(Осакве К.) («Журнал российского права», 2011, N 5)
ОБРАЗЫ ПРАВА И СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ <*>
К. ОСАКВЕ
——————————— <*> Рецензия на книгу: Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2010. 429 с.
Осакве Кристофер, доктор юридических наук, профессор.
Автор рецензируемой работы — блестящий ученый-компаративист, философ, историк и теолог права В. И. Лафитский бросает вызов всем компаративистам, предлагая при сопоставительном сравнении современных правовых систем использовать не только правовые документы, но и Священное Писание, а также памятники литературного и народного творчества. В основе данного исследования лежат два соприкасающихся тезиса автора. Во-первых, между правом и религией всегда существовало кровное родство. Между ними и сейчас сохраняется много общего. Иными словами, право и религия объединены общностью духовных ценностей. Соответственно, основополагающим источником любого права следует считать религиозные ценности, которые, в свою очередь, отображены в священных писаниях. Данный тезис продолжает, расширяет и углубляет мысль одного из гигантов классической компаративистики — профессора Г. Бермана <1>. Во-вторых, наряду с религией важнейшим источником любого национального права является народный дух, т. е. чаяния простого народа. В этом смысле, по мнению автора, любое национальное право является зеркальным отражением народного духа данной страны. ——————————— <1> См.: Berman H. J. Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition. Harvard, 1983; Berman H. J. Law and Revolution. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Harvard, 2003; Берман Г. Западная правовая традиция: эпоха формирования. М., 1998.
В первой части книги рассматривается история становления, предмет и методология сравнительного правоведения. Вторая часть раскрывает содержание пяти ветвей христианской традиции права. Используя «горизонтальный» анализ сравниваемых систем, автор в отличие от многих современных компаративистов-теоретиков делает акцент не на теории, социологии, истории или антропологии права, а на так называемых образах права. Особое внимание уделяется вопросам формирования национальных школ сравнительного правоведения во Франции, Германии, Великобритании, США, Италии, России, Восточной Европе, Украине и Латинской Америке. Автор призывает компаративистов переосмыслить пять аспектов общей теории сравнительного правоведения, т. е. пять канонов методики классификации правовых систем современности. В чем же заключается позиция автора по каждому из этих пяти строительных блоков современной теории компаративистики? Во-первых, в традиционной теории сравнительного правоведения, представленной в работах западных классиков современной компаративистики (Р. Давид, К. Цвайгерт, Х. Кетц, Р. Шлезингер, М. Глендон, Дж. Хазард, Дж. Мерримэн и др.), применяется трехступенчатая, использующая различные критерии методика классификации правовых систем <2>. На первом уровне правовые системы делятся на религиозные и нерелигиозные. На втором уровне нерелигиозные правовые системы делятся на западные и незападные. На третьем уровне западные правовые системы делятся на романо-германскую, англо-американскую, гибридную и скандинавскую (североевропейскую) ветви. Вместе взятые эти западные правовые системы образуют рамочное понятие западного права. Несмотря на тот исторически неопровержимый факт, что на стадии своего становления западное право развивалось под непосредственным влиянием иудейско-христианской религии, со временем была возведена «стена разделения» между церковью и государством. В результате этого «развода» между западным правом и религией на третьем уровне классификации правовых систем современности и последующего отделения церкви от государства западное право перестало классифицироваться как религиозное право и обособилось от систем религиозного права. ——————————— <2> О разновидностях традиционной классификации правовых систем см.: Осакве К. Сравнительное правоведение: Схематический комментарий. М., 2008. С. 141 — 153.
В противопоставление данной традиционной классификации правовых систем современности В. И. Лафитский предлагает свою уникальную двухступенчатую, использующую всего один критерий, классификацию правовых систем. На первом уровне он делит все современные правовые системы на две традиции права, т. е. духовную и бездуховную. На втором уровне он разделяет духовную традицию на две подгруппы, т. е. христианскую и нехристианскую. Согласно данной схеме христианское сообщество охватывает пять ветвей — славянскую, романо-германскую, общую (англо-американскую), скандинавскую и латиноамериканскую. Нехристианская подгруппа охватывает семь ветвей — иудейскую, исламскую, индуистскую, конфуцианскую, синтоистскую, буддийскую и традиционную правовые системы. По данной дуалистической классификации бездуховная традиция права применяется в тоталитарных социалистических технологических обществах. Сущность разногласий автора с позицией традиционной западной теории компаративистики сводится к одному: при выделении критериев для классификации правовых систем надо делать ударение именно и исключительно на духовой сути права, на его «жизни». Позиция автора по данному вопросу является существенным и даже революционным отклонением от укоренившейся традиции современной компаративистики. Этому предложению автора имеется фундаментальное философское возражение сторонников классической методики классификации современных правовых систем, в том числе рецензента. С тезисом о том, что религиозные ценности, а именно ценности иудейско-христианской религии и народный дух отдельно взятой страны, являлись «строительными материалами», т. е. условиями, способствующими формированию западного права, трудно спорить. Но они рассматриваются исключительно как исторические источники этой правовой традиции в том смысле, что нормы материального и процессуального права, а также строение основных институтов данного права были вдохновлены и пропитаны религиозными принципами и национальными традициями отдельно взятой страны. Но после разрыва между западным правом и религией, после отделения церкви от государства при рассмотрении споров в любом суде в системе западного права ни суды в своем решении, ни адвокат в своем выступлении перед судом не могут обосновать свою позицию религиозными принципами. В этой правовой системе суд не применяет ни в прямом, ни в переносном смысле Священное Писание или памятник литературного или народного творчества, народный дух как юридический источник вообще или как юридическое обоснование своего решения (ratio decidendi) в частности. В этом смысле современная религиозная правовая система отличается от нерелигиозной правовой системы. Именно на этом основании нельзя классифицировать современное англо-американское или романо-германское право как религиозную правовую систему (наравне, например, с исламским, индусским, иудейским, каноническим правом) или даже как квазирелигиозную правовую систему. Иными словами, ни англо-американское, ни романо-германское, ни скандинавское право не являются религиозными правовыми системами. В то же время само включение англо-американского или романо-германского права в семью «христианской традиции права» исторически неверно, потому что такая классификация отрицает тот факт, что при формировании этих правовых систем главенствующую роль играли не только принципы христианской религии, но и этические нормы иудейской религии. Во-вторых, в традиционной теории компаративистики идет спор о природе сравнительного правоведения — одни компаративисты (именуемые методистами) рассматривают его как научный метод, другие (именуемые научниками) считают, что это самостоятельная наука (научное направление). В основном компаративисты (и классические, и современные) англо-американского происхождения полагают, что это самостоятельная наука. Считают, что это научный метод, и компаративисты (и классические, и современные) романо-германского происхождения. По мнению В. И. Лафитского, это и наука, и научный метод. По этому вопросу его позиция совпадает с мнением Ю. А. Тихомирова — основоположника современной постсоветской российской компаративистики. В-третьих, относительно истории становления сравнительного правоведения автор убедительно доказал, что, хотя формирование национальных школ сравнительного правоведения началось в середине XIX в. (сначала во Франции и Германии), первые сравнительно-правовые подходы появились еще в поэмах Гомера, в работах Геродота, Аристотеля, Полибия и Страбона. С этим историческим фактом нельзя спорить. Действительно, до середины XIX в. встречаются примеры сравнительного анализа правовых систем древности в работах историков тех времен. Но если целью сопоставительного сравнения правовых систем является, как справедливо отметил профессор А. Х. Саидов, создание юридической географии, то основные правовые географы современной компаративистики — это Р. Салейль, Э. Ламбер, А. Эстен и Г. Леви-Ульман. В этом смысле Чарльзом Дарвиным современного сравнительного правоведения, если возможно провести подобную аналогию, является французский профессор Р. Давид. Именно он установил золотые стандарты и очертил методологические параметры для измерения современной компаративистики. Это он систематизировал, институционализировал и унифицировал современную правовую географию. Конечно, до середины XIX в. были попытки сравнительного изучения правовых систем древности, но та системотехника, которую разработал Р. Давид (именуемая давидизмом), сделала для сравнительного правоведения то, что дарвинизм сделал для всеобщей географии. Книга Р. Давида «Основные правовые системы современности», изданная в 1964 г., внесла такой же революционный вклад в компаративистику, как и книги Ч. Дарвина «Происхождение видов путем естественного отбора» и «Происхождение человека» во всеобщую географию в XIX в. Иными словами, в то время, когда были сделаны «детские шаги» методики сравнительного изучения права в работах древних греко-римских мыслителей, постепенная метаморфоза и научно-методологическое созревание современной компаративистики завершились становлением современного сравнительного правоведения в середине XIX в. В-четвертых, в классической западной компаративистике выделяются три основные позиции (школы) по вопросу критериев для классификации правовых систем <3>. Первая школа (М. Глендон, М. Гордон, К. Осакве) выделяет такие критерии, как правовой стиль, философия процессуального права, инфраструктура права, архитектура судебной системы и правовая идеология. Вторая школа (К. Цвайгерт и Х. Кетц) причисляет к названным критериям историческое наследие и развитие, формы правового мышления, отношение к правовому формализму, источники права и правовую идеологию. Третья школа (Р. Давид) говорит в этом плане о форме правового мышления, структуре права, об исторической технике и о правовой идеологии. В противопоставление этим традиционным подходам классиков западной цивилистики В. И. Лафитский предлагает единственный критерий для определения истинной природы любого права — духовную суть права. Именно этот критерий лежит в основе его классификации правовых систем. ——————————— <3> О традиционных критериях классификации правовых систем см.: Осакве К. Указ. соч. С. 157 — 159.
Наконец, В. И. Лафитский не согласен с западными классиками сравнительного правоведения в вопросе классификации социалистического права. В классической западной компаративистике социалистическое право классифицируется как квазизападное право. Среди западных классических компаративистов существуют три мнения (французское, германское и американское) о том, какова природа социалистического права <4>. В. И. Лафитский классифицирует социологическое право как бездуховное право и размещает его в группе бездуховной правовой традиции. ——————————— <4> О доктринальном споре среди классиков западной компаративистики о природе и сущности социалистического права см.: Осакве К. Указ. соч. С. 150 — 151.
По структуре сравнительное правоведение делится на общую (базисное, горизонтальное сравнение) и особенную (т. е. отраслевое, вертикальное, институциональное сравнение) части. Общая часть (любимая часть теоретиков и историков права) занимается микросравнением, а особенная (любимая часть отраслевиков) — макросравнением материального и процессуального права разных правовых систем. Предметом рецензируемой книги является общее сравнительное правоведение, а точнее «горизонтальное» сравнение выделяемых автором пяти составных ветвей религиозной правовой традиции. Второй том книги будет посвящен общему сравнению семи ветвей нехристианской правовой традиции и двух ветвей бездуховной правовой традиции. Рецензируемая книга, на наш взгляд, имеет методологическую погрешность, заключающуюся в том, что автор не раскрывает полностью критерии отграничения одной ветви христианского сообщества от другой. В. И. Лафитский убедительно доказывает общность, объединяющую все ветви христианской правовой традиции, а именно их христианскую духовность. Однако при этом не раскрыты признаки, по которым он отделяет, например, романо-германское право от англо-американского <5> и не излагает критериев измерения количественного различия между романо-германским и латиноамериканским правом. Иными словами, на критически важный вопрос о методологии его исследования, т. е. о том, чем отличается романо-германское право от англо-американского, четкого ответа в книге не содержится. Тем не менее в любом случае исследование, проведенное В. И. Лафитским, является фундаментальным вкладом в современное сравнительное правоведение. ——————————— <5> О системном различии между романо-германским и англо-американским правом см.: Осакве К. Указ. соч. С. 37 — 43, 199 — 200.
