Игорь Попов, кандидат юридических наук, Омская академия МВД России, г. Омск.
В современном коммерческом обороте использование электронной цифровой подписи (ЭЦП) встречается не часто. На это есть ряд причин, которые необходимо устранить.
Договор как выражение волеизъявления
В ГК РФ содержится в достаточной степени стройная система оснований возникновения обязательств, выводимая из корреспонденции норм ст. 8 и п. 2 ст. 307 ГК РФ. Доктрина гражданского права России придерживается точки зрения, предложенной в начале XIX века германскими пандектистами, согласно которой договор считается заключенным в момент совпадения воль сторон. «Договор вообще есть соглашение нескольких лиц, определяющих их юридические отношения в форме выражения общей воли» <1>. ——————————— <1> Савиньи Ф. К. Обязательственное право / Пер. с нем. В. Фукс, Н. Мандро. М.: Типография А. В. Кудрявцевой, 1876. С. 360.
Эта мысль явно прослеживается в содержании п. 3 ст. 154 ГК РФ: для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка). Кроме того, ст. 432 ГК РФ гласит, что договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям. «Если смысл договора состоит в соглашении, то тем самым его заключение предполагает выражение воли каждой из сторон и ее совпадение» <2>. ——————————— —————————————————————— КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное). —————————————————————— <2> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. Изд. 2-е, испр. М.: Статут, 1999. С. 193.
В этой связи возникает вопрос о том, в какой момент происходит волеизъявление лица: в момент принятия соответствующего решения органом управления юридического лица (например, советом директоров акционерного общества о совершении крупной сделки) либо в момент заключения сделки уполномоченным лицом? Как известно, в корпоративном праве существует концепция разделения органов управления на волеобразующие (собрание, совет) и волеизъявляющие (директор) <3>. Для заключения договора необходимо именно волеизъявление, а не волеобразование. Это высказывание подтверждает и положение п. 1 ст. 160 ГК РФ, из смысла которого вытекает, что волеизъявление выражается путем составления и подписания сделки лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными лицами (п. 1 ст. 160 ГК РФ). Значит, волеизъявление юридического лица происходит в момент нанесения на текст договора (оферты, акцепта) единоличным исполнительным органом (иным уполномоченным лицом) собственноручной подписи. ——————————— <3> Дедов Д. И. Некоторые проблемы виндикации и пути их решения // Вестник ВАС РФ. 2006. N 11. С. 8.
Совпадение воль отсутствующих…
Сфера применения электронно-цифровой подписи — заключение договора между отсутствующими, «т. е. лицами, разделенными пространством, так что между предложением и принятием должен непременно быть некоторый промежуток времени» <4>. ——————————— <4> Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. (Юридическое наследие.) С. 406 — 407.
При этом ситуация может распадаться на два вида: — подписание текста договора, составленного в форме одного документа, путем направления его контрагенту; — обмен документами, в которых согласовываются существенные условия договора (п. 2 ст. 434 ГК РФ). В любом из вариантов исходящий от лица документ будет квалифицироваться либо как оферта, либо как акцепт. Согласно п. п. 3 и 4 ст. 11 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <5>, электронное сообщение, подписанное ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи, признается электронным документом, равнозначным документу, подписанному собственноручной подписью. Обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано ЭЦП или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, рассматривается как обмен документами. ——————————— <5> Собрание законодательства Российской Федерации. 2006. N 31 (часть I). Ст. 3448.
Тем самым договор, составленный в электронном виде и подписанный с использованием ЭЦП, будет считаться заключенным в момент совпадения воль сторон: при составлении договора в форме одного документа — в момент нанесения ЭЦП контрагентом; при оферте — в момент получения акцепта — электронного документа, подписанного ЭЦП. Не вдаваясь в дискуссию о юридической природе оферты и акцепта (сделка или несделка), следует заметить, что это документы, в которых выражается воля лица на установление гражданско-правовой связи. Поэтому такой документ должен быть подписан только уполномоченным на то лицом.
…но уполномоченных!
Теоретическая проблема применения ЭЦП нам видится в следующем. При нанесении собственноручной подписи уполномоченное лицо выражает волю на его заключение в момент подписания текста договора (оферты, акцепта). Нанесение ЭЦП происходит путем подключения к компьютерным коммуникационным сетям специального устройства — шифровального ключа. С помощью индивидуального кода, содержащегося в ключе, достоверно устанавливается тот факт, что документ исходит от стороны по договору. Для легитимации в гражданском обороте ЭЦП законодатель использует фикцию (то есть юридический вымысел <6>), согласно которой ЭЦП в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе (ст. 1 Федерального закона от 10.01.2002 N 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи») <7>. ——————————— <6> Мейер Д. И. Фикции в римском и русском гражданском праве // Мейер Д. И. Избранные произведения по гражданскому праву. М.: ЦентрЮрИнфоР, 2003. С. 56. <7> Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 2. Ст. 127.
Вместе с тем применить ЭЦП и, следовательно, выразить волю на заключение договора может не только уполномоченный, но и любой имеющий доступ к ключу. То есть при использовании в документообороте ЭЦП не исключается возможность ее проставления неуполномоченным на то лицом, что вызывает определенную степень недоверия к таким документам. Однако правило, согласно которому наличие на электронном документе ЭЦП предполагает, что эту подпись поставило уполномоченное лицо, в законодательстве отсутствует. Полагаем, в законе должна быть выражена презумпция достоверности нанесения ЭПЦ уполномоченным лицом. В этой связи возникает предложение дополнить п. 1 ст. 1 и п. 1 ст. 4 Федерального закона N 1-ФЗ: после слов «собственноручной подписи» добавить формулировку «уполномоченного лица». Тем самым п. 1 ст. 1 Закона N 1-ФЗ должен звучать следующим образом: «Целью настоящего закона является обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи уполномоченного лица в документе на бумажном носителе», а абзац 1 п. 1 ст. 4 этого же закона: «Электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи уполномоченного лица в документе на бумажном носителе…».
Секретный ключ от ФУЦ
Препятствие процессуального характера для широкого применения ЭЦП в гражданском обороте заключается в том, что согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ ее использование допускается лишь в случае, предусмотренном законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. То есть, для того чтобы применять ЭЦП в сфере договорных правоотношений, стороны обязаны предварительно достигнуть об этом соглашения. Это объяснимо, так как в силу Закона N 1-ФЗ использование ЭЦП сторонами правоотношений возможно лишь тогда, когда они обладают соответственно открытым и закрытым ключами подписи, предоставленными удостоверяющим центром, то есть организацией, выдавшей сертификаты ключа подписи. Для обеспечения достоверности защиты от подделки электронного документа применяется схема, основанная на двухключевой криптографии. В этом случае каждый передающий абонент имеет свой секретный ключ подписи, а у всех абонентов есть несекретные открытые ключи передающих абонентов. Эти ключи можно трактовать как набор проверочных соотношений, позволяющих судить об истинности подписи передающего абонента, но не обеспечивающих восстановления секретного ключа подписи <8>. ——————————— <8> Теренин А. Электронная цифровая подпись // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2007. N 22.
Тем самым ЭЦП может использоваться при длящихся правоотношениях, например при поставке товаров. Но если требуется заключить договор между отсутствующими лицами, которые предварительно не достигли соглашения об использовании ЭЦП, то ее применение невозможно. Для более широкого применения ЭЦП следует создать федеральный удостоверяющий центр (ФУЦ), который при государственной регистрации юридического лица будет выдавать ему закрытый ключ. При поступлении электронного документа, подписанного ЭЦП, достаточно будет запросить такой центр для получения информации о контрагенте. Но для осуществления этих намерений необходимо внести соответствующие изменения в ст. 160 ГК РФ.
Простота. Доступность. Оперативность
До вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ «О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации…» существовала проблема применения ЭЦП в публично-правовых отношениях. Суть ее заключалась в том, что налоговые органы отказывали налогоплательщику в праве предъявлять к вычету или возмещению суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные поставщику на основании счета-фактуры, оформленного поставщиком в электронном виде и заверенного электронно-цифровой подписью руководителя и главного бухгалтера организации. Эта позиция содержалась в письме ФНС России от 14.02.2005 N 03-1-03/210/11. С принятием Закона N 229-ФЗ эта проблема урегулирована. В пункт 6 ст. 169 НК РФ добавлена норма, согласно которой счет-фактура, составленный в электронном виде, подписывается электронной цифровой подписью руководителя организации либо иных лиц, уполномоченных на это приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации, индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством Российской Федерации. Остается решить другие открытые вопросы. Итак, при необходимой корректировке соответствующих законодательных актов простота, доступность и оперативность применения ЭЦП в коммерческих правоотношениях позволяют предположить перспективность развития этого способа заключения сделок в деловом обороте.
