Проблема недобросовестности партнера волнует юридическую мысль с глубокой древности. Предприниматели веками искали способ помешать контрагенту отказаться от договора, то применяя экзотические печати, то возлагая неоправданные надежды на свидетельские показания. Свой вклад в решение проблемы пытались внести и потусторонние силы, однако предложенный ими метод подписи кровью требует дорогостоящей экспертизы и не гарантирует успеха, как убедительно показала история доктора Фауста.
Усложнение предпринимательского оборота и все более насущная потребность в заключении сделок на расстоянии с помощью аналогов собственноручной подписи не могли не вызвать отклика у законодателя, постоянно размышляющего о новых способах подтверждения воли сторон. Об одном из них рассказывает постоянный автор «БА» доцент С. П. Гришаев.
Для подавляющего большинства совершаемых сделок установлена обязательная письменная форма, несоблюдение которой может привести к лишению права ссылаться на свидетельские показания либо вообще к признанию сделки недействительной.
В соответствии с п. 1 ст. 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицами. Таким образом, важным элементом письменной формы сделки является подпись, и возникает вопрос о том, что же считать подписью в юридическом смысле. К сожалению, закон не дает ее легального определения. В печати высказывалось мнение о том, что собственно подписью следует считать собственноручно написанное гражданином полное имя — фамилию, имя, отчество (Эрделевский А. М. Подпись или параф. «Домашний адвокат». N 22, 2000. С. 4). Что же касается росчерка, состоящего из нескольких букв или сокращенной фамилии, которые и применяются на практике, то его следует именовать параф.
Указанная точка зрения при отсутствии правового регулирования имеет право на существование. Особую актуальность эта проблема приобретает в связи с введением в законодательство так называемой электронно — цифровой подписи (ЭЦП). Уже само название говорит о том, что речь идет об особой разновидности подписи: во-первых, ее применение связано с электронно — вычислительной техникой (компьютерами), и, во-вторых, состоит она из определенного набора цифр.
ЭЦП может найти применение в самых различных сферах хозяйственной деятельности: прежде всего в банковской деятельности, сделках с ценными бумагами, а в перспективе при совершении любых сделок при помощи ЭВМ (например, электронная торговля). Она может применяться как во внутрикорпоративных отношениях, так и во взаимоотношениях между различными хозяйствующими субъектами.
Возможность использования ЭЦП при совершении сделок предусмотрена п. 2 ст. 160 ГК РФ, однако делается оговорка о том, что допускается она в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.
Юридическое определение ЭЦП на уровне закона отсутствует. В настоящее время разрабатывается специальный закон об электронно — цифровой подписи, который, очевидно, и даст соответствующее определение. Предъявляемые к ней требования содержатся в Федеральном законе «Об информации, информатизации и защите информации» от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ. Так, в ст. 5 указанного Закона предусмотрено, что юридическая сила электронно — цифровой подписи признается при наличии в автоматизированной информационной системе программно — технических средств, обеспечивающих идентификацию подписи и соблюдение установленного режима их использования. При этом право удостоверять идентичность ЭЦП осуществляется на основании специальной лицензии.
ЭЦП является аналогом собственноручной подписи и обладает следующими признаками: воспроизведена она может быть только одним лицом, а подлинность ее может быть удостоверена многими, при этом она неразрывно связана с конкретным документом.
Особенностью ЭЦП является то, что она не может существовать в виде конкретного изображения, которое могло бы восприниматься зрительно. Разногласия между участниками сделки, скрепленной такой подписью, могут быть урегулированы лишь на основе правил, согласованных участниками системы использования электронной подписи, либо норм закона и иных правовых актов (Гражданское право. Отв. ред. Е. А. Суханов. М., 1998. С. 349). ЭЦП жестко увязывает в одно целое содержание документа и секретный ключ подписывающего и делает невозможным изменение документа без нарушения подлинности этой подписи (Лебедев А. Н. Открытие системы для закрытой информации. Открытие системы. Вып. 3. М., 1993. С. 32). Суть электронной системы состоит в том, что пользователь программного обеспечения имеет возможность изготовить пару индивидуальных ключей: секретного — для формирования цифрового аналога подписи под документом и парного с ним, открытого — для проверки достоверности цифровых подписей, вычисленных с помощью данного секретного ключа (Операционные технологии межбанковского финансового рынка. МФД на рынке капитала. Вып. 5. С. 19).
Проблему использования ЭЦП осложняет неразработанность вопроса о том, что является основой для принятия судами и арбитражными судами в качестве доказательств документов, составленных с применением новых технологий и заверенных ЭЦП. Допустим, был составлен проект договора одной стороной, который был удостоверен электронно — цифровой подписью и направлен по электронной почте контрагенту, который также удостоверил его электронно — цифровой подписью. С этого момента договор считается заключенным. В случае возникновения спора суд потребует представить оригинал договора. Вместо оригинала будет представлена распечатка договора, в котором вместо привычных подписей сторон будет содержаться определенный набор цифр. Таким образом, возникает неизбежный вопрос о проведении дорогостоящей, сложной экспертизы.
Еще более усложнится задача, если одна из сторон будет отрицать заключение договора либо будет настаивать на том, что договор был заключен на других условиях и в связи с этим представит свой вариант распечатки договора.
В ряде случаев банки предлагают своим клиентам разработанные ими договорные формы, содержащие установленные ими условия, отражающие особенности электронных переводов денежных средств. По существу, речь идет о заключении договора присоединения.
В отсутствие основополагающего закона проблему пытаются решить на уровне подзаконных актов. Так, одним из острых является вопрос о возможности заключения кредитных договоров с помощью электронных средств связи, в т. ч. через сеть Интернет. Правовое регулирование подобных отношений осуществляется с помощью Положения Банка России «О межрегиональных электронных расчетах, осуществляемых через расчетную сеть Банка России» от 23 июня 1998 г. и Положения Банка России «О правилах обмена электронными документами между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка России при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России» в редакции Указания ЦБР от 11 апреля 2000 г. N 774-У.
В соответствии с указанными нормативными актами обмен электронными платежными документами и электронными служебно — информационными документами между кредитными организациями и обслуживающим подразделением расчетной сети Банка России осуществляется пакетами, включающими один или несколько электронных документов. Каждый пакет подписывается (защищается) электронной цифровой подписью отправителя с использованием средств защиты информации.
ЭЦП признается видом аналога собственноручной подписи, являющейся средством защиты информации, обеспечивающим возможность контроля целостности и подтверждения подлинности электронных документов. ЭЦП позволяет подтвердить ее принадлежность зарегистрированному владельцу и является неотъемлемой частью электронного документа (п. 1.1 Положения).
Применять ЭЦП могут в соответствии с указанным Положением только участники обмена электронными документами, к числу которых относятся кредитные организации, филиалы кредитных организаций и другие клиенты Банка России, заключившие с Банком России договор об обмене электронными документами при осуществлении расчетов через расчетную систему Банка России. При этом особо подчеркивается, что при работе с электронными документами должна обеспечиваться возможность его воспроизведения на бумажном носителе с сохранением всех реквизитов в соответствии с нормативными актами Банка России.
В целом в указанных нормативных актах определяются порядок работы с электронными документами, особенности их оформления, хранения, подтверждения подлинности и исполнения. До принятия Положения при внедрении систем обмена электронными документами организации в основном руководствовались соответствующими положениями ГК.
Законодательство, регулирующее данные вопросы, должно учитывать как общие положения гражданского права, так и нормы специального законодательства (в первую очередь речь идет о правовых актах в банковской сфере, поскольку именно в ней ЭЦП находит наиболее широкое применение).
Закон об ЭЦП должен четко регламентировать взаимоотношения участников гражданско — правовых договоров, заключенных с помощью электронных средств, сделав особый упор на использование по взаимному согласию оговоренных средств защиты. Кроме того, необходимо решить проблему идентификации авторства и подлинности электронного перевода денежных средств, а также охраны информации о нем от несанкционированного доступа и бремени доказывания убытков, возникших в результате неосуществления электронного перевода денежных средств.
В Законе об ЭЦП необходимо предусмотреть создание единой электронной сети, объединяющей всех субъектов, желающих получить электронную подпись. При этом каждый желающий может получить в специальном сертификационном центре персональный код и специальное программное обеспечение для скрепления документа электронным факсимиле. Получатель документа с помощью своего комплекта программного обеспечения определяет идентичность подписи, однако, даже обладая ее образцом, не сможет ее подделать. При этом поддельная подпись будет содержать информацию о том, что она подделана.
Основная сфера применения данного закона должна, несомненно, распространяться на перевод денежных средств электронными средствами. Вместе с тем этот закон должен стать правовой базой для обмена любой информацией, имеющей коммерческую ценность, а также для совершения сделок с ценными бумагами с помощью компьютеров. В частности, необходимо решить такие вопросы, как порядок записи о ценной бумаге в памяти компьютера, порядок обращения к депозитарию в связи с ошибками, допущенными при обращении ценных бумаг, порядок восстановления утраченной записи о ценной бумаге и некоторые другие.
