(Тарбагаева Е. Б.) («Известия вузов. Правоведение», 2008, N 5)
ПРОБЛЕМЫ СУДЕБНОГО КОНТРОЛЯ НАД ДОЛЖНОСТЬЮ НОТАРИУСА
Е. Б. ТАРБАГАЕВА
Тарбагаева Елена Борисовна, кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса Юридического института Сибирского федерального университета.
Государственный контроль над должностью нотариуса является одним из важнейших принципов нотариата латинского типа <1>. Регулируя и контролируя должность нотариуса, государство осуществляет свою функцию гаранта конституционного права на квалифицированную юридическую помощь. Наличие безупречных правовых механизмов осуществления контрольных полномочий государством в лице своих органов — необходимое условие нормального функционирования нотариата. ——————————— <1> О государственном контроле над нотариатом см.: Черемных И. Г. Теоретические основы независимого нотариата России. М., 2006. С. 125 — 147; и др.
Российский нотариат позиционируется по типу нотариата латинского типа, или небюджетного нотариата. В значительной степени это обосновывается системой закрепленных законом принципов организации нотариата в Российской Федерации <2>. ——————————— <2> Представление о нотариате как об институте предупредительного правосудия поддерживается большинством исследователей проблем нотариата (см., напр.: Жуйков В. М. Нотариат как институт превентивного правосудия: общие цели, принципы и полномочия // Российская юстиция. 1998. N 6 — 7). Однако следует отметить, что современный российский нотариат, организованный по типу небюджетного (нотариата латинского типа), функционально лишь в малой степени соответствует предупредительному правосудию (см. подробнее: Тарбагаева Е. Б. Нотариат как институт предупредительного правосудия: признаки, функции, форма // Юстиция. 2006. N 1).
Одним из организационных принципов системы нотариата латинского типа является принцип независимости нотариуса, регулирующий должность нотариуса. В соответствии с этим принципом определяются такие условия осуществления уполномоченным лицом нотариальных функций, при которых никто не вправе влиять на существо принимаемых нотариусом решений, но при этом исполнение нотариусом профессиональных обязанностей находится под жестким контролем соответствующих органов. Можно заметить, что контроль над должностью нотариуса имеет организационный характер и распространяется на значительный круг вопросов: от определения количества должностей нотариусов в нотариальном округе и наделения полномочиями нотариуса до прекращения полномочий нотариуса, ненадлежащим образом исполняющего свои профессиональные обязанности, или по другим основаниям. Основами законодательства РФ о нотариате <3> (далее — Основы о нотариате) регулируется механизм наделения лица полномочиями нотариуса и прекращения этих полномочий. Однако нотариальная и судебная практика со всей очевидностью свидетельствуют о несовершенстве соответствующих норм, о сложности их применения ввиду неясности, а порой и противоречивости законодательных формулировок. Неопределенность же содержания законодательного регулирования, как отмечается Конституционным Судом РФ, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу <4>. ——————————— <3> Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. N 4462-1 // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357. <4> Постановление Конституционного Суда РФ от 17 июня 2004 г. N 12-П «По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 155, пунктов 2 и 3 статьи 156 и абзаца двадцать второго статьи 283 Бюджетного кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. N 4.
Одной из причин нечеткости действующего законодательства может быть названо отсутствие общепризнанной концепции нотариата. Тем большее значение, в связи с грядущим принятием нового закона о нотариате, приобретает исследование вопросов, касающихся такого первичного звена нотариата, как должность нотариуса. Российским законодательством воспринята модель, согласно которой занятие должности нотариуса осуществляется лицом, отвечающим требованиям закона, на конкурсной основе. Основания и условия участия в конкурсе на замещение вакантной должности нотариуса, порядок его объявления и проведения таковы, что обеспечивают допуск к профессии нотариуса не только подготовленных к профессиональной деятельности лиц, но и лучших среди претендентов <5>. ——————————— <5> См.: Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса (в ред. Приказа Минюста от 1 августа 2005 г. N 120) // Бюллетень нормативных актов органов исполнительной власти. 1997. N 7.
Нормативными актами, регулирующими конкурс, допускается возможность судебной проверки решения конкурсной комиссии. Однако право на судебную защиту должно быть вписано в процессуальный механизм, иначе его реализация в рамках конкретного дела может вызвать эффект снежного кома. Попытаемся проиллюстрировать это неутешительное предположение следующим примером <6>. ——————————— <6> На имеющейся в нашем распоряжении копии решения суда по конкретному делу нет отметки о вступлении его в законную силу, поэтому данный пример мы рассматриваем как гипотетический.
Решением суда частично удовлетворен иск претендента на должность нотариуса, проигравшего конкурс, и признано недействительным решение конкурсной комиссии. Также решением суда на Управление Федеральной регистрационной службы возложена обязанность издать приказ о сложении полномочий нотариусов, прошедших указанный конкурс. В удовлетворении требования о наделении заявителя полномочиями нотариуса отказано. По сути судебной защиты решением суда спорная ситуация должна быть урегулирована окончательно и безусловно. Однако в анализируемом деле исполнение решения со всей очевидностью повлечет возникновение новых споров — едва ли нотариусы, наделенные полномочиями на основании признанного судом недействительным решения конкурсной комиссии, не сочтут свое право заниматься нотариальной деятельностью нарушенным. С точки зрения теории гражданского процессуального права предметом судебной защиты могут выступать субъективные права и охраняемые законом интересы (область гражданского в широком смысле права), права и свободы (область публичного права). Именно по предмету защиты гражданское судопроизводство подразделяется на виды, из которых исковое производство имеет универсальный, а неисковые производства — специальный по содержанию регулирующих их норм характер. Действующим гражданским процессуальным законодательством установлены некоторые критерии разграничения гражданских в широком смысле дел по видам гражданского производства. При этом все дела, не подлежащие рассмотрению по правилам неисковых (специальных) производств, должны рассматриваться судом в порядке искового производства <7>. ——————————— <7> Пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. N 2 «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 3.
Исковая процессуальная форма, обусловленная спором о субъективном праве, предполагает свой круг участников с особым объемом распорядительных процессуальных прав, свои средства и способы защиты, применение которых к неисковому спору может повлечь деформацию судебной власти. В приведенном примере суд, рассматривая заявление о признании недействительным решения конкурсной комиссии, нотариусов, назначенных на должность на основании оспариваемого решения, привлек к участию в деле в качестве третьих лиц на стороне ответчика — Управления Федеральной регистрационной службы. Однако в резолютивной части решения на ответчика возложена обязанность издать приказ о сложении полномочий указанных третьих лиц. Очевидно, что основания привлечения в процесс третьих лиц без самостоятельных требований таковы, что решение суда может в будущем повлиять на их права и обязанности по отношению к стороне спора, однако эти права и обязанности не могут быть предметом судебного решения по рассматриваемому спору. В противном случае их процессуальные права, обеспечивающие реализацию ими своего права на судебную защиту, окажутся нарушенными судом. Что касается способов судебной защиты, то суд своим решением не вправе возлагать на орган исполнительно-распорядительной власти каких-либо обязанностей за пределами оспариваемого акта. Если недействительным признано решение конкурсной комиссии, аналогия с недействительностью сделок и применением судом последствий этой недействительности недопустима. Получается, что в ситуации, когда претендент на должность нотариуса оспаривает в суде решение конкурсной комиссии, его публичное право на участие в конкурсе может быть реально защищено только до тех пор, пока оспариваемое решение не повлекло наделения полномочиями нотариуса других лиц (победителей конкурса), после же у суда нет полномочий принимать решения управленческого характера. Нет сомнений, что никто и ни при каких обстоятельствах не может быть лишен права на судебную защиту. Но и судебная защита не может принимать иное, чем защита права, содержание. Выход из обозначенной ситуации возможен, но требует внимания к подзаконным нормативным актам. Так, в Положении о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса в настоящее время содержится указание о том, что «решение конкурсной комиссии по результатам конкурса может быть обжаловано в суд в установленном порядке». Очевидно, что в данном случае имеется в виду возможность судебной проверки соблюдения процедуры принятия решения конкурсной комиссией, но не решения по существу. Предметом судебной защиты выступает публичный интерес претендента в соблюдении закона властными субъектами при решении вопроса о допуске к профессии нотариуса. Этот интерес может быть обеспечен судебной защитой только до тех пор, пока на основании решения конкурсной комиссии не издан приказ о назначении лица, победившего в конкурсе, на должность нотариуса. Но если приказ уже издан и победитель приобрел статус нотариуса, его полномочия могут быть прекращены только на основании решения суда, принятого в соответствии с ч. 5 ст. 12 Основ о нотариате. Инициировать же процесс прекращения полномочий нотариуса в судебном порядке может не любое лицо, а только органы, осуществляющие функции контроля в области нотариата <8>. Между лицом, проигравшим конкурс, и лицом, победившим в конкурсе, никаких подлежащих судебной защите споров о должности быть не может. ——————————— <8> О контроле в области нотариата см.: Постановление Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П // СЗ РФ. 1998. N 22. Ст. 2491.
Положение можно было бы легко исправить, если бы право на оспаривание решения конкурсной комиссии было бы ограничено определенным пресекательным сроком. При этом издание приказа о наделении полномочиями нотариуса допускалось бы только по истечении срока на оспаривание решения конкурсной комиссии. Принцип независимости нотариуса находит свое выражение также и в установлении особого порядка лишения нотариуса права заниматься нотариальной деятельностью. В соответствии со ст. 12 Основ о нотариате нотариус может быть лишен права заниматься нотариальной деятельностью только в судебном порядке. Однако судебная практика по этой категории дел неоднородна, что также объясняется нечеткостью законодательных формулировок. Определенную сложность представляет вопрос о природе решения суда о лишении нотариуса права нотариальной деятельности. К сожалению, формулировка ч. 5 ст. 12 Основ о нотариате не облегчает его решения. В частности, неоднозначное толкование возможно в отношении судебного порядка лишения нотариуса права нотариальной деятельности в случае его осуждения за умышленное преступление. В Определении Верховного Суда РФ от 17 октября 2007 г. по делу N 5-ГО7-77 лишение права нотариальной деятельности в случае осуждения нотариуса за умышленное преступление рассматривается как дополнительное наказание, не требующее подтверждения судебным решением, принятым в порядке гражданского судопроизводства <9>. Однако если при осуждении нотариуса за умышленное преступление к нему не было применено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью, то, логически рассуждая, можно прийти к выводу о том, что лишение нотариуса права нотариальной деятельности возможно только на основании решения об этом, принятого в порядке гражданского судопроизводства после вступления приговора в законную силу. Однако такой вывод, как представляется, противоречит заложенному в ст. 12 Основ о нотариате смыслу и порождает целый ряд дополнительных вопросов. В частности, не ясно, какие субъекты вправе обратиться в суд с заявлением о лишении осужденного нотариуса права заниматься нотариальной деятельностью, является ли обращение в суд их правом (что естественно для права на обращение в суд в порядке гражданского судопроизводства) или обязанностью (что характерно для органов контроля). Наконец, не ясно, что должен установить суд, рассматривая соответствующее заявление, факт вступления приговора в законную силу? Но это предположение абсурдно уже по самому определению законной силы постановления суда. ——————————— <9> Официально не опубликовано; доступно в СПС «КонсультантПлюс». В мотивировочной части Определения анализируется ч. 5 ст. 12 Основ о нотариате и делаются определенные выводы о ее применении.
Как представляется, нотариус, осужденный за умышленное преступление, после вступления приговора в законную силу не может ни при каких условиях сохранять статус нотариуса и продолжать заниматься нотариальной деятельностью. Приговор суда, вступивший в законную силу, даже если в нем не применено дополнительное наказание в виде лишения права заниматься определенной (в данном случае — нотариальной) деятельностью, не подлежит свободной оценке органами управления и контроля над нотариатом как основание для прекращения статуса нотариуса. Точно так же признание нотариуса недееспособным или ограниченно дееспособным безоговорочно исключает сохранение лицом статуса нотариуса. И в том и в другом случае решение суда о лишении права нотариальной деятельности было бы лишено своего предмета. Невозможность и недопустимость продолжения занятия нотариальной деятельностью вытекает непосредственно из приговора суда или решения суда о признании нотариуса недееспособным (ограниченно дееспособным), и прекращение полномочий нотариуса (основанное на судебном акте) должно, на наш взгляд, осуществляться в административном порядке посредством издания приказа органом Росрегистрации о сложении полномочий нотариуса. Данный приказ по своей сути не имеет характера какого-либо дополнительного взыскания, а должен рассматриваться как императивное следствие подтвержденного в судебном порядке несоответствия лица статусу нотариуса. По своей правовой природе лишение нотариуса права нотариальной деятельности может рассматриваться как самостоятельная мера ответственности нотариуса только в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) нотариусом своих профессиональных обязанностей (при условии, что эти правонарушения не повлекли осуждения нотариуса по ст. 202 УК РФ, когда лишение права заниматься профессиональной деятельностью имеет значение обязательного дополнительного наказания). Из перечисленных в ч. 5 ст. 12 Основ о нотариате оснований лишения небюджетного нотариуса права нотариальной деятельности такими правонарушениями являются «неоднократное совершение дисциплинарных проступков, нарушение законодательства». Один из сложных вопросов правоприменения — что следует понимать под нарушением законодательства, совершением дисциплинарных проступков? Немалые и, видимо, неразрешимые затруднения вызывает определение понятия дисциплинарного проступка применительно к такому субъекту, как небюджетный нотариус <10>. Как представляется, законодатель имел в виду такие проступки нотариуса, которые выражаются в нарушении правил профессиональной этики. А так как эти правила определяются кодексами профессиональной этики нотариусов, принимаемыми нотариальными сообществами, каждый член такого сообщества, в свою очередь, принимает на себя обязанность следовать этим правилам. Нарушения же этических норм, имеющие неоднократный характер, свидетельствуют о нарушении нотариусом присяги — клятвы действовать в соответствии с законом и совестью. ——————————— <10> О неприменимости понятия «дисциплинарный проступок» к небюджетному нотариусу см., напр.: Романовский Г. Б., Романовская О. В. Актуальные проблемы правового закрепления ответственности нотариуса // Нотариус. 2000. N 1.
Нарушение нотариусом законодательства также может пониматься неоднозначно. Можно привести немало примеров из судебной практики, когда под нарушение законодательства подводится неправильное применение нотариусом нормы права к конкретному случаю, незаконное по существу нотариальное действие <11>. На наш взгляд, такой подход совершенно неверен и противоречит принципу независимости нотариуса. Органы контроля над нотариатом, осуществляя проверки деятельности нотариусов, не могут оценивать совершенные нотариальные действия по существу (это предмет исключительно судебного контроля). Для них предметом контроля может быть только профессиональная деятельность нотариуса: соблюдение нотариусом правил делопроизводства и исполнение профессиональных обязанностей, предусмотренных законодательством о нотариате <12>. Соответственно, и основанием лишения права нотариальной деятельности могут быть исключительно нарушения законодательства о нотариате. Если же нотариус допустил ошибку при применении нормы материального права, совершил незаконный нотариальный акт, то в решении вопроса о последствиях такого нарушения для нотариуса следует исходить из тех критериев, которые установлены уголовным законом: вина в форме умысла и тяжесть наступивших последствий (ст. 202 УК РФ). Осуждение нотариуса за умышленное преступление выступает самостоятельным основанием прекращения статуса нотариуса. ——————————— <11> Судебная практика по делам о лишении права нотариальной деятельности, послужившая основанием для данного вывода, изучена по материалам, опубликованным в Информационном бюллетене Нотариальной палаты Красноярского края (2007. N 189. С. 209 — 273). <12> Вопрос о профессиональных правах и обязанностях нотариуса нуждается в специальном исследовании в контексте анализа понятий статуса нотариуса и компетенции нотариуса, особенно в связи с обсуждаемой в литературе активной моделью нотариата (см., напр.: Ярков В. В. От бюрократического к активному нотариату (актуальные проблемы нотариального права) // Нотариат, государственная власть и гражданское общество: современное состояние и перспективы. Материалы Всероссийской научно-практ. конференции (15 — 16 февраля 2007 г., Москва). М., 2007. С. 109 — 117).
В литературе по-разному определяется природа лишения права нотариальной деятельности <13>. Как уже отмечалось, лишение права может быть мерой уголовной ответственности лица и означать запрет заниматься определенной деятельностью (занимать определенные должности) в течение установленного срока. Понятно, что к рассматриваемой ситуации такое понимание лишения права не применимо. Следует согласиться с Г. Б. и О. В. Романовскими, которые утверждают, что лишение права нотариальной деятельности не является мерой дисциплинарной ответственности, так как здесь нет отношений «работодатель — работник», применяет меру ответственности не администрация предприятия, организации, учреждения, а суд, «действие решения суда не ограничено временными рамками», «нотариус, лишенный права нотариальной деятельности, не может восстановить свой статус, независимо от того, сколько прошло времени со дня вступления решения суда в силу» <14>. Добавим, что к лишению права нотариальной деятельности не применим и такой аспект дисциплинарной ответственности, как давность привлечения. ——————————— <13> Так, например, Г. Б. и О. В. Романовские хотя и с определенными оговорками, относят лишение права нотариальной деятельности к мерам административной ответственности (Романовский Г. Б., Романовская О. В. Актуальные проблемы правового закрепления ответственности нотариуса). Л. В. Щенникова данную меру относит к мерам дисциплинарной ответственности нотариуса (Щенникова Л. В. Законодательство о нотариате в России: проблемы и решения // Журнал российского права. 2005. N 5). <14> Романовская О. В., Романовский Г. Б. Нотариат в Российской Федерации: Проблемы развития. СПб., 2004. С. 300.
Лишение права вообще и права на нотариальную деятельность в частности нельзя отнести и к способам гражданско-правовой защиты <15>. В противном случае решению суда о лишении права, по сути, должно придаваться значение материально-правового юридического факта, лежащего в основании административного акта о прекращении статуса нотариуса. Однако теория гражданского процессуального права очень осторожно относится к проблеме преобразовательных решений суда и признает их только в контексте материально-правовых, а не публичных отношений. ——————————— <15> В литературе высказывалось мнение о том, что иском о лишении права нотариальной деятельности защищаются права неопределенного круга лиц на надлежащую нотариальную помощь. Из этого можно сделать вывод о том, что само лишение права на нотариальную деятельность рассматривается как гражданско-правовой способ защиты (см., напр.: Лесницкая Л. Ф. Некоторые вопросы нотариата в судебной практике // Нотариальный вестник. 1999. N 1 — 2).
К числу гражданско-правовых способов защиты относится пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (ст. 12 ГК РФ). Однако судебный порядок лишения нотариуса права нотариальной деятельности не направлен на защиту собственно субъективных прав лиц, которые пострадали или могут пострадать от неправомерных действий нотариуса. На наш взгляд, в рассматриваемой ситуации более уместно определить лишение права нотариальной деятельности как особую меру профессиональной ответственности нотариуса, имеющую управленческую природу, своего рода квазидисциплинарную ответственность нотариуса. Особенностью статуса внебюджетного нотариуса выступает то, что, выполняя публичную функцию исполнительно-распорядительного характера, должностным лицом он не является. Будучи лицом свободной профессии, нотариус в случае нарушения законодательства не может быть привлечен к ответственности непосредственно органами контроля над нотариатом. Устанавливая судебный порядок лишения нотариуса права нотариальной деятельности, законодатель исходит из идеи предварительного судебного контроля, но не над нотариусом (оценку поведения нотариуса как нарушения законодательства дают органы, осуществляющие проверки деятельности нотариуса), а над органами контроля и управления нотариатом, чтобы исключить произвол в решении вопроса о прекращении статуса нотариуса. При таком взгляде на лишение нотариуса права нотариальной деятельности остается, правда, без ответа вопрос о природе соответствующего решения суда. Вряд ли такое решение можно считать в собственном смысле актом защиты и актом правосудия. По своему значению оно скорее напоминает судебную санкцию на привлечение лица к ответственности. Во всяком случае, в рамках гражданского судопроизводства адекватной процессуальной формы рассмотрения и разрешения подобного рода дел не существует. Но именно гражданско-процессуальная форма в целом обеспечивает в полной мере интересы нотариуса против необоснованного привлечения к ответственности. Поэтому, как представляется, законодатель должен определить дела о лишении нотариуса права нотариальной деятельности как самостоятельную категорию дел и отнести ее к делам особого производства, установив специальные правила (условия) подачи заявления (например подсудность по месту нахождения заявителя), рассмотрения заявления и решения суда о лишении права нотариальной деятельности. Следует заметить, что квазидисциплинарный аспект лишения права нотариальной деятельности не применим к такому предусмотренному ч. 5 ст. 12 Основ о нотариате основанию лишения права нотариальной деятельности, как состояние здоровья нотариуса, делающее невозможным исполнение профессиональных обязанностей. Как представляется, состояние здоровья, даже если оно подтверждено медицинским заключением, очень субъективный критерий. Один человек способен преодолевать недомогание «на рабочем посту», другой нуждается в полном покое и не в состоянии выполнять свои профессиональные обязанности даже при насморке. Понятно, что состояние здоровья, оцениваемое субъективно, может послужить основанием сложения полномочий нотариуса по собственному желанию. Но если состояние здоровья нотариуса приобретает публичное значение, так как мешает нотариусу в осуществлении профессиональной деятельности, то отстранение нотариуса от должности необходимо для обеспечения интересов неопределенного круга лиц в своевременной и квалифицированной нотариальной помощи. В настоящее время закон требует подтверждения состояния здоровья нотариуса медицинским заключением. Наверное, не следует даже затрудняться поиском пути решения проблемы: если сам нотариус не желает сложить полномочия, обязать его пройти медицинское обследование и представить заключение не сможет никто. Говорить об истребовании такого заключения от соответствующего медицинского учреждения нотариальной палатой или органом Росрегистрации вообще не представляется возможным, так как это противоречит и правовым, и моральным нормам. Законодательство же о государственных служащих, которым при определенных заболеваниях запрещено занимать определенные должности, к небюджетным нотариусам неприменимо в силу особого статуса небюджетного нотариуса. Как представляется, само по себе состояние здоровья нотариуса (за исключением психического заболевания) не может служить основанием прекращения полномочий нотариуса. Однако если по состоянию здоровья нотариус длительное время не исполняет своих обязанностей и не принимает мер к временному замещению его должности другим лицом, то такое поведение может рассматриваться как нарушение законодательства и уже как таковое служить основанием для обращения в суд. Анализ природы лишения права нотариальной деятельности и оснований применения этой меры свидетельствует о необходимости изменения законодательного подхода к регулированию этих важнейших гарантий независимости нотариуса, с одной стороны, и гарантий права на квалифицированную нотариальную помощь — с другой. В новом законе о нотариате следовало бы предусмотреть дифференцированный порядок и основания отстранения нотариуса от должности. Безусловно, должен быть сохранен судебный порядок лишения нотариуса права нотариальной деятельности. Однако в законе следовало бы различать случаи, когда лишение права выступает императивным следствием осуждения нотариуса за умышленное преступление (что невозможно иначе, чем по приговору суда) или признания нотариуса недееспособным, ограниченно дееспособным (что также возможно исключительно в судебном порядке), и случаи, когда лишение права нотариальной деятельности выступает мерой профессиональной ответственности нотариуса, привлечение к которой по закону должно быть поставлено под контроль суда.
