(Романовская О. В.) («Реклама и право», 2010, N 1)
САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ
О. В. РОМАНОВСКАЯ
Романовская О. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры частного права Пензенского государственного университета.
Рекламная деятельность в широком смысле этого слова (от производства до распространения) в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» <1>. Цели настоящего Федерального закона определены в ст. 1. К ним относится: развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. Понятно, что рекламная деятельность, как и любая экономическая, нуждается в определенном государственном регулировании. Государство определяет конкретные параметры, в рамках которых может функционировать рекламный рынок. Так, Федеральный закон «О рекламе» устанавливает общие требования к рекламе (ст. 5), определяет перечень товаров, реклама которых не допускается (ст. 7), закрепляет особенности отдельных способов распространения рекламы (гл. 2) и многое другое. Обращает внимание, что многие правовые нормы, посвященные рекламной деятельности, связаны в той или иной мере с правилами этики, морали. Например, в соответствии со ст. 5 Федерального закона «О рекламе» недобросовестной признается реклама, которая, в частности, содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. В то же время закон не устанавливает критерии некорректности. Статья 6 Федерального закона «О рекламе» предусматривает: в целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе не допускаются дискредитация родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних. Под дискредитацией традиционно понимается умаление авторитета, которое также достаточно сложно определить лишь с помощью каких-то четких формул и правил. Понятно, что при наличии большого количества оценочных норм возникает потребность в том, чтобы своевременно вырабатывались их критерии. Одним из способов достижения указанной цели выступает саморегулирование. Глава 4 Федерального закона «О рекламе» так и называется «Саморегулирование в сфере рекламы», однако содержание главы раскрывает лишь один аспект саморегулирования — его институциональное воплощение — возможность создания саморегулируемых организаций (ст. 31) и их права и обязанности (ст. 32). ——————————— <1> Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.
В соответствии со ст. 31 Закона «О рекламе» саморегулируемой организацией (СРО) в сфере рекламы признается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением. Следует согласиться с М. В. Барановой, что саморегулируемые организации в сфере рекламы, опираясь на этико-деонтологические, корпоративные нормы, осуществляют социальную регламентацию деятельности членов этих организаций. Факт неисполнения требований подобных норм влечет за собой ответственность нарушителя, т. е. порождает для него негативные последствия в форме специфических, разработанных внутри саморегулируемой организации санкций <2>. ——————————— <2> См.: Баранова М. В. Правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы // Журнал российского права. 2009. N 5.
Необходимо отметить, что Закон «О рекламе» содержит также гл. 5, посвященную государственному контролю в сфере рекламы, что порождает дополнительные проблемы при выявлении соотношения государственно-управленческой деятельности и саморегулирования. Ю. А. Тихомиров отмечает традиционное для России противоборство двух систем управления — государствоведческой и самоуправленческой: «Политико-социальная мысль и общественная практика, по сути дела, «метались» между этими главными доминантами. А право использовалось для целей победивших сил и вводилось то жесткое, то мягкое регулирование, то поддержка, то «оставление правовых позиций» и уход в сторону» <3>. Автор также отмечает, что нередко в России под саморегулированием объединяют государственное, сорегулированное (бизнеса и власти), делегированное саморегулирование, добровольное саморегулирование, что далеко не одно и то же. Тенденция же к дерегулированию используется у нас в другом смысле, как «сброс» государственных функций, цель которых сводится лишь к одному — экономии бюджетных средств. Некоторые авторы исходят из того, что институт саморегулирования не дополнение государственного управления, а, скорее, наоборот: «Под саморегулированием обычно понимают самостоятельную и инициативную деятельность субъектов профессиональной, предпринимательской, иной экономической деятельности, содержание которой — разработка и установление правил и стандартов этой деятельности, а также контроль их соблюдения, равно как и соблюдения норм законодательства» <4>. В этом случае саморегулирование выступает больше как институт гражданского общества, форма самоорганизации граждан. Нередко подчеркивается, что саморегулирование как альтернатива государственному регулированию возможна только в странах с устойчивой экономикой, развитыми демократическими институтами. В этих случаях цитируется проф. Ф. Лебарон (Франция), который в своем выступлении на Всемирном экономическом форуме в Давосе 29 января 1999 г. отметил непригодность для стран с переходной экономикой (включая Россию) реформ, копирующих англосаксонские модели экономического развития, в том числе превознесение достоинства саморегулирующихся рыночных механизмов <5>. ——————————— <3> Тихомиров Ю. А. Право и саморегулирование // Журнал российского права. 2005. N 9. <4> Байтенова А. А. Комментарий к Федеральному закону «О кредитных потребительских кооперативах граждан» (постатейный). М., 2005. <5> См.: Зубченко Л. А. Истоки и уроки недавних финансовых кризисов // Банки: мировой опыт. 1999. 15 нояб.
Обращает внимание, что в нашем государстве действует также Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. N 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» <6>. Следует учитывать, что действие Закона не распространяется на целый ряд СРО (в том числе профессиональных участников рынка ценных бумаг, акционерных инвестиционных фондов, управляющих компаний и специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, жилищных накопительных кооперативов и др.). Однако в числе исключений нет ссылки на рекламную деятельность, что указывает на распространение общих правил Закона о саморегулируемых организациях на СРО в сфере рекламной деятельности. Более того, институт саморегулируемых организаций первоначально был введен специальными федеральными законами, первых из которых стал Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» <7>, ст. 28 которого предусматривала, что органы саморегулирования в области рекламы — общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц <8>. Видовая характеристика юридического лица однозначно не закреплялась: или общественное объединение (в форме общественной организации), или ассоциация (союз) юридических лиц. Общие права, предоставляемые законом, практически не указывали на какие-то особые признаки организации, скорее, указывали на «стандартные» партнерские отношения государства и некоммерческой организации. Так, предполагалось, что саморегулируемые организации в сфере рекламы привлекаются к участию в разработке требований к рекламе, в том числе проектов законов и иных нормативных правовых актов; проводят независимую экспертизу рекламы; привлекаются антимонопольным органом при осуществлении им контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе и т. д. Текст статьи Закона «О рекламе» 1995 г. отличался краткостью. ——————————— <6> Собрание законодательства РФ. 2007. N 49. Ст. 6076. <7> Собрание законодательства РФ. 1995. N 30. Ст. 2864. <8> В настоящее время принят новый Закон «О рекламе». Данная норма подвергалась критике также за то, что не соответствовала принципу единства терминологии. Закон закреплял статус органов саморегулирования, хотя в последующих нормативных актах речь шла о саморегулируемых организациях.
Сама идея саморегулирования в сфере рекламы находит поддержку как среди ученых-юристов, так и среди самих рекламщиков: «Российское рекламное сообщество сегодня заинтересовано в более цивилизованном рынке, в наличии определенного заданного уровня, к достижению которого будут стремиться все предприниматели. Непосредственным воплощением этих идей и устремлений должны заниматься институты гражданского общества. Саморегулируемые организации в сфере рекламы представляют собой элемент процесса институционализации гражданского общества в современной России. Безусловно, этот элемент не является ключевым, фундаментальным, но саморегулирование в рекламной деятельности затрагивает интересы огромного числа граждан (рекламодатели, рекламопроизводители, рекламораспространители, рекламопотребители, потребители объекта рекламирования)» <9>. ——————————— <9> Баранова М. В. Правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы // Журнал российского права. 2009. N 5.
Добавим, ст. 31 Федерального закона от 13 марта 2006 г. «О рекламе» не внесла принципиальных изменений в модель правового регулирования. Статья 32 наделила СРО определенным пакетом прав, в том числе по представлению интересов своих членов в их отношениях с органами государственной власти, обжалованию нормативных правовых актов органов государственной власти и местного самоуправления, предъявлению исков о защите интересов своих членов, а также неограниченного круга потребителей рекламы, разработке, установлению и опубликованию обязательных для выполнения всеми членами СРО правил профессиональной деятельности в сфере рекламы и др. В остальном практически все отдано на откуп рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям: как сами объединятся (если объединятся), так и будут саморегулироваться. Такая неопределенность хорошо видна по деятельности Рекламного совета России, позиционирующего себя как саморегулируемая организация. Учредителями Совета выступают (помимо самих рекламщиков) Международная конфедерация обществ потребителей, Союз журналистов России, Торгово-промышленная палата Российской Федерации <10>. Состав учредителей уже показывает на отсутствие саморегулирования как такового. Приставка «само» говорит о самоорганизации представителей бизнес-сообщества одной отрасли. Понятно, что интересы общества потребителей, объединения журналистов, рекламщиков могут различаться (иногда кардинально). В этом случае можно говорить о соучастии в управлении (о сорегулировании), но не о саморегулировании. Следует отметить, что Рекламный совет России — член Европейского альянса по стандартам в рекламе (EASA), объединяющего 28 национальных организаций саморегулирования рекламы из 26 стран. ——————————— <10> URL: http://advtime. ru/zizn/organization/2004/30124.html.
Согласно ст. 3 Закона «О саморегулируемых организациях» СРО признаются некоммерческие организации, созданные в целях, предусмотренных Федеральным законом «О саморегулируемых организациях» и другими федеральными законами, основанные на членстве, объединяющие субъекты предпринимательской деятельности, исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг), либо объединяющие субъекты профессиональной деятельности определенного вида. Как видно, субъектный состав Рекламного совета России не отвечает общим критериям СРО. Федеральный закон «О саморегулируемых организациях» также указывает на внесение создаваемой СРО в соответствующий государственный реестр, но ст. 31 Федерального закона от 13 марта 2006 г. «О рекламе», признавая возможность создания саморегулируемой организации в сфере рекламы, ничего не говорит о внесении сведений о ней в государственный реестр. Кстати, данная статья предполагает, что СРО в сфере рекламы может объединять не только рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей, но и любых иных лиц. Такое понимание резко расходится с понятием, присутствующим в Законе о СРО, где говорится о единстве отрасли производства, профессионального статуса и т. д. Добавим, что сами заинтересованные стороны отходят от общего понятия саморегулирования, говоря о рекламной деятельности. Например, в пресс-релизе Общественного совета по рекламе от 15 ноября 1996 г. определяется: «Саморегулирование рекламы представляет собой взаимодействие основных участников рекламного процесса — рекламодателей, рекламистов и СМИ — с целью выработки единых «правил игры», осуждения порочной практики в бизнесе и эффективного взаимодействия с представителями общественности, потребителей, органов государственной власти. Саморегулирование позволяет решать спорные вопросы в досудебном порядке, создает климат доверия и открытости, благоприятный как для рекламного сообщества, так и для потребителей. В основе механизмов саморегулирования лежат согласованные этические нормы, примером которых является Международный кодекс рекламной деятельности (Кодекс МТП)» <11>. Понятно, что средства массовой информации выступают как рекламораспространители, но их интересы все-таки гораздо шире, чем просто участие в рекламном рынке. Объяснимо также участие объединений предпринимателей и обществ по защите прав потребителей в создании этических правил, так как они выступают как наиболее заинтересованные стороны. Рекламный рынок не может быть «вещью в себе». Активное функционирование общественных институтов делает систему регулирования гибкой, своевременно реагирующей на любые изменения в самом рынке указанных услуг. Кроме того, необходимо взаимодействие между рекламщиками, предпринимателями, потребителями, государством. Исходя из этого, некоторые функции СРО выполняет, например, Комитет по рекламе Торгово-промышленной палаты России. ——————————— <11> URL: http://www. duma. gov. ru/sobstven/analysis/sro/sro1/sro4.htm.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» предметом саморегулирования является предпринимательская или профессиональная деятельность субъектов, объединенных в саморегулируемые организации. Саморегулируемая организация не только разрабатывает и утверждает стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности, но и устанавливает меры дисциплинарного воздействия в отношении членов саморегулируемой организации за нарушение требований этих стандартов и правил. На основе этого можно сделать вывод, что государство допускает создание частных структур, уполномоченных на нормотворчество, обязательное для «внешних» субъектов, а также на осуществление контроля за соблюдением данных норм и привлечение к ответственности при выявлении нарушений. В связи с этим возникают некоторые концептуальные проблемы. М. Ю. Челышев отмечает, что, с одной стороны, саморегулирование предпринимательства имеет частноправовые характеристики. Выше писалось, что саморегулирование есть самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности. В ее основе самоорганизация. Если взять сферу предпринимательства, то получается, что речь, по сути, идет о частноправовой активности субъектов. «Саморегулируемые организации — это особая сфера консолидации той части общественности, которая проявляет свою активность прежде всего в сфере рыночных отношений и стремится к наиболее гармоничному регулированию экономической деятельности», — отмечает М. С. Матейкович <12>. Одновременно М. Ю. Челышев выделяет в саморегулировании административно-правовую составляющую: «Во-первых, саморегулирование, как отмечено выше, включает в себя элемент контроля. Последний, в свою очередь, выступает как одна из составных частей управления, в частности в области предпринимательства. Соответственно с таких позиций саморегулирование представляет собой разновидность правового механизма управления названной областью, осуществляемого разноотраслевыми средствами, среди которых существенный удельный вес занимают административно-правовые инструменты. Во-вторых, обозначенная составляющая проявляется, в частности, и в наличии таких специальных, публичных по существу средств влияния саморегулируемой организации на своих членов, закрепленных в названном ФЗ от 1 декабря 2007 г., как меры дисциплинарного воздействия за нарушение требований стандартов и правил саморегулируемой организации (см., например, п. 5 ст. 4 отмеченного ФЗ), проведение плановых и внеплановых проверок (ст. 9 указанного ФЗ)» <13>. Исходя из этого, можно подытожить, что в СРО происходит слияние частноправовых и публично-правовых начал. В зависимости от приоритета того или иного компонента можно говорить о разновидностях СРО. От этого фактора определяется роль СРО в государственном управлении. Кроме того, субъект частного права, которому делегированы публичные полномочия, не одно и то же, что субъект публичного права с элементом частной инициативы. В первом случае можно говорить о СРО, которая не только выполняет публичные функции, но и выступает в качестве противовеса административному давлению государственного аппарата. Здесь действительно СРО — элемент самоорганизации в целях отстаивания своих интересов перед государством, публичные же полномочия — как дополнение. Тогда следует говорить о СРО как о субъектах гражданского права (происходит как бы приватизация государственно-властных полномочий, их передача субъектам частного права). Во втором случае, наоборот, появляются особые субъекты административного права, создание которых, как правило, инициируется государством. Новые субъекты вовлекаются в орбиту государственного управления, частные организации опубличиваются и утрачивают большинство своих статусных признаков частноправового характера. Другое дело, что государство привносит элементы частной инициативы в деятельность таких публичных организаций: внедряются самофинансирование, автономность от органов государственной власти, возможность решения ряда вопросов членами организации и т. д. Выбор того или иного пути в основе имеет разные концепции. В первом случае саморегулируемые организации создаются для обеспечения саморегулирования участников гражданских правоотношений. Их основная задача — способствовать самоорганизации отношений между ее участниками. Профессиональные объединения разрабатывают стандарты и правила для своих членов и следят только за их соблюдением и не могут наделяться государственно-властными полномочиями <14>. Во втором случае саморегулируемые организации есть продолжение государственного регулирования; они заменяют его. В отношении субъектов предпринимательской деятельности, являющихся членами таких организаций, саморегулируемая организация будет осуществлять функции контроля за соблюдением ими не только внутренних правил и стандартов, но и законодательства в целом. Таким организациям передаются государственно-властные полномочия <15>. Тогда ни о каком противопоставлении саморегулирования и контроля (надзора) не может быть и речи, так как первое должно включать второе. И в том и в другом случае перед юридической наукой стоят серьезные задачи. В частности, необходимо уяснить: возможна ли вообще передача государством части своих функций различным по природе организациям? Может ли организация частного права выполнять публичные функции, если да, то в каком объеме; на основе какого принципа должен происходить «отбор» частных организаций для передачи им функций государственной исполнительно-распорядительной деятельности? Что вообще представляет собой СРО — субъект административного или все-таки гражданского права? Нетрудно увидеть, что каждый вопрос носит принципиальный характер и требует своего четкого законодательного закрепления. ——————————— <12> Матейкович М. С. Публичное управление в России: пути совершенствования // Журнал российского права. 2008. N 5. <13> Челышев М. Ю. О некоторых тенденциях развития гражданско-правовой отрасли и динамике системы межотраслевых связей гражданского права // Российская юстиция. 2008. N 11. <14> См.: Грачев Д. О. Саморегулируемые организации: проблемы определения правового статуса // Журнал российского права. 2004. N 1. <15> См.: Булгакова Л. И. Аудит в России: механизм правового регулирования. М., 2005.
Применительно к СРО в сфере рекламы можно увидеть, что помимо создания объединений рекламщиков возникает потребность в координирующем институте, который смог бы стать институтом, консолидирующим интересы всех участников возникающих отношений. Федеральный закон «О рекламе» рассматривает специализированные СРО сугубо как институты гражданского общества, в лучшем случае выступающие как партнеры органов государственной власти. Ни о каком делегировании государственной власти в Законе речь не идет. Это означает, что для рекламной деятельности возникает потребность в создании органа наподобие Судебной палаты по информационным спорам, которая существовала в начале 90-х годов прошлого столетия при Президенте РФ. Необходимо отметить, что опыт деятельности данной структуры был отмечен весьма положительно. Кроме того, предметом рассмотрения в Судебной палате нередко выступали именно рекламные материалы, распространенные в средствах массовой информации. По-видимому, следует серьезно задуматься о восстановлении данного органа, который, как и в прошлый раз, вполне эффективно мог бы функционировать при Президенте РФ. В компетенцию данного органа могли бы быть включены также вопросы о толковании этичности — неэтичности рекламной продукции.
