(Захарова М. В.) («История государства и права», 2011, N 9)
ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ПЕРЕХОДНОГО ТИПА: ТЕОРЕТИЧЕСКИЙ АНАЛИЗ <*>
М. В. ЗАХАРОВА
——————————— <*> Zakharova M. V. Legal systems of transitional type: theoretical analysis.
Захарова Мария Владимировна, старший преподаватель кафедры теории государства и права Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина; начальник отдела организации научной работы Московской государственной юридической академии имени О. Е. Кутафина, кандидат юридических наук.
Представленная статья лежит в плоскости сразу нескольких гуманитарных дисциплин — общей теории права, сравнительного правоведения и философии права. В ходе проведенного исследования автор приходит к следующим немаловажным выводам теоретической зоны действия: переходные правовые системы представляют собой особую темпоральную (межвременную) форму существования правовых систем; функционирование этих систем отличают качества неустойчивости, хаотичности и противоречивости; на конечных фазах своего существования правовые системы, окрашенные в переходные краски, должны сделать бифуркационный выбор, окончательно укоренившись в той или иной компаративно-правовой парадигме.
The present article pertains to the several humanitarian disciplines — general theory of law, comparative law and philosophy of law. In the course of research the author makes the following important conclusions of theoretical character: transitional legal systems are the special temporal form of existence of legal systems; the functioning of these systems has the qualities of instability, chaos and inconsistency; at the final phases of the existence thereof the transitional legal systems must make bifurcational choice, finally rooting in one or another comparative-law paradigm.
Неоднократно в истории сравнительного правоведения предпринимались попытки построить те или иные компаративно-правовые модели, конструкции и образы. При этом качественное наполнение данных моделей и образов во многом определялось двумя взаимообусловленными факторами: предметно-объектным и методологическим. Если последовательно продвигаться в гносеологическом поиске относительно объектов сравнительного правоведения от наиболее частной категории к наиболее общему понятию, то условно можно сконструировать следующую пирамиду.
/\ / \ / \ / циви-\ /лизация \ / \ / Сообщества \ / правовых \ / систем \ / \ / Правовая система \ / \ / Элементы правовой \ / системы \
Соответственно, объектами мегауровня сравнения для данной конструкции выступают такие категории, как цивилизация <1> и групповые сообщества правовых систем различной качественной направленности, микросравнения — идеологический (культурно-ценностный), функциональный, организационный и нормативно-правовой элементы правовой системы, а мезоуровня — правовая система как таковая. ——————————— <1> В череде работ по юридической компаративистике в свете исследования данного объекта сравнительного правоведения обращает на себя внимание работа профессора Л.-Ж. Константинеско. Выходя за рамки сугубо догматического подхода к праву, он, в частности, определяет теоретические основания разграничения категорий «цивилизация» и «правовая система». Каждая правовая система является, пишет он, «юридической экспрессией цивилизации». Само понятие «цивилизация», подчеркивает профессор Л.-Ж. Константинеско, использовалось еще задолго до разработки категории «правовая система», оно было введено в научный оборот, как свидетельствуют последние исследования в данной области, Оноре Мирабо в середине XVIII столетия, а к настоящему периоду времени получило весьма широкое распространение в научной литературе. См. подробнее: Constantinesco L.-J. Traite de droit compare. T. 3. La science des droits compares. P., 1983. Действительно, цивилизация как мировоззренческая категория может быть признана объектом сравнительного правоведения при соблюдении двух условий проведения гносеологического поиска. Во-первых, мировоззренческой базой исследования должен выступить социологический и этнокультурный подход к праву как феномену общественной практики. Во-вторых, основным методологическим инструментарием исследования должна стать диалектика, а не метафизика. Особую степень актуализации выделение данного объекта сравнительного правоведения приобретает при исследовании национальных правовых систем, имеющих глубокие временные традиции и получающие свое подтверждение на каждой из ступеней исторического развития. Речь в данном случае может идти о характеристике правовой системы Китая, а также правовых систем африканского континента, чьи генетические юридические объективации не смогли перечеркнуть ни колониальные экспансии, ни тотальные глобализация и модернизация права.
Инструментальный методологический базис, известный компаративно-правовой мысли, также имеет достаточно разнообразные внешние формы воплощения. Так, если мы обратимся к опыту аксиологии такого объекта сравнительного правоведения, как сообщества правовых систем, то увидим, что юридическая компаративистика дала нам чрезвычайно мозаичные дифференциальные критерии для его оценки. В начале XIX — середине XX столетия, в частности, чрезвычайно функционально применимым был генетико-исторический вектор в решении проблем выявления системообразующего звена при классификации юридических сообществ. Имели и имеют свое подтверждение в сравнительном правоведении и идеологические, а также так называемые комплексные критерии классификаций сообществ правовых систем. Особое место в компаративно-правовых моделях прошлого и настоящего занимают выделяемые отдельными авторами специфические категориальные образы, имя которым «правовые системы переходного типа» или «переходные правовые системы» <2>. ——————————— <2> Так, в своей работе, посвященной проблемам сравнительного правоведения в сфере гражданского права, профессор К. Осакве при характеристике романо-германского правового сообщества выделяет соответственно страны романской направленности (их правовые системы основаны на римском праве под его преобладающим влиянием): Франция, Италия, Испания, Португалия, Бельгия и т. д.; страны, входящие в так называемый германский блок (национальные правопорядки этих государств основаны на римском праве и при преобладающем влиянии германского обычного права (Германия, Швейцария, Австрия), а также страны СНГ, Балтии и бывшей Восточной Европы, находящиеся на переходной стадии развития от социалистического права к одной из ветвей романо-германского права (относятся к романскому или германскому блоку правовых систем соответственно). В близком ключе решает проблему построения компаративных образов и профессор В. И. Лафитский, когда выделяет особый (в его системе координат четвертый) уровень сравнительного правоведения: «формирующиеся правовые системы». Предоставляя комментарии по данному вопросу, он, в частности, отмечает, что «границы между сообществами, семьями и группами правовых систем достаточно подвижны. Они меняются в соответствии с законом диалектики о переходе количественных изменений в качественные. Например, рост численности населения иного вероисповедания приводит к трансформации одной системы в другую. Так было, в частности, в Ливане, где доля мусульманского населения возросла с немногим более 40 процентов в 1920-е годы до 60 процентов в 1950-е годы… Лафитский В. Сравнительное правоведение в образах права Т. 1. М., 2010. С. 109.
Что же представляют собой данные феномены? Какова их природа и специфические признаки? Были ли на юридических картах прошлого и настоящего реальные примеры их функционирования? И наконец, возможно ли вводить данные объекты научного поиска в компаративно-правовые конструкции? Попытаемся последовательно ответить на поставленные выше вопросы. «Все мы немного лошади», — писал в начале прошлого века В. В. Маяковский. Перефразируя классика, подчеркнем: любая правовая система в той или иной мере реализует в себе трансформационный потенциал. Однако можем ли со всем основанием заявить, что каждая национальная правовая система, разбросанная на юридических картах настоящего и прошлого, — это феномен переходного порядка действия? Безусловно, нет. Переходное состояние национального правопорядка — это межтиповая социальная реальность, а не просто повествовательно-поступательное развитие его в заданном направлении. Парадигмальный слом — это ближайшее будущее данной системы, качественный разрыв между ее временными актуализациями — недавнее прошлое. В своей работе, посвященной концепциям преобразования правовых систем в переходный период, В. В. Сорокин отмечает, что переходная правовая система есть такая система, которая опосредует смену типа общественных отношений и характеризуется нестабильностью, структурной неполнотой и кризисом легитимности и механизма действия <3>. ——————————— <3> Сорокин В. В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период. Барнаул, С. 142.
Используя методологический потенциал синергетики, следует также в дополнение к представленной выше дефиниции сказать, что переходные правовые системы — это еще и системы хаотичного и дисперсивного свойства, детерминируемые флуктуацией <4> и находящиеся перед бифуркационным выбором. ——————————— <4> В зависимости от того, лежат ли начальные флуктуации ниже или выше критического значения, флуктуация либо затухает, либо распространяется на всю систему.
Подобные «хаотичные» фазы своего развития российская правовая система проходила неоднократно. Только в XX в. она дважды (после октября 1917 г. и в начале 1990-х гг.) пережила бифуркационные скачки и процессы становления правового порядка из правового хаоса. Однако не только отечественное юридическое бытие может служить иллюстрацией к характеристике представленной выше темы. Достаточно показательно в данном отношении выглядят опыты функционирования правовых систем стран африканского континента, которые к моменту их колонизации были вынуждены сменить традиционный монизм у собственных оснований на дуалистические правовые модели. Что же роднит далекие от нас африканские юридические дали со знакомыми нам со студенческой скамьи трансформационными опытами отечественной правовой системы? Каковы же специфические признаки переходных правовых систем? В первую очередь следует говорить о нестабильном состоянии переходной правовой системы, которое вызвано к жизни внутренними противоречиями между структурными единицами, ее составляющими и (или) вызовами внешней среды, адекватной реакции на которые не последовало и не могло последовать при продолжении предшествующего парадигмального курса. Другой немаловажной чертой переходной правовой системы следует считать ее деиерархичность. При этом указанное свойство носит как внутрисистемный, так и внешнесистемный характер актуализации. В первом случае речь идет о хаотичном и разбалансированном функционировании элементов, входящих в ее состав: нормативном, ценностном и институциональном. Во втором — о распаде связи между правовой системой и другими единицами социального феномена (в том числе с политической и экономической общественными системами). При этом зачастую следствием из деиерархизации элементов правовой системы становятся: непонимание населением страны сути правовых реформ, существование огромного множества бездействующих законов, отчуждение гражданского общества от политико-правовых преобразований в обществе и, наконец, потеря человеком веры в справедливость правосудия как такового. Определенным детерминируемым последствием из названного выше свойства переходной правовой системы следует считать ее противоречивый характер, иллюстрируемый различными объективными данностями: — это и разрыв между «сущим» и «должным» у ее основания; — это и общая коллизия между «старым» и «новым» в праве <5>; ——————————— <5> Германский правовед Г. Еллинек выделял три возможные ситуации в конфликте «старого» и «нового» в праве. Во-первых, столкновение неправовой силы с бессильным правом, когда в результате государственного переворота победа новой силы придает ей характер правосозидающего фактора. Во-вторых, столкновение новых правовых идей с действующим позитивным правом. Наконец, в-третьих, столкновение двух правопорядков в одном государстве // Еллинек Г. Борьба старого права с новым. М., 1908. С. 205.
— это и противоречия внутри структурных компонентов правовой системы. Качественной спецификой отличаются также отдельные элементы переходной правовой системы. Закономерная пробельность внутри нормативного ее компонента, когда «старое» право уже не способно отвечать требованиям социальной среды, а «новое» право еще не сформировано, с необходимостью предопределяет обращение к ценностным базисам, далеким от конструкций формально-догматического порядка. Так, в частности, в младенческие годы советской России М. А. Рейснер, синтезировав марксистскую политико-правовую теорию с психологической школой права Л. И. Петражицкого, предложил оригинальную модель культурно-ценностной платформы права. Ее основные положения можно структурировать следующим образом. Первое — право далеко выходит за рамки своего позитивистского и формально-организованного звучания; оно есть везде, где его в качестве такового чувствует и ощущает человек; «наличность права приходится констатировать даже там, где есть только один человек, его признающий и в него верующий; «право не ограничивается наличностью какой бы то ни было дееспособности». «Четырехлетний ребенок, играющий со своим товарищем, рассуждает, требует, действует согласно самому настоящему праву, и не только дети, но и животные входят в правовой оборот. Не говоря уже о том, что среди животных часто встречаются весьма сильные правовые инстинкты, отношения человека к животным могут быть сплошь и рядом построены на правовых представлениях и чувствах; более того, даже отношения человека к неодушевленной природе могут сплошь и рядом складываться по правовому типу» <6>. ——————————— <6> Рейснер М. А. Теория Л. И. Петражицкого, марксизм и социальная идеология. СПб., 1908. С. 69.
Второе — особую роль в ценностном структурировании права играет интуитивное право трудящегося рабочего класса, т. е. интуитивного права пролетариата. Его основная функциональная и вместе с тем идеологическая задача — поднять свое знамя «против гнета, произвола, эксплуатации и тирании старого отжившего порядка» <7>. ——————————— <7> Там же. С. 161.
Третье — революционное правосознание выступает не только в качестве ценностно-ориентационной базы для формирования позитивного права, но и в форме внешнего источника права молодой советской республики. Таковы наиболее общие характеристики переходных правовых систем, имеющие вполне оформившиеся эмпирические проявления. Данный факт вряд ли стоит вводить в зону дискуссии. Однако зададимся вопросом: наличие указанных качественных характеристик у некоей группы правовых систем позволяет говорить о выделении специфической типологической формы, их объемлющей, и если да, то о какой типологии идет в данном случае речь? Отвечать на поставленный выше вопрос следует с оформления взгляда на саму типологию как некую мыслимую, схоластическую модель. Согласно устоявшимся в отечественной юридической теории взглядам, «типологизация заключается в сведении отдельных предметов, явлений, процессов по определенным признакам и свойствам к общим классам, множествам, типам в соотнесении с теоретической моделью, выражающей содержание понятия «тип» <8>. Их видовое разнообразие можно представить в двухполюсном порядке: с одной стороны, следует говорить о так называемых синхронных типологиях, а с другой — о диахронных типологиях. В первом случае типологизации подвергаются одновременные объекты, процессы и явления, во втором — разновременные феномены <9>. ——————————— <8> Сорокин В. В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период. Барнаул, С. 177. <9> Классической синхронной типологией следует считать трихотомию Р. Давида.
Так вот, переходные правовые системы логически более точно рассматривать в рамках диахронных компаративных конструкций. Суммируя сказанное выше, еще раз озвучим общие выводы по проблеме: — переходные правовые системы представляют собой особую темпоральную (межвременную) форму существования правовых систем; — эмпирика их достаточно широка, а появление на юридических картах мира связано, как правило, с неспособностью национального правопорядка той или иной групповой идентификации отвечать на требования и вызовы внешней среды; — функционирование этих систем отличают качества неустойчивости, хаотичности и противоречивости; — на конечных фазах своего существования правовые системы, окрашенные в переходные краски, должны сделать бифуркационный выбор, окончательно укоренившись в той или иной компаративно-правовой парадигме.
