора фольклора и защищать их права. За основу решения этого вопроса было принято предложение делегации Чехословакии. В результате работы специальной рабочей группы под руководством делегации этой страны было принято вышеуказанное новое правило Бернской конвенции, регулирующее вопрос о произведениях фольклора <3>. ——————————— <3> Богуславский М. М. Вопросы авторского права в международных отношениях. М., 1973.
Но прежде чем говорить о предложениях по охране произведений народного творчества, необходимо определить значение используемых терминов. Термин «фольклор», в переводе означающий «народная мудрость», традиционно понимаемый как явления, относящиеся исключительно к устной культуре, впервые введен в употребление еще в 1846 году. Так, Словарь иностранных слов определяет фольклор как «произведения устного народного творчества (былины, сказки, частушки, пословицы, песни и т. д.)» <4>. ——————————— <4> Большой словарь иностранных слов в русском языке. М., 1998.
В настоящее же время, как отмечают фольклористы, фольклор рассматривается более широко — как явление, соединившее в себе все «народное». Определение понятия «фольклор» дано в Рекомендации о сохранении фольклора, принятой в 1989 г., в соответствии с которой фольклор (или традиционная и народная культура) есть совокупность основанных на традициях культурного сообщества творений, выраженных группой или индивидуумами и признанных в качестве отражения чаяний сообщества, его культурной и социальной самобытности; при этом фольклорные образцы и ценности передаются устно, путем имитации или другими способами. Формы фольклора включают язык, литературу, музыку, танцы, игры, мифологию, обряды, обычаи, ремесла, архитектуру и другие виды художественного творчества. Типовые положения для национального законодательства по охране произведений фольклора от противоправного использования и других наносящих ущерб действий также дают определение фольклора, в соответствии с которым это «произведения, состоящие из характерных элементов традиционного художественного наследия, созданного и сохраненного тем или иным сообществом в стране или же индивидуумами, отразившими традиционные художественные ожидания настоящего сообщества». Ввиду существования значительного числа определений, даваемых данному понятию, для целей настоящей статьи автор полагает уместным использование определения, сформулированного в Рекомендации о сохранении фольклора и в таком понимании сходного с понятием «произведения народного творчества». В зависимости от формы выражения произведения народного творчества подразделяются на четыре группы: произведения народного творчества, выраженные при помощи слов, звуков музыки, движений человеческого тела и в виде материальных объектов. Произведения четвертой группы обязательно должны быть зафиксированы на определенном материальном носителе. Фольклор — это способ принадлежности к определенной культуре, охватывающий все аспекты культурного наследия, включая произведения изобразительного искусства, песни, танцы, сказания, обычаи, знания из области традиционной народной медицины и т. д. Современные произведения фольклора представляют собой уникальное продолжение освещенных временем легенд и мифов. Фольклор — это окно в мир социальной и культурной самобытности общества, его норм и ценностей, составная часть самовыражения сообщества и способ коммуникации <5>. ——————————— <5> Пронина О. Правовая охрана произведений традиционного народного творчества. Сравнительный анализ // Интеллектуальная собственность. Авторское право. 2001. N 9.
Исходя из определения понятия фольклора как народной мудрости — коллективной творческой деятельности народа, воплощенной в произведениях художественной словесности, музыки, танца, архитектуры, декоративно-прикладного искусства, ряд исследователей говорят о тождестве произведений литературы и фольклорных произведений. Такое представление о фольклорных произведениях вполне соотносимо с требованиями, предъявляемыми законом к объектам авторского права, в связи с чем обоснованным является суждение о соответствии произведений народного творчества таким объектам. Но основанием для вывода о неприменимости норм авторского права к отношениям по использованию произведений народного творчества является невозможность индивидуализации автора такого произведения. Авторское право исходит из того, что личность автора известна или может быть установлена, в то время как в произведениях народного творчества автора невозможно индивидуализировать <6>. ——————————— <6> См.: Сергеев А. П. Проблемы интеллектуальной собственности в гражданском праве России // Материалы международной научно-теоретической конференции. М.: ИМПЭ, 26 марта 1999 года.
Однако из того обстоятельства, что автор произведения не может быть установлен, не следует вывод об отсутствии автора. Ведь любое творческое произведение может возникнуть лишь как результат деятельности автора — индивидуального или коллективного. Вопрос состоит только в том, чтобы применить к такому произведению процедуру установления авторства и на период выяснения этого обстоятельства определить лицо (орган), которое будет управлять данным имуществом <7>. ——————————— <7> Павлов В. П. Проблемы теории собственности в российском гражданском праве. М., 2000.
Невозможность установить личность автора в законодательстве ряда государств не является препятствием предоставлению произведению авторско-правовой охраны. Так, например, в авторском праве Великобритании используется институт «неустановленного авторства», по смыслу которого произведение признается созданным неустановленным автором в случае, когда личность его автора неизвестна и не может быть установлена любыми разумными способами. Срок действия авторского права на такое произведение ограничен 50 годами с момента, когда произведение было впервые представлено публике <8>. ——————————— <8> См.: Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В. Л. Вольфсона. СПб., 2004. С. 535.
С учетом того, что произведения народного творчества создаются в результате коллективного труда, интересным является предложение о возможности охраны фольклорных произведений как коллективных. Коллективность народного творчества выражается в составе участников творческого акта (это труд многих мастеров) и в восприятии данного вида искусства (оно обращено ко всему народу), но главное — в коллективности процесса создания произведений, что позволяет выделить деятельность народных мастеров в особый тип художественного творчества <9>. ——————————— <9> Некрасова М. А. Народное искусство как проблема коллективного и индивидуального // Проблемы народного искусства. М., 1982.
Поскольку авторское право принадлежит творцу произведения, коим в народном искусстве является коллектив мастеров специализированных центров, мастерских и школ, то процесс создания произведения по канонам и сложившимся образцам в определенных рамках традиции — всегда сотворчество, и в данном случае субъект права должен быть не единым, а коллективным. Законом «Об авторском праве и смежных правах» предусмотрено, что авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение. Изложенное позволяет квалифицировать народное творчество в качестве одного из видов соавторства. В качестве условия возникновения соавторства Закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах» называет создание коллективного произведения в результате работы нескольких лиц. В данном случае необходима такая взаимная увязка частей произведения, чтобы они воспринимались публикой как единое произведение. То есть изменение или изъятие какой-либо части коллективного произведения должно влечь за собой соответствующее изменение других частей или невозможность использования произведения как единого целого. Очевидно, что признание произведений народного творчества произведениями, созданными в соавторстве, еще не решает проблему определения обладателя прав на них. По смыслу ст. 48 Гражданского кодекса РФ народ не рассматривается в качестве юридического лица, и возможность его участия в гражданском обороте нормами национального законодательства не предусмотрена. Признав, что автором произведений народного творчества как коллективных произведений является этническая группа (народность), правильным будет возложить вопросы использования и защиты произведений народного творчества на национально-культурные автономии, создаваемые в соответствии с Законом «О национально-культурной автономии». Реализация такого механизма представляется весьма действенным способом решения поставленной проблемы. Национально-культурная автономия является видом общественного объединения, создаваемого в организационно-правовой форме общественной организации, государственная регистрация которой осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом «Об общественных объединениях». Таким образом, национально-культурная автономия как юридическое лицо наделяется правом иметь в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, отвечать по своим обязательствам этим имуществом, приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, а также нести обязанности. Предоставление Законом национальной автономии права получать поддержку со стороны органов государственной власти, необходимую для сохранения национальной самобытности, развития национального языка и национальной культуры, в данном случае предполагает возможность передачи национально-культурной автономии функций правообладателя в отношении произведений народного творчества, автором которых будет признана этническая общность. Обладая правами юридического лица, национально-культурная автономия включается в хозяйственный оборот, получает возможность участия в гражданско-правовых отношениях, а следовательно, и приобретает возможность участия в гражданско-правовых отношениях по защите произведений народного творчества, созданных в пределах данной национально-культурной автономии. Сторонники отказа произведениям народного творчества в правовой охране помимо доводов о неизвестности автора приводят также довод о том, что фольклорные произведения по своей сути не являются уникальными. В силу прямого указания Закона авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности. Условием предоставления охраны нормами авторского права является неповторимость продуктов художественного творчества личности. Постановка проблемы творческого характера произведений народного творчества может показаться излишней уже потому, что Закон прямо говорит о народном творчестве, признавая тем самым подобные произведения таковыми. Но, несмотря на это, вопрос остается дискуссионным, и точки зрения исследователей разнятся. Одни из них утверждают, что роль создателя произведения по преимуществу сводится к копированию» или, в лучшем случае, он «ограничивается компиляцией элементов в соответствии с традиционными схемами <10>. Другие считают, что творчество в народном искусстве присутствует даже при повторении прототипа <11>. Третьи указывают на то, что, например, произведения декоративно-прикладного искусства, представляющие собой разновидность произведений народного творчества, являются уникальными уже в силу их рукодельности. ——————————— <10> Зиновьева Т. Авторское самосознание автора // Декоративное искусство СССР. 1985. N 9. <11> Некрасова М. А. Народное искусство как проблема коллективного и индивидуального // Проблемы народного искусства. М., 1982.
Такое различие оценок определено природой народного творчества, художественным методом которого является так называемое варьирование, не являющееся копированием, но и не ставящее целью создание принципиально нового произведения. Если принять во внимание, что нормы авторского права охраняют произведения, не учитывая степень творчества, то произведения народного искусства по праву могут быть отнесены к правоохраняемым объектам. В 1997 году в рамках международного семинара по вопросам охраны интеллектуальной собственности в сфере народных художественных промыслов и художественной промышленности неурегулированность использования объектов народного творчества было предложено решать путем введения в Закон понятия «творческое варьирование» и формулирования правовых норм, регулирующих отношения, возникающие в связи с практикой такого творческого варьирования <12>. ——————————— <12> Бадиева Т. А. Авторское и смежное право в ЕС и РФ: Сб. докладов и дискуссий по материалам международного семинара по вопросам охраны интеллектуальной собственности в сфере народных художественных промыслов и художественной промышленности (июль 1997 г.) // Tasis: Европейская комиссия. Группа 1А Минкультуры РФ / Отв. редактор Ю. Н. Титов. М., 1997.
И в 1999 году определение понятия «творческое варьирование» включено в Федеральный закон «О народных художественных промыслах», в соответствии с которым творческое варьирование — это одна из форм проявления народного творчества, основной метод воспроизведения типового образца изделия народного художественного промысла, который предусматривает внесение изменений и дополнений в композиционное, цветовое, орнаментальное, пластическое и иное художественное решение изделия, не приводящих к снижению художественного уровня и качества изготовления изделия народного художественного промысла в сравнении с его типовым образцом. Изделия, в технологии изготовления которых применение метода творческого варьирования невозможно, к изделиям народных художественных промыслов отнесены быть не могут. Способом защиты народных промыслов является введение в указанный Закон такой категории, как «место традиционного бытования народного художественного промысла» — территории, в пределах которой исторически сложился и развивается в соответствии с самобытными традициями народный художественный промысел, существует его социально-бытовая инфраструктура и могут находиться необходимые сырьевые ресурсы. Путем определения и регистрации таких мест органами государственной власти в субъектах Российской Федерации, выявления всех производителей, функционирующих на этой территории, можно поддерживать их продукцию на рынке с соответствующим информационным сопровождением. Охрана произведений народного творчества необходима не только внутри страны, но и в рамках международных отношений нормами международного права. Поскольку произведения народного творчества являются одним из видов творческих результатов, их охрана должна либо строиться как часть авторского права, либо быть связана с авторским правом <13>. ——————————— <13> Гаврилов Э. П. О правовой охране произведений фольклора // Правоведение. 1983. N 2. С. 51 — 56.
Правовая охрана и сохранение традиционной и народной культуры (фольклора) в настоящее время являются одним из приоритетных направлений деятельности ЮНЕСКО. В силу мандата и функций на ЮНЕСКО возложена ответственность за содействие учету провозглашенных в Декларации о культурном разнообразии принципов в стратегиях развития, разрабатываемых различными межправительственными организациями; выполнение информационных функций и координации усилий государств, международных правительственных и неправительственных организаций, гражданского общества и частного сектора по совместной разработке концепций, задач и политических решений в поддержку культурного разнообразия; проведение нормотворческой работы, деятельности по привлечению внимания и укреплению потенциалов в затрагиваемых настоящей Декларацией областях, относящихся к ее компетенции. Что касается вопроса распределения полномочий, то, как указал председатель Комитета Всемирной конвенции об авторском праве, желательно, чтобы ЮНЕСКО ориентировало свою деятельность в направлении обеспечения сохранения и охраны фольклора и традиционных знаний, а ВОИС взяла на себя ответственность за охрану этого наследия в том, что касается интеллектуальной собственности, координируя при этом усилия обеих организаций. О том, что охрану произведений народного творчества можно осуществлять в рамках уже имеющихся правовых механизмов, говорили и на сессии Межправительственного комитета по авторскому праву в 2001 году. Так, например, позиция делегации США по вопросу охраны произведений народного творчества состояла в том, что правовая охрана фольклора может быть обеспечена с помощью существующей системы в области интеллектуальной собственности (авторское право, смежные права, право на торговые марки и патенты и т. п.). Как и объекты авторского права (произведения науки, искусства, литературы), фольклор — результат творческого процесса. По форме своего выражения фольклорные произведения сходны с произведениями, охраняемыми авторским правом, и используются тем же способом, и для обеспечения их охраны потребуются организации, аналогичные авторско-правовым. В международном аспекте гораздо легче «подключить» правовую охрану произведений фольклора к уже существующим международным конвенциям об авторском праве, чем создавать для этой цели какой-либо новый механизм <14>. ——————————— <14> Там же. С. 51 — 56.
В 1989 году Генеральной конференцией Организации Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры на двадцать пятой сессии была принята уже упомянутая Рекомендация о сохранении фольклора. По вопросу защиты произведений народного творчества Рекомендация указывает, что фольклор, являясь проявлением индивидуального или коллективного интеллектуального творчества, заслуживает правовой охраны, сходной с охраной, предоставляемой произведениям интеллектуального творчества, и рассматривает два аспекта: помимо вопросов охраны проявлений фольклора, связанных с интеллектуальной собственностью, имеются разные категории прав, которые уже обеспечиваются и должны далее обеспечиваться правовой охраной в центрах документации и архивных службах, занимающихся вопросами фольклора. Во исполнение указанной цели в Рекомендации сформулирован перечень мер, которые надлежит предпринять государствам-членам, в частности, по вопросу «интеллектуальной собственности» — обращать внимание соответствующих властей на важность деятельности ЮНЕСКО и ВОИС в области интеллектуальной собственности, признавая вместе с тем, что эта деятельность касается лишь одного аспекта охраны фольклора и что настоятельно необходимо проведение самостоятельной деятельности по сохранению фольклора. Кроме этого, рекомендовано принимать надлежащие усилия по обеспечению сохранности носителей «фольклорной информации» и защиты от преднамеренного неправомерного их использования. Итак, Рекомендация по вопросу защиты произведений фольклора указывает на наличие двух аспектов: необходимость охраны самих произведений народного творчества, то есть материалов, записей, иных материальных носителей, а также необходимость защиты прав на произведения народного творчества. Следует сказать и о нормах упоминавшихся уже Типовых положений, предусматривающих две основные категории действий, от которых следует охранять произведения народного творчества: «противоправное использование» и «иные действия, наносящие ущерб». При этом под противоправным использованием подразумевается использование произведений фольклора с целью извлечения выгоды и вне контекста, освещенного традицией (например, использование обрядового танца в его традиционном контексте — это его использование во время фактического совершения соответствующего обряда) или обычаем (например, обычная продажа экземпляров произведений фольклора местными ремесленниками), без разрешения компетентного органа или сообщества. Изложенные в Типовых положениях нормы использованы в законодательстве ряда стран для предоставления охраны произведениям народного творчества, например в Законе Нигерии «Об авторском праве», что также свидетельствует о значительном сходстве правовой охраны, регламентируемой в указанных положениях, и охраны произведений нормами авторского права. В некоторых странах произведениям народного творчества предоставляется статус платного общественного достояния путем использования так называемой системы «DOMAIN PUBLIC PAYANT», в соответствии с которой произведения, срок действия авторского права в отношении которых истек, охраняются как общественное достояние, и за их использование должны производиться отчисления в фонды. Однако по вопросу о правовой природе самого института общественного достояния еще не сформулировано единообразное мнение. Так, согласно одному из подходов, платное общественное достояние есть продолжение авторского права, согласно другому — инструмент фискального характера, своего рода налог или сбор, взимаемый в интересах развития культуры, или, как его иногда называют, «культурная рента». В такой трактовке платное общественное достояние оказывается одним из инструментов, используемых для финансирования соответствующей деятельности за счет сборов, обеспечиваемых этим институтом. Существует и третий подход, предполагающий сочетание двух первых. В ряде стран, в которых предусмотрен институт платного общественного достояния, действует система свободного использования включаемых в него произведений: пользователь обязан только уплатить соответствующие отчисления, налоги или сборы. Другой, ограничительный, подход предполагает, что для коммерческой эксплуатации произведений, находящихся в сфере платного общественного достояния, пользователь должен получить разрешение определенного государственного органа. Такая система применялась в свое время Алжиром, Болгарией, Тунисом, Заиром <15>. ——————————— <15> Близнец И. А. Роль государства в сфере интеллектуальной собственности и проблемы ее законодательного обеспечения. Правовая охрана интеллектуальной собственности / Науч. ред. В. В. Горшков, Э. Шлоссер. 2003.
Говоря о необходимости предоставления произведениям народного творчества правовой охраны в Российской Федерации, некоторые авторы указывают, что в Законе «Об авторском праве и смежных правах» норма статьи 28, в определенной степени относящаяся к охране произведений народного творчества, закрепляет правило об использовании произведений, признанных общественным достоянием, согласно которой произведения, являющиеся общественным достоянием, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. Правительством Российской Федерации могут устанавливаться случаи выплаты специальных отчислений за использование на территории России таких произведений. Эти отчисления выплачиваются в профессиональные фонды авторов, а также организациям, управляющим имущественными правами авторов на коллективной основе, и не могут превышать 1% от прибыли, полученной за использование подобных произведений. Но указанное положение распространяется на произведения, имеющие конкретного автора и перешедшие в общественное достояние, и не относится к произведениям народного творчества. Несмотря на то что практика различных государств неодинакова, следует признать, что произведения народного творчества, несомненно, нуждаются в правовой охране, и с этим согласно большинство исследователей. Об этом же свидетельствуют меры, принимаемые во многих государствах и на международном уровне. Ведь отрицание возможности предоставления охраны произведениям теоретически должно привести к сокращению деятельности по созданию произведений народного творчества. Однако вопрос остается дискуссионным, поскольку в Российской Федерации в настоящее время произведениям народного творчества охрана не предоставляется. Нормами авторского права охраняются произведения авторов, использующих народные сюжеты для создания оригинальных произведений.
