Общая характеристика современного этапа развития российского нотариата

(Черемных И. Г.) («Нотариус», N 3, 2000)

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА СОВРЕМЕННОГО ЭТАПА РАЗВИТИЯ РОССИЙСКОГО НОТАРИАТА

И. Г. ЧЕРЕМНЫХ

И. Г. Черемных, кандидат юридических наук.

§ 1. Правовой статус нотариуса

Политические и экономические процессы, происходящие в нашей стране в конце 80-х — начале 90-х годов, не могли не отразиться и на системе нотариальных органов. По мере развития имущественного оборота, частной и иных форм собственности становилось очевидным, что государственный нотариат утрачивает свое значение и не может выполнять возложенные на него функции. Объяснений этому было несколько: во-первых, достаточно слабая организация органов нотариата и, как следствие, чрезвычайная перегрузка в работе государственных нотариальных контор; во-вторых, отсутствие у нотариусов личной заинтересованности в результатах своей работы и личной ответственности перед клиентом и, соответственно, низкая производительность и эффективность их труда. Все это породило необходимость реформирования системы органов нотариата и принятия Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. <*> нового, по сути революционного нормативного правового акта, регулирующего основные принципы организации и деятельности нотариата — Основ законодательства РФ о нотариате. С его принятием нотариат впервые после 75-летнего перерыва был выведен из-под государственного подчинения <**>. ——————————— <*> Ведомости РФ. 1993. N 10. Ст. 357. <**> См.: Черемных Г. Г. Судебная власть в Российской Федерации. М., 1998. С. 129.

Вместе с тем законодатель не дал четкого определения правовой природы нотариата. В соответствии со ст. 1 Основ нотариальные действия в Российской Федерации совершаются нотариусами, работающими в государственной нотариальной конторе или занимающимися частной практикой. При этом Основами закреплено, что нотариальная деятельность не является предпринимательской и не преследует цели извлечения прибыли. Таким образом, получается, что, занимаясь частной практикой, нотариус не является предпринимателем, и наоборот. Некорректность и противоестественность данной формулировки закона вызвали и вызывают критические и справедливые, на наш взгляд, замечания в правовой литературе <*>. Отнесение нотариуса к числу лиц, занимающихся частной практикой, негативно отражается не только на отношениях нотариуса и граждан, которые видят в нем лишь коммерсанта, стремящегося пополнить собственный карман за их счет, но иногда и государственных органов и должностных лиц, которые видят в нем, в частности, источник пополнения местного бюджета. Представляется, что высказываемые упреки справедливы по следующим причинам. ——————————— <*> См., например: Елизарьев Г. Рыночной экономике — рыночный нотариат // Нотариальный вестник. 1997. N 2. С. 3; его же. Деление нотариата на государственный и частный — противоестественно // Нотариальный вестник. 1997. N 4. С. 4; Тихенко А. С трудом, но российские нотариусы пробиваются к европейским стандартам // Нотариальный вестник. 1997. N 3. Сб. — 7; Черемных Г. Г. Судебная власть в Российской Федерации. С. 129.

Нотариус не является предпринимателем в истинном смысле этого слова, так как ст. 1 Основ прямо на это указывает. Нотариус не создает собственного предприятия и не извлекает прибыли. В ст. 23 Основ действительно предусмотрено, что денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов и других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса. Однако не следует думать, будто суммы эти предельно велики. Из сумм, оставшихся после уплаты налогов, нотариусу необходимо уплатить страховые взносы, взносы в Пенсионный фонд, фонд социального страхования, фонд обязательного медицинского страхования, оплатить аренду помещения, коммунальные услуги, различные канцелярские расходы, взносы в нотариальную палату, выплатить заработную плату сотрудникам. И лишь оставшаяся часть средств и составляет доход нотариуса. Еще одним аргументом против названия нотариуса частнопрактикующим является то, что лица, занимающиеся частной практикой, действуют в отношениях со всеми органами, должностными лицами и гражданами от своего имени. Нотариус же, осуществляя возложенные на него функции, выступает от имени государства: совершает нотариальные действия от имени Российской Федерации (ст. 1 Основ). Кроме того, назначение на должность, т. е. наделение нотариуса полномочиями, производится государственным органом — Министерством юстиции РФ или по его поручению органом юстиции по рекомендации нотариальной палаты. И, наконец, деятельность нотариуса строго регламентирована законом, что также свидетельствует о неправомерности отнесения его к «частным» структурам. В связи с вышесказанным представляется более точной и правильной формулировка нотариальной деятельности, данная в проекте Федерального закона «Об изменении Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», в ст. 1 которого нотариальная деятельность определяется как публично — правовая, направленная на защиту прав и законных интересов Российской Федерации, ее субъектов, физических и юридических лиц, осуществляемая путем совершения от имени Российской Федерации специально уполномоченным лицом соответствующих нотариальных действий. Согласно ст. 10 проекта нотариусом является лицо, уполномоченное на совершение от имени Российской Федерации соответствующих нотариальных действий и назначенное на должность в соответствии с законом. Таким образом, устраняется двойственный характер правовой природы нотариата, заложенный действующими Основами законодательства о нотариате, когда нотариус являлся получиновником, полупредпринимателем. Как видим, проект закона избавляется от несвойственного природе нотариата термина «частнопрактикующий», вводя понятие публично — правовой деятельности нотариуса. Кроме того, проект закрепляет основное направление деятельности нотариуса — защиту прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, физических и юридических лиц, которая осуществляется от имени государства. Все это подтверждает, что на нотариат возлагается выполнение определенной государственной функции, а именно — правоохранительной. Данная норма вполне соответствует принципам деятельности латинского нотариата, которые закреплены в Уставе Международного Союза Латинского Нотариата (далее — МСЛН). Один из них гласит, что профессиональная деятельность нотариуса заключается в «осуществлении публичной функции под контролем государства или органа, действующего на основании устава и наделенного соответствующими полномочиями от имени государства». Нормы Устава обязательны для всех 12 стран — членов Европейского Союза, обязательны они и для нашей страны после вступления ее в Европейский Союз. В связи с этим должны разрешиться все вопросы о том, какому нотариату быть: государственному или негосударственному. Представляется, что Россия должна быть последовательной в отношении заключения и выполнения принятых на себя международных обязательств. Тем более что Конституция РФ признала нормы международного права частью своей правовой системы и установила их приоритет над нормами национального законодательства. Основы законодательства о нотариате в принципе закрепляют одинаковые требования к кандидатам на должность и государственного, и частнопрактикующего нотариуса, каковыми являются: гражданство Российской Федерации; высшее юридическое образование; прохождение стажировки (не менее одного года) у государственного или частнопрактикующего нотариуса; успешная сдача квалификационного экзамена; лицензия на право нотариальной деятельности. Согласно ч. 2 ст. 2 Основ срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты. Статья 11 проекта Федерального закона «Об изменении Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», кроме того, предусматривает еще одно требование к кандидату — он должен обладать необходимыми для занятия должности нотариуса морально — этическими качествами и не совершить порочащих его поступков. Представляется, что данное требование вполне обоснованно, поскольку, на наш взгляд, выполнение нотариальных функций лицом с низкими морально — этическими нормами недопустимо. Однако, несмотря на равные требования к кандидатам и равные права и обязанности нотариусов (ч. 3 ст. 2 Основ), сравнительный анализ правового статуса государственного нотариуса и нотариуса латинской школы, или, как у нас его называют, «частнопрактикующего», позволяет наглядно убедиться в преимуществах последнего. Государственный нотариус — это лицо, работающее в государственной нотариальной конторе, на которое распространяются нормы законодательства о государственной службе Российской Федерации, в частности Федерального закона от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» <*>, т. е. государство не только устанавливает круг его полномочий, но и обеспечивает денежным содержанием и несет ответственность в случае причинения вреда совершением неправомерных действий. ——————————— <*> СЗ РФ. 1995. N 31. Ст. 2990.

К выполнению своих обязанностей государственный нотариус приступает после прохождения конкурса и заключения трудового договора с органом юстиции. Орган юстиции издает приказ о назначении нотариуса на должность государственного нотариуса, устанавливает место его работы, условия и время работы и размер заработной платы согласно действующим ставкам. Увольнение государственного нотариуса производится в соответствии с законодательством РФ и республик в составе Российской Федерации о труде. Таким образом, при назначении и увольнении, а также при исполнении профессиональных обязанностей на государственного нотариуса в полной мере распространяются нормы КЗоТ РФ, т. е. при ненадлежащем исполнении обязанностей за допущенные нарушения при выполнении нотариальных действий нотариус может быть уволен со службы как по своей инициативе, так и по инициативе органов юстиции. Следует отметить, что ст. 17 Основ предусматривает, что нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, в случае совершения действий, противоречащих законодательству, несет ответственность в установленном законом порядке. Поскольку он состоит в трудовых отношениях с органом юстиции — государственным органом, то ответственность несет в соответствии со ст. 16 ГК РФ, которая гласит: «Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов… подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием». Данное установление детализирует правовые основы, заложенные ст. 53 Конституции РФ, предусматривающей право гражданина на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностными лицами. Кроме определения субъектов ответственности за причиненный вред, ГК РФ устанавливает также и органы, к которым предъявляются требования о возмещении убытков и которые выступают от имени государства и его субъектов при возмещении убытков. Таким органом согласно ст. 1069 ГК РФ является соответствующая казна: казна Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования. В соответствии со ст. 1081 ГК РФ Российская Федерация имеет право регресса к нотариусу, однако сам государственный нотариус несет ответственность в порядке и размерах, установленных нормами трудового законодательства, а именно ст. 121 — 123 КЗоТ РФ, определяющими исключительные случаи полной материальной ответственности работников за вред, причиненный предприятию. Таким образом, государство закрепило правовые гарантии в отношении возмещения вреда, причиненного действиями его органов и их должностных лиц, взяв на себя обязанность по его возмещению. И вроде бы гражданин должен быть абсолютно спокоен в случаях нарушения его прав и свобод — государство не даст в обиду, исправит оплошности и ошибки, допущенные государственными органами и их должностными лицами, и возместит в соответствии со ст. 15 ГК РФ причиненный вред в полном объеме. Однако, по замечанию Г. Елизарьева, государство хотя и не безымянное, но «безликое». И, как правило, в таких случаях, когда нет ответственности конкретного лица, ответственность не несет никто <*>. ——————————— <*> См.: Елизарьев Г. Деление нотариата на государственный и частный — противоестественно. С. 4.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что нотариус — чиновник может не очень задумываться при совершении того или иного нотариального действия: в худшем случае ему грозит увольнение с работы. Отсутствие личной ответственности порождает халатное отношение к работе и приводит к значительному снижению профессионального уровня нотариуса. Именно это является самой страшной бедой для гражданина, который из-за ошибок нотариуса может потерять все, что имеет, а возместить понесенные убытки не сможет. Совсем другое дело — негосударственный нотариус. Основы законодательства о нотариате в ст. 17 устанавливают обязанность нотариуса, занимающегося частной практикой, умышленно разгласившего сведения о совершенном нотариальном действии или совершившего нотариальное действие, противоречащее законодательству РФ, возместить причиненный вследствие этого ущерб. В той же статье закреплено, что в других случаях ущерб возмещается нотариусом, если он не может быть возмещен в ином порядке. Следует отметить, что в данном случае законодатель, очевидно, имеет в виду причинение вреда неумышленными действиями нотариуса, например допущение ошибки вследствие неправильного толкования закона. Под иным порядком возмещения ущерба следует понимать его возмещение страховой компанией. Это вывод позволяет сделать содержание ст. 18 Основ, предусматривающей обязательное заключение нотариусом договора страхования своей деятельности. При отсутствии такого договора нотариус, занимающийся частной практикой, не вправе приступать к выполнению своих обязанностей. Объектом страхования в данном случае является гражданская ответственность нотариуса перед клиентом. Выплата страхового возмещения производится при наступлении страхового случая в порядке, предусмотренном ст. 1072 ГК РФ, устанавливающей субсидиарную ответственность причинителя вреда в случае недостаточности страхового возмещения, т. е. в случае, если размер страхового возмещения недостаточен для того, чтобы полностью возместить причиненный вред, нотариус возмещает разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба. Как было указано выше, если страховой случай наступил в результате умышленных действий нотариуса, страховая компания освобождается от возмещения ущерба, все убытки возмещаются самим нотариусом. Кроме возмещения убытков гражданин, которому причинен вред неправомерными действиями нотариуса, вправе потребовать от него компенсации морального вреда. Как известно, моральный вред, причиненный действиями, нарушающими личные неимущественные права гражданина и посягающими на принадлежащие ему другие нематериальные блага, согласно ст. 151 ГК РФ подлежит компенсации во всех случаях. Одним из таких личных неимущественных прав следует признать право гражданина на нотариальную тайну, поэтому необходимо согласиться с мнением А. Эрделевского о том, что при нарушении этого права — разглашении сведений, составляющих нотариальную тайну, — причиненный моральный вред подлежит компенсации» <*>. И этот вред, наряду с имущественным ущербом, будет возмещаться нотариусом, занимающимся частной практикой, из своего кармана, а не из государственного бюджета. ——————————— <*> См.: Эрделевский А. Новое законодательство: нотариальный аспект // Нотариальный вестник. 1997. N 2. С. 24 — 25.

Нотариальная тайна является одним из видов личной тайны. К тому же она является тайной профессиональной, поскольку закон возлагает на нотариуса обязанность хранения в тайне сведений, ставших известными ему в связи с осуществлением его профессиональной деятельности. Однако ч. 4 той же ст. 16 Основ вменяет нотариусу в обязанность представление в налоговый орган справки о стоимости имущества, переходящего в собственность гражданина в порядке наследования или дарения. В этой связи необходимо уяснить, что же понимается под личной тайной, охрана которой гарантируется Конституцией РФ (ст. 23). Какие сведения относятся к личной тайне, а какие таковыми не являются? Обычно под тайной понимается «то, что скрывается от других, известно не всем; секрет» <*>. Соответственно личной тайной являются сведения, которые лицо желает скрыть от всеобщего обозрения. Безусловно, не все сведения, которые лицо сообщает нотариусу, могут быть признаны тайной, однако закон указывает на обязанность нотариуса неразглашения любых сведений, которые стали ему известны в результате осуществления профессиональных обязанностей. ——————————— <*> Словарь русского языка / Под ред. А. П. Евгеньевой. М., 1988. С. 331.

Согласно закону нотариус может быть освобожден от обязанности сохранения тайны только по решению суда, если против него возбуждено уголовное дело в связи с совершением нотариального действия (ст. 16 Основ). Кроме того, сведения о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться нотариусом по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами (ч. 4 ст. 5 Основ). Таким образом, вынужденная необходимость разглашения личных тайн возникает в трех основных сферах: а) борьбы с преступностью; б) защиты здоровья граждан; в) при объявлении чрезвычайного или военного положения <*>. Правило же ч. 4 ст. 16 Основ не может быть объяснено с точки зрения ни одной из них. ——————————— <*> См.: Конституция Российской Федерации, Комментарий. М., 1994. С. 150.

Изложенное, на наш взгляд, свидетельствует о том, что сообщение нотариусом налоговым органам о стоимости имущества, переходящего в порядке наследования или дарения, является нарушением права на нотариальную тайну, а следовательно, и конституционного права граждан на личную тайну. Соответственно это ведет к нарушению положений ст. 12 Всеобщей Декларации прав человека и ст. 17 Международного пакта о гражданских и политических правах» о невмешательстве в личную жизнь человека <*>. ——————————— <*> Международные акты о правах человека. Сборник документов. М., 1998. С. 41, 59.

Объяснение этому видится в одном: Основы законодательства РФ о нотариате были приняты несколько раньше Конституции РФ и потому в некоторых случаях противоречат ей. Представляется, что данное упущение может быть исправлено при разработке нового проекта Основ законодательства РФ о нотариате. Есть и еще один вопрос — в аспекте обязанности нотариуса сохранять сведения, ставшие ему известными при совершении нотариального действия. Как должен поступить нотариус, если в ходе совершения нотариального действия он придет к выводу о том, что клиент пытается совершить преступление? Имеет ли он право изымать документы, увидев, что они поддельные? Или, руководствуясь Основами, он должен сохранить все это в тайне? Ведь по сути нотариат не является органом по борьбе с преступностью, цели и задачи его деятельности несколько иные. На наш взгляд, здесь следует обратиться к общим принципам уголовного законодательства, согласно которым лицо, которому стало известно о готовящемся или совершенном преступлении, обязано сообщить об этом в органы милиции или прокуратуры. В этой связи представляется нецелесообразным в таких случаях исполнение нотариусом обязанности сохранения тайны нотариального действия. И еще. Норма о неразглашении сведений распространяется не только на нотариуса, но и на его помощника и лиц, работающих у нотариуса по трудовому договору. Но как быть, если закон не устанавливает такого положения? Думается, что следует признать вполне обоснованным и справедливым мнение Н. Шарафетдинова о том, что требование о неразглашении нотариальной тайны необходимо оговаривать и включать в трудовой договор, предусматривая при этом ответственность за его нарушение <*>. ——————————— <*> См.: Шарафетдинов Н. Нотариальная тайна: аспекты теоретические и практические // Нотариальный вестник. 1998. N 2. С. 10 — 11.

Возвращаясь к вопросу об ответственности нотариуса, следует сказать, что помимо имущественной ответственности частнопрактикующему нотариусу в случаях, предусмотренных ст. 12 Основ, грозит еще и лишение лицензии. К таким случаям, в частности, относятся: осуждение нотариуса за совершение умышленного преступления после вступления приговора суда в законную силу, неоднократное совершение нотариусом дисциплинарных проступков, нарушение законодательства и др. При ненадлежащем исполнении своих обязанностей нотариус, занимающийся частной практикой, может быть также привлечен к уголовной ответственности по ст. 202 УК РФ. Как указано в диспозиции данной нормы, уголовная ответственность нотариуса наступает в случае использования им своих полномочий вопреки задачам своей деятельности и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние причинило существенный вред правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства. Указание на определенную цель означает, что данное деяние должно быть совершено только умышленно, т. е. нотариус должен сознавать противоправность своих действий и желал наступления этих последствий. Таким образом, за деяние, совершенное по неосторожности, нотариус не может быть привлечен к уголовной ответственности. Данное положение закона следует признать справедливым, поскольку нотариус, как и судья, независим в своей деятельности и руководствуется только Конституцией РФ и другими законодательными актами (ст. 5 Основ). За ошибки, допущенные судьей, закон не предусматривает обязательного привлечения к уголовной ответственности, они исправляются вышестоящими судами при пересмотре дел в кассационной или надзорной инстанциях. Представляется, что ошибки нотариуса могут быть исправлены также при рассмотрении судом конкретных дел, в том числе и о возмещении имущественного ущерба, причиненного действиями нотариуса. Тем не менее следует сказать о том, что действующее законодательство содержит определенные пробелы в правовом регулировании ответственности нотариусов. В частности, не устанавливается, какие последствия наступают в случае: незаключения нотариусом договора страхования нотариальной деятельности. Ст. 18 Основ говорит лишь о том, что нотариус не вправе выполнять свои обязанности без заключения договора страхования); отсутствия места совершения нотариальных действий. Часть 2 ст. 13 Основ лишь определяет, что нотариус должен иметь место для совершения нотариальных действий в пределах нотариального округа, в который он назначен на должность (хотелось бы отметить, что понятие «место совершения нотариальных действий» не вполне удачно, было бы правильнее использовать термин «нотариальная контора»); возбуждения уголовного дела в отношении нотариуса. Статья 12 предусматривает в качестве основания прекращения полномочий нотариуса вступление в законную силу приговора суда. Эти и другие пробелы восполняет проект Федерального закона «Об изменении Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», ст. 27 которого предусматривает, что полномочия нотариуса приостанавливаются: при отсутствии у него нотариальной конторы; при незаключении договора страхования риска профессиональной ответственности; при привлечении нотариуса в качестве обвиняемого до решения вопроса о его виновности в совершении уголовного преступления; при применении к лицу, занимающему должность нотариуса, в установленном уголовно — процессуальным законодательством порядке меры пресечения в виде содержания под стражей. Там же раскрывается, что под приостановлением понимается временное прекращение полномочий нотариуса по осуществлению нотариальной деятельности. Приостановление полномочий производится приказом органа юстиции с указанием оснований приостановления. Проект закрепляет, что при приостановлении полномочий нотариус обязан в течение трех дней сдать в орган юстиции печать и в течение семи дней передать на временное хранение материалы нотариального делопроизводства и архив. Несвоевременная сдача печати, материалов нотариального делопроизводства и архива без уважительных причин является основанием для освобождения нотариуса от должности. Кроме того, проект расширяет перечень оснований для освобождения нотариуса от должности. К ним согласно ст. 28 проекта относятся: заявление нотариуса об освобождении от должности по собственному желанию; смерть нотариуса либо объявление его умершим или безвестно отсутствующим в установленном законом порядке; утрата нотариусом гражданства Российской Федерации; отсутствие у нотариуса помещения для нотариальной конторы или договора о страховании риска профессиональной ответственности по истечении трех месяцев со дня приостановления его полномочий; признание нотариуса в установленном порядке недееспособным; неспособность нотариуса по состоянию здоровья или иным уважительным причинам в течение длительного времени исполнять свои профессиональные обязанности. Орган юстиции не вправе принять решение об освобождении нотариуса от должности по данному основанию, если нотариус вернулся к исполнению своих профессиональных обязанностей; вступление в законную силу приговора суда о признании нотариуса виновным в совершении умышленного преступления или предусматривающего наказание в виде лишения права занимать должность нотариуса; решение контрольной комиссии об освобождении нотариуса от должности. Говоря о преимуществах частнопрактикующего нотариуса перед государственным, следует также сказать о гарантиях нотариальной деятельности. Как выше было указано, ст. 5 Основ устанавливает, что нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности и руководствуется Конституцией РФ, конституциями республик в составе Российской Федерации, Основами законодательства о нотариате, законодательными актами Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации, правовыми актами органов государственной власти, автономной области, автономных округов, краев, областей, городов Москвы и Санкт — Петербурга, принятыми в пределах их компетенции, а также международными договорами. Беспристрастность нотариуса означает, что у него отсутствует пристрастие к какой-либо из сторон. Независимость нотариуса, как и независимость судьи, означает, что при осуществлении своих профессиональных обязанностей нотариус свободен и не подчиняется никаким указаниям и принимает все решения самостоятельно. На наш взгляд, указанные гарантии реально осуществимы только в отношении негосударственного нотариуса по следующим причинам. Государственный нотариус в первую очередь является государственным служащим, на которого, как уже было сказано, распространяются нормы законодательства о государственной службе Российской Федерации и нормы трудового законодательства, в соответствии с которыми нотариус обязан исполнять приказы, распоряжения и указания вышестоящих в порядке подчиненности руководителей, отданные в пределах их должностных полномочий, за исключением незаконных (ст. 10 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» и ст. 127 КЗоТ РФ). Иначе он должен безропотно исполнять все приказы и распоряжения Министерства юстиции РФ, за исключением явно незаконных, под угрозой применения дисциплинарных взысканий. Так о какой же независимости нотариуса может идти речь в данном случае! Более того, увольнение государственного нотариуса осуществляется органом юстиции по основаниям, предусмотренным ст. 25 Федерального закона «Об основах государственной службы Российской Федерации» и ст. 33 КЗоТ РФ. Прекращение же полномочий нотариуса, занимающегося частной практикой, возможно лишь на основе судебного решения о лишении его права нотариальной деятельности (ст. 12 Основ). Представляется, что закрепляя в качестве одного из основных принципов нотариальной деятельности независимость нотариуса, следовало бы закрепить соответствующие гарантии его реализации не только для «частных», но и для государственных нотариусов хотя бы в отношении порядка прекращения их полномочий. Изложенное позволяет сделать следующие выводы: в действующем российском законодательстве отсутствует четкое определение правовой природы нотариата. В рамках единого закона — Основ законодательства РФ о нотариате — существует два типа нотариусов: государственные и частнопрактикующие, что, на наш взгляд, противоестественно; отнесение нотариуса к числу лиц, занимающихся частной практикой, представляется существенной недоработкой законодателя, поскольку нотариус не занимается предпринимательской деятельностью и не извлекает прибыли. Он выполняет возложенную на него публично — правовую функцию государства; несмотря на то что Основы законодательства о нотариате закрепляют равный статус государственного и частнопрактикующего нотариусов, ответственность за вред, причиненный неправомерными действиями тех и других, различна. Ответственность за вред, причиненный действиями нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, несет государство, что фактически означает — «никто». За вред, наступивший в результате неправомерных действий частнопрактикующего нотариуса, несет ответственность сам нотариус, т. е. установлена личная ответственность. А это, безусловно, облегчает восстановление нарушенных прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц; целесообразно установление в законе равных гарантий прав государственных и частнопрактикующих нотариусов в отношении порядка отстранения от должности.

§ 2. Контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей

Важным аспектом при рассмотрении деятельности современного российского нотариуса является проблема контроля за действиями государственных и негосударственных нотариусов. Согласно ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляют органы юстиции, а нотариусами, занимающимися частной практикой, — нотариальные палаты. Кроме того, ст. 9 Основ предусматривает, что контроль за исполнением правил нотариального делопроизводства нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, осуществляется органами юстиции, а в отношении нотариусов, занимающихся частной практикой, — органами юстиции совместно с нотариальными палатами. Поско льку надлежащее ведение нотариального делопроизводства входит в круг профессиональных обязанностей нотариуса, следует сделать вывод о том, что проверка деятельности нотариусов, занимающихся частной практикой, осуществляется совместно нотариальными палатами и органами юстиции. Таким образом, закон устанавливает более строгий контроль за деятельностью негосударственных нотариусов по сравнению с государственными, что, на наш взгляд, не согласуется с принципом равенства нотариусов обоих типов, закрепленным в ст. 2 Основ. Тем более, если учитывать дух корпоративности, присущий любому единому сообществу — работники Министерства юстиции здесь не являются исключением, — то говорить о добросовестном и действенном контроле вряд ли представляется возможным. За действиями же частнопрактикующих нотариусов установлен двойной контроль. Мы вовсе не ратуем за то, чтобы контроль за деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой, был ослаблен, наоборот, дополнительный контроль способствует более ответственному отношению к исполнению своих профессиональных обязанностей. Это лишний раз подтверждает мнение о том, что правовые основы деятельности частнопрактикующих нотариусов гарантируют более квалифицированное исполнение ими задач по защите имущественных прав и законных интересов граждан и организаций. Проект Федерального закона «Об изменении Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» предусматривает несколько иную систему контроля за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами. Связано это с тем, что он исходит из единой правовой природы нотариата. Статья 23 проекта предусматривает, что контроль за соблюдением законов нотариусами осуществляет Министерство юстиции РФ и органы юстиции в субъектах РФ. Нотариальные же палаты вправе, но не обязаны проводить проверки деятельности нотариусов как по своей инициативе, так и по поручению органов юстиции, а также по поступившим в нотариальную палату жалобам и представлениям уполномоченных государственных органов. В случае нарушения нотариусом закона орган юстиции или нотариальная палата вправе вынести нотариусу письменное предупреждение о необходимости устранения нарушения. В случае систематического нарушения нотариусом закона орган юстиции или нотариальная палата вносят представление в контрольную комиссию, образуемую на паритетных началах из представителей органа юстиции и нотариальной палаты, об освобождении нотариуса от должности (ст. 25 — 26 проекта). До вынесения решения контрольной комиссией полномочия нотариуса приостанавливаются (ст. 27 проекта). Кроме того, контроль за деятельностью нотариусов осуществляют органы судебной системы. Отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия могут быть обжалованы в суд (ст. 33 Основ). Основы законодательства о нотариате предусматривают право обжалования нотариальных действий или отказа в их совершении, не регламентируя сам порядок обжалования. Объясняется это тем, что порядок рассмотрения и разрешения судом таких жалоб урегулирован процессуальным законодательством, в соответствии с которым заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный (городской) суд по месту нахождения нотариальной конторы или органа местной исполнительной власти (ч. 1 ст. 271 ГПК РСФСР и ч. 1 ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате). Закон не раскрывает понятия заинтересованного лица. Однако Пленум Верховного Суда РСФСР в своем Постановлении от 17 марта 1981 г. N 1 (в редакции от 21 декабря 1993 г. с изменениями от 25 октября 1996 г.) «О практике применения судами законодательства при рассмотрении дел по жалобам на нотариальные действия или на отказ в их совершении» в п. 3 разъяснил, что к таковым могут быть отнесены граждане и юридические лица, в отношении которых совершено нотариальное действие либо получившие отказ в его совершении <*>. ——————————— <*> См.: Сборник постановлений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по гражданским делам. М., 1996. С. 232.

Согласно п. 6 ст. 245 ГПК РСФСР дела по жалобам на нотариальные действия или отказ в их совершении рассматриваются судом в порядке особого производства. Любое другое лицо, чьи права и охраняемые законом интересы были или могли быть затронуты нотариальным действием, вправе защищать свое нарушенное право или интерес путем обращения в суд с соответствующим иском. Судебный контроль за деятельностью нотариусов и органов исполнительной власти, осуществляющих нотариальные действия, безусловно, является одной из основных гарантий защиты прав и охраняемых законом интересов граждан и юридических лиц от неправомерных действий этих органов. Как указывал Д. М. Чечот, «установление судебного контроля за осуществлением других форм защиты права является важным демократическим завоеванием. Право на правосудие должно принадлежать каждому гражданину, субъективные права и интересы которого оказались нарушенными» <*>. ——————————— <*> Чечот Д. М. Субъективное право и формы его защиты. Л., 1968. С. 68.

На прошедшей в 1997 г. в Правовой академии Министерства юстиции РФ встрече представителей свободного нотариата и судей участники конференции высказывались за устранение ведомственного и учреждение судебного контроля за деятельностью нотариусов. Идея эта была поддержана не только нотариусами, но и судьями, в частности присутствовавшим на конференции В. М. Жуйковым <*>. Речь шла не о том судебном контроле, который существует в настоящее время при рассмотрении жалоб на нотариальные действия или отказ в их совершении, а о более тесном сотрудничестве судебных органов и органов нотариата, как, например, в Германии, где судья осуществляет организационно — методический контроль за деятельностью нотариуса: один раз в два года посещает контору вновь назначенного нотариуса, знакомится с его работой, ведением реестров, другой документацией. Контроль за нотариусами, работающими давно, осуществляется один раз в четыре года. При установлении фактов серьезных нарушений со стороны нотариуса судья проводит специализированную проверку с привлечением в качестве экспертов специалистов в области финансов и экономики <**>. ——————————— <*> См.: Нотариат и судебный контроль // Нотариальный вестник. 1997. N 6. С. 54 — 55. <**> См.: Там же.

Действительно, этот контроль мог бы стать взаимополезным как для нотариусов, так и для судей. Кроме того, судебный контроль снял бы одну из существенных проблем в отношениях между судебными и нотариальными органами — проблему недоверия и отдаленности этих двух систем. Говоря о теме контроля за нотариальной деятельностью, нельзя обойти вниманием еще один аспект проблемы. Согласно ст. 22 Основ законодательства РФ о нотариате за совершение нотариальных действий, составление проектов документов, выдачу копий (дубликатов) документов и выполнение технической работы нотариус, занимающийся частной практикой, взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом (ст. 22 Основ). Эти денежные средства поступают в собственность нотариуса, т. е. составляют его доход, который в соответствии со ст. 38 Налогового кодекса РФ является объектом налогообложения <*>. Контроль же за соблюдением налогового законодательства, в том числе и нотариусами, занимающимися частной практикой, осуществляется налоговыми органами в порядке и сроках, предусмотренных законодательством Российской Федерации (ст. 32 Налогового кодекса РФ, ст. 34 Основ законодательства РФ о нотариате). ——————————— <*> См.: СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824.

При проверке соблюдения налогового законодательства нотариусами налоговые органы проводят документальные проверки, в ходе которых проверяются платежные документы, реестры и иные документы, касающиеся частной нотариальной практики. Нотариусы в случае проверки должны представлять должностным лицам налоговых органов сведения и документы, касающиеся расчетов с юридическими и физическими лицами. За нарушения налогового законодательства нотариусы, занимающиеся частной практикой, несут ответственность в порядке, предусмотренном гл. 16 Налогового кодекса РФ. Следует отметить, что взыскание налоговых санкций с нотариуса производится только в судебном порядке. Налоговый кодекс РФ предусматривает правило, неизвестное ранее действующему законодательству, устанавливая, что до обращения в суд с исковым заявлением о взыскании с лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, налоговой санкции налоговый орган обязан предложить налогоплательщику добровольно уплатить соответствующую сумму налоговой санкции, направив соответствующее требование (ст. 104). И лишь после отказа уплатить сумму налоговой санкции добровольно налоговый орган имеет право обратиться в суд. Иногда в ходе проверки выясняется, что нотариус, занимающийся частной практикой, не соблюдает требований законодательства о порядке определения тарифа на свои услуги. В этих случаях налоговые органы должны информировать о таких фактах отделы юстиции и региональные нотариальные палаты, которые обязаны принять соответствующие меры к нарушителям. Как видим, за деятельностью нотариусов, занимающихся частной практикой, установлен достаточно жесткий контроль со стороны государства. Это позволяет высказать категорическое несогласие с теми, кто утверждает, что частнопрактикующий нотариус — это абсолютно «свободный» нотариус. Верно заметил нотариус г. Москвы, с июня 1996 г. по июнь 1999 г. возглавлявший Московскую городскую нотариальную палату, Г. Г. Черемных на совещании руководителей органов юстиции субъектов РФ и президентов региональных нотариальных палат, состоявшемся в Минюсте в феврале 1996 г., что «термины «свободный» и «независимый нотариат» — это символика. «Мы не можем быть свободны от государства и государственного контроля» <*>. ——————————— <*> Цит. по: Андрухович И. Проблемы становления российского нотариата // Юрист. 1996. N 3. С. 34 — 36.

Нотариуса латинской школы нельзя приравнять к другим лицам «свободных» профессий: художникам, врачам, архитекторам и др., так как в отличие от этих лиц нотариус не освобождается от обязательств, налагаемых на него государством. Абсолютная свобода нотариуса, занимающегося частной практикой, невозможна потому, что он осуществляет свои полномочия от имени и по поручению государства. Государство фактически передает нотариусу свою функцию по защите прав и интересов граждан и юридических лиц в сфере гражданского оборота. На основании вышесказанного можно сделать следующие выводы: действующими Основами законодательства о нотариате установлен более жесткий контроль за действиями частнопрактикующего нотариуса. В отличие от нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, за исполнением профессиональных обязанностей частнопрактикующим нотариусом контроль осуществляют органы юстиции и нотариальные палаты; важной гарантией защиты прав и охраняемых законом прав и интересов граждан и юридических лиц является установление судебного контроля за действиями нотариусов. Вместе с тем представляется, что следовало бы закрепить несколько иную форму контроля за нотариальными действиями со стороны судебных органов. В частности, предоставить судам право организационно — методического контроля за нотариальной деятельностью; главным отличием двух типов нотариусов является независимость частнопрактикующих нотариусов от государства при сохраняющемся контроле со стороны его органов, в частности органов юстиции и некоторых других.

——————————————————————