Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее — Закон об адвокатуре) впервые введены нормы, обеспечивающие гарантии независимости адвоката при осуществлении им профессиональной деятельности. Необходимость законодательного установления подобных гарантий, обеспечивающих неприкосновенность личности адвоката, материалов и сведений, относящихся к делам, в которых он принимает участие, является одной из основных гарантий независимости правосудия.
Иммунитет для стажеров
Свидетельский иммунитет заключается в том, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8 Закона об адвокатуре). Об этом также указано и в п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Распространяются ли данные гарантии деятельности адвоката на его помощника или стажера? Помощник и стажер адвоката, будучи субъектами адвокатской тайны, не могут разглашать третьим лицам сведения, ставшие им известными в результате исполнения служебных обязанностей. Тем не менее полагаем, что гарантии, предусмотренные Законом об адвокатуре, не распространяются на указанных субъектов. В Законе об адвокатуре понятие «адвокат» используется в узком смысле. Право на осуществление адвокатской деятельности не предоставлено ни помощнику адвоката, ни стажеру. Помимо этого, п. 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ не упоминает помощника адвоката или стажера в качестве лиц, не подлежащих допросу в качестве свидетелей. Следовательно, лица, обладающие статусом помощника или стажера, подлежат уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний.
Гарантии «неприкосновенности»
Пункт 3 ст. 8 Закона об адвокатуре устанавливает императивное правило, в соответствии с которым проведение оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Существует мнение, что в отношении ряда следственных действий, в том числе допроса, следственного эксперимента, опознания, освидетельствования, достаточно принятия соответствующего решения органом, производящим следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, при этом судебное решение не требуется <*>. ——————————— <*> Научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» / Под ред. Д. Н. Козака. М.: Статут, 2003. С. 56.
Однако подобное толкование Закона об адвокатуре существенно ограничивает процессуальные гарантии адвокатской деятельности. Тем более что сам Закон не ограничивает перечень оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий лишь теми, которые ущемляют гражданские права и свободы лица, обладающего статусом адвоката. Поэтому полагаем, что судебное решение необходимо для проведения в отношении адвоката любого из перечисленных в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскного мероприятия и предусмотренного УПК РФ следственного действия. Между тем имеется ряд процессуальных действий, которые могут быть совершены в отношении адвоката и без предварительного судебного решения. Как правило, адвокатов волнует вопрос, вправе ли сотрудники органов внутренних дел, в том числе ГИБДД, требовать от них предъявления документов, удостоверяющих личность с указанием места постоянной регистрации, проводить осмотр их транспортных средств и личных вещей, в том числе ручной клади. К сведению, в Приказе ГУВД г. Москвы N 98 от 22 февраля 2003 г. содержится положение, запрещающее сотрудникам милиции осуществлять беспричинные проверки документов, удостоверяющих личность и наличие регистрации в г. Москве. Для начала обрисуем круг действий, для совершения которых в отношении адвоката непременно требуется судебное решение. Из текста Закона об адвокатуре следует, что судебное решение должно предшествовать проведению в отношении адвоката оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий. Перечень оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ) содержится в ст. 6 Закона об ОРД и является исчерпывающим. К ним, в частности, относится и обследование транспортных средств. Таким образом, обследование транспортного средства является оперативно-розыскным мероприятием, для проведения которого в отношении адвоката требуется наличие соответствующего судебного решения. Тем не менее не всякое обследование транспортного средства является оперативно-розыскным мероприятием. ОРМ может проводиться только в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности, определение которой дано в ст. 1 Закона об ОРД.
Досмотр
Обычно осуществляемые сотрудниками милиции проверки (личный досмотр, досмотр вещей) осуществляются не в рамках Закона об ОРД, а в рамках Закона о милиции с соблюдением требований законодательства об административных правонарушениях. Сотрудник милиции вправе произвести личный досмотр адвоката без предварительного судебного решения, так как данное действие не относится к оперативно-розыскному мероприятию и следственному действию. Личный досмотр относится к категории процессуальных действий, осуществляемых в порядке, предусмотренном ст. 27.7 КоАП РФ. Однако у сотрудника милиции должны быть достаточные данные полагать наличие у адвоката перечисленных выше объектов ограниченного гражданского оборота (оружия, боеприпасов и т. д.). Иными словами, при досмотре находящихся у адвоката вещей (например, портфеля) сотрудник милиции не вправе производить досмотр содержащихся в нем служебных и иных документов, так как документы не указаны в п. 2 ст. 11 Закона о милиции. Согласно положениям КоАП РФ личный досмотр, досмотр вещей, досмотр транспортного средства, находящихся при физическом лице, относятся к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении и могут быть применены только в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления. Личный досмотр адвоката, его вещей и транспортного средства в иных целях, помимо указанных в ст. 27.1, 27.7, 27.9 КоАП РФ, не является правомерным. Кроме того, Законом о милиции сотрудникам органов внутренних дел предоставлено право производить досмотр транспортных средств при подозрении, что они используются в противоправных целях. Статья 27.9 КоАП РФ предусматривает, что досмотр транспортного средства любого вида, то есть обследование транспортного средства, проводимое без нарушения его конструктивной целостности, осуществляется в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения в присутствии двух понятых. При этом о производстве личного досмотра, досмотра вещей и транспортного средства должен быть составлен соответствующий протокол.
Проведение следственных действий
Закон об адвокатуре требует наличия предварительного судебного решения для проведения любого следственного действия, в том числе тех, для производства которых решение суда не является обязательным в соответствии с УПК РФ. По смыслу данной нормы решение судьи требуется каждый раз, когда в отношении адвоката должны проводиться следственные действия. В соответствии со ст. 447 УПК РФ адвокат относится к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам. Решение о возбуждении уголовного дела может приниматься только прокурором на основании заключения судьи районного суда. Установленная в п. 3 ст. 8 Закона об адвокатуре процедура производства в отношении адвоката следственных действий не согласуется с положениями главы 52 УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 450 УПК РФ после возбуждения уголовного дела либо привлечения лица в качестве обвиняемого в порядке ст. 448 УПК РФ следственные и иные процессуальные действия в отношении такого лица производятся в общем порядке с изъятиями, определенными ст. 449 и 450 УПК РФ. Каких-либо изъятий в отношении адвоката здесь не установлено. Следуя логике уголовно-процессуального закона, специфика производства по уголовному делу в отношении адвоката заключается лишь в особом порядке принятия решения о возбуждении уголовного дела или привлечения адвоката в качестве обвиняемого. После возбуждения уголовного дела или привлечения в качестве обвиняемого следственные действия в отношении адвоката должны производиться в общем порядке. По смыслу УПК РФ отдельные следственные действия в отношении адвоката могут производиться и без соответствующего судебного решения (например, допрос, очная ставка, освидетельствование и др., т. е. те, для производства которых судебное решение не требуется в соответствии с УПК РФ). Более того, в соответствии со ст. 7 УПК РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий УПК РФ. Нередко представители правоохранительных органов ссылаются на норму ч. 5 ст. 18 Закона об адвокатуре, гласящую, что уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно-процессуальным законодательством. Уголовно-процессуальное законодательство предусматривает лишь особый порядок возбуждения уголовного дела в отношении адвоката или привлечения его в качестве обвиняемого, а не особый порядок проведения следственных действий. В одном из Постановлений Конституционный Суд указал, что УПК РФ, устанавливающий порядок уголовного судопроизводства, будучи обычным федеральным законом, не имеет преимущества перед другими федеральными законами с точки зрения определенной непосредственно Конституцией РФ иерархии нормативных актов. Но органы следствия скорее будут руководствоваться положениями главы 52 УПК РФ, как специально регулирующими порядок производства по уголовному делу в отношении адвоката, нежели Законом об адвокатуре.
Задержание
Существуют разногласия и по вопросу о том, к каким действиям относится задержание — к следственным или иным процессуальным. УПК РФ предусматривает три разновидности процессуальных действий: следственные, судебные и иные, предусмотренные уголовно-процессуальным законодательством. При этом закон не раскрывает содержания ни одного их этих действий. В случае когда задержание относится к следственным действиям, то по Закону об адвокатуре необходимо предварительное получение судебного решения, а если к «иным» процессуальным, то такое решение не требуется. Полагают, что отсутствие в УПК РФ прямого указания на принадлежность задержания к следственным действиям свидетельствует о том, что задержание является не следственным, а «иным» процессуальным действием <*>. Анализ и толкование норм УПК РФ не дают однозначного ответа на данный вопрос. ——————————— <*> См.: Назаров С. Задержание — «иное» процессуальное действие // Российская юстиция. N 7. 2003; Рыжаков А. П. Правила оформления протокола задержания, допрос подозреваемого и продолжительность его свиданий с защитником. Комментарий к ст. 92 УПК РФ.
Протокол задержания может рассматриваться, на наш взгляд, в качестве доказательства как «иной документ» в соответствии с п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ, если изложенные в нем сведения имеют значение для установления значимых для уголовного дела обстоятельств. В этом смысле имеющие отношение к уголовному делу сведения в совокупности с протоколом задержания могут быть использованы в доказывании по уголовному делу, возбужденному в отношении адвоката. При этом положения УПК РФ не препятствуют обжалованию в порядке главы 16 УПК РФ действий по задержанию адвоката без соответствующего судебного решения. Сложно однозначно сказать, какой позиции будут придерживаться органы прокуратуры и следствия в подобных случаях.
