Понятие исключительного права

(Дозорцев В. А.) («Статут», 2003; «Юридический мир», 2000, NN 3, 6)

ПОНЯТИЕ ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОГО ПРАВА

В. А. ДОЗОРЦЕВ

Дозорцев Виктор Абрамович, доктор юридических наук, профессор.

Появление «исключительных прав» как особой категории

Немногим более 200 лет назад в экономический оборот вошел новый вид объекта — результаты интеллектуальной деятельности. До этого в нем участвовали только материальные объекты — природные ресурсы и результаты материального производства и правовую основу их экономического оборота составляло право собственности. На новом этапе объектом рыночных отношений стал принципиально новый — нематериальный — объект. Появление категории «исключительных прав» обусловлено возникшей значимостью результатов интеллектуальной деятельности (интеллектуального продукта) для экономического товарного оборота. Первоначально эта категория в общем виде практически не выступала, в жизнь вступили только ее единичные ветви. Как общая категория, она не имела четкого, устоявшегося наименования, использовались разные варианты, наиболее часто употреблялось название «интеллектуальная собственность» (о терминологии см. ниже. — В. Д.). Всякие товарные отношения опираются на общие предпосылки, без которых товарные отношения невозможны независимо от специфики объекта. Такой предпосылкой является наличие у товаровладельца монополии, получающей в зависимости от свойств объекта разное правовое закрепление. Для материальных вещей монополия выражается в институте права собственности, а для нематериальных результатов интеллектуальной деятельности — в исключительных правах, именовавшихся, правда, по-разному (см. ниже. — В. Д.). Если быть точным, монополия получает юридическое выражение в общей категории абсолютных прав, одной из ветвей которых, и в течение тысячелетий — единственной, является право собственности, а другой, сравнительно недавно выросшей, — исключительные права. Стремление распространить на новые явления устоявшуюся систему вполне естественно, но не всегда верно. Правовой механизм находится в зависимости от характера объекта; обусловленности правового механизма свойствами объекта в правовой науке и законодательной практике не придавалось, к сожалению, должного значения. В упрощенном варианте, возникшем на первое время для интеллектуального продукта, эту функцию выполняло классическое абсолютное право, подобно тому как для материальных вещей ее выполняло право собственности. Первоначально существовал ограниченный круг результатов интеллектуальной деятельности, имеющих значение для экономического оборота и поддающихся формализации по тем или иным признакам. Для удовлетворения не существовавших ранее потребностей нужно было создать соответствующий им правовой механизм. Он получил выражение в авторском праве (для произведений, отличающихся своей формой) и в патентном праве (для достижений, отличающихся существом и формализуемых искусственно). Создание такого механизма было облегчено тем, что ранее для экономического оборота уже приобрели значение другие нематериальные объекты — способы индивидуализации товаровладельца (фирменные наименования) и товара (товарные знаки) — и для них уже существовал правовой механизм. На первом этапе был создан пока еще достаточно простой правовой механизм, обладавший некоторыми общими чертами, необходимыми для экономического оборота. Он закреплял за правообладателем монополию, подобную праву собственности, без которой никакой товарный оборот невозможен. Терминологически этот механизм обозначался чаще всего как «интеллектуальная собственность», однако при обозначении содержания правомочий правообладателя неизменно указывалось, что он имеет «исключительное право» использования объекта экономического оборота, на который закреплялось право. Так появился новый термин. Это исключительное право представляло собой не что иное, как абсолютное право, подобное праву собственности, которое признавалось необходимым условием рыночного оборота. Практически все, кто писал об исключительных правах, включая автора настоящей статьи, полагали, что исключительные права представляют собой классические абсолютные права, объектом которых только являются нематериальные результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отнесение исключительных прав к абсолютным вовсе не означает, как показала практика, что единственное их отличие от этих последних заключается в их специфическом — нематериальном — объекте. Это не просто абсолютное право на новый вид объекта, а право с новым содержанием даже на первом этапе его становления. Исключительные права изначально имеют свои видовые признаки, специфическое юридическое содержание, обусловленное свойствами этого объекта. Специфика объекта уже на первой после появления исключительных прав — упрощенной — стадии определяет особенности в содержании правомочий. Основная особенность интеллектуального продукта заключается в его неограниченности в пространстве и соответственно в возможности одновременного использования неограниченным кругом лиц. Необходимым условием установления на него исключительного права и пуска в товарный экономический оборот является обособление данного результата (продукта) от ближайшего, смежного, даже аналогичного, отделение одного результата от другого — эта задача не стоит применительно к материальным вещам, ограниченным в пространстве. Существует два способа такого обособления, отграничения — по форме и по содержанию. Отграничение по форме более простое и внешне как бы вполне естественное. Из векового опыта человечества известно, что творческие результаты не могут быть созданы аналогичными по форме независимо от первого их творца, они всегда уникальны и отличаются друг от друга. Поэтому форма сама обособляет интеллектуальные продукты, но критерии все же нужны. Иначе с содержанием. Разные лица могут независимо друг от друга получить одинаковый по содержанию интеллектуальный продукт. Более того, он неизбежно будет получен, если в этом будет общественная необходимость. Значит, надо искусственно обособить этот результат. Наиболее легкий способ — формализовать самые существенные его признаки и закрепить правовые последствия такой формализации. Итак, первая задача исключительных прав — обеспечить обособление объекта как условие товарного оборота. Эта задача не стоит перед правом собственности, для материальных вещей достаточны их натуральные свойства, ограниченность в пространстве. На исключительные права ложатся дополнительные функции. Вторая задача исключительных прав заключается в том, чтобы создать правовой механизм для самого товарного оборота, соответствующий специфике объекта и потому отличающийся от права собственности. Для этого последнего он определяется правомочиями собственника: владением, пользованием и распоряжением. Правомочия обладателя исключительных прав, пусть близкие по звучанию и назначению, не могут не отличаться по содержанию. Для нематериального интеллектуального продукта механизм правового обеспечения товарного оборота существенно иной. Исключительное право не включает и не может включать в себя право владения, которое всегда имеет своим объектом материальную вещь, его нет вовсе. Другое содержание по сравнению с пользованием по праву собственности имеет право использования интеллектуального продукта; отличается и понятие распоряжения. Материальный объект может применяться в связи со своей ограниченностью в пространстве в тот или иной момент только одним лицом или, во всяком случае, ограниченным, точно определенным кругом лиц. Нематериальный же объект может быть использован одновременно неопределенным кругом лиц, и уже поэтому правомочие «пользования» нужно отличать от правомочия «использования». Нематериальный объект не подвержен физической амортизации, это определяет условия действия права во времени, так же как его неограниченность в пространстве — принцип территориального действия. Но главное — использование основано на другом по сравнению с пользованием по праву собственности принципе — на необходимости специального установления запрета для третьих лиц в каждом отдельном случае, а при его отсутствии — в свободе использования. Это тоже обусловлено натуральными свойствами объекта. Особенности использования обусловливают и специфическое содержание права распоряжения, которое должно позволять передачу объекта для использования не только одному лицу (передачу права), но и предоставление права использования одновременно нескольким лицам (выдачу разрешения на использование — лицензии). Специфичны и способы защиты прав — исключены вещные, владельческие способы защиты. Существуют и другие особенности, определяющие в целом особое содержание исключительных прав. Весь механизм правового обеспечения рыночного оборота интеллектуальных продуктов оказывается существенно иным, отличающимся от права собственности, лежащего в основе товарного оборота материальных вещей. Однако на первых порах это не становится очевидным, и есть стремление распространить, хотя бы внешне, на исключительные права нормы о праве собственности. В результате искажается представление не только об исключительных правах, но и об общей категории — абсолютных правах, — которая практически сводится только к праву собственности, реально представляя собой лишь одну из ветвей. Содержание абсолютных прав как общей категории, включающей и другие ветви, в первую очередь исключительные права, оказывается обедненным, а исключительные права как самостоятельная ветвь вообще исчезают. Эти принципиальные особенности вскрыты классиком российской цивилистики Г. Ф. Шершеневичем, который показал и их причины. Он отмечал, что исключительные права относятся к абсолютным, притом являются их разновидностью, отличающейся от права собственности. Впрочем, проведенный им анализ в течение многих лет оказался невостребованным <*>. ——————————— <*> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911. С. 368; Он же. Курс торгового права. Т. II. СПб., 1908. С. 82.

В другой своей работе Г. Ф. Шершеневич специально останавливается на месте исключительных прав в системе права и показывает практическое значение определения этого места. «Препятствием к тому, — пишет он, — является приверженность к римскому праву, не знавшему указанных институтов, и к системе, выработанной на этой почве. Эти рамки оказываются слишком узкими в настоящее время, неспособными вместить в себе отношения, порожденные новыми условиями социального существования. Необходимо поэтому отрешиться от римских традиций, идти в ногу с новыми явлениями и создать систему гражданского права, обнимающую все частные права» <*>. В этих целях Г. Ф. Шершеневич выделяет категорию исключительных прав, указывая, что цель юридической защиты для всей этой группы прав заключается в предоставлении «известным лицам исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания… эти права следовало бы назвать исключительными». Отмечая, что природа исключительных прав носит имущественный характер (эта проблема подлежит особому рассмотрению), он включает в их состав «авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, право на фирму, на фабричное и товарное клеймо, право на фабричные рисунки и модели. Содержание этой категории прав будет постепенно расти по мере дальнейшего усложнения современной экономической системы и создания совершенно новых экономических отношений. Нужно, однако, заметить, что если бытовые условия современного хозяйственного порядка выдвигают все новые основания для исключительных прав, то, с другой стороны, жизнь оставляет за собою, отбрасывает уже отжившие формы исключительных прав» <**>. Эти положения являются не столько пророческими, сколько основанными на научном предвидении, научной прозорливости, умении смотреть вперед. ——————————— <*> Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 70 — 71. <**> Там же. С. 72, 73, 74.

На первом этапе своего появления категория исключительных прав выступала в свернутом виде, она определялась общим содержанием абсолютных прав, которые действовали с учетом особенностей объекта. Она еще не была развернута, раскрыта в формально закрепленных особых правомочиях. Прямое выражение в правомочиях и/или в их действии эти особенности получили только на втором этапе.

Исключительные права как ослабленные абсолютные

На стадии классических абсолютных прав, хотя бы и отличающихся от права собственности, становление правового механизма исключительных прав не остановилось. Движущей силой нового этапа правовой системы явился беспрецедентный качественный скачок в повышении общественной роли интеллектуальной деятельности, которая приобрела непосредственное значение не только для духовной жизни, но и для материального производства. Развитие техники и общественных отношений привело к усилению коммерческой роли результатов интеллектуальной деятельности. В экономическом обороте стали участвовать уже не некоторые, а все виды результатов интеллектуальной деятельности, имеющие значение благодаря своему содержанию, не только технические, но и биологические, математические, организационные, экономические и т. п. Обособление, являющееся условием установления монополии, необходимой для рыночных отношений, остается обязательным для закрепления исключительного права. Но если раньше исключительное право закреплялось только на те результаты, которые поддавались лишь формальному обособлению, то в новых условиях оно должно устанавливаться на результаты, формальному обособлению не поддающиеся или не подвергаемые, а обособляемые только фактически, и при невозможности или нецелесообразности формального акта обособления. Значение приобрели другие способы обособления, и прежде всего такая форма, как сохранение интеллектуального продукта в секрете, конфиденциальность, которая стала условием предоставления охраны. Такое обособление тоже дает монополию, хотя и не абсолютную, а относительную, но она достаточна для пуска продукта в экономический оборот. Правовой механизм должен был быть приспособлен к радикальному изменению системы обособления объекта. Фактическое обособление тоже порождает исключительное право, но на основе особого правового механизма, основанного на запрете несанкционированного раскрытия конфиденциальности, составляющего элемент законодательства о предотвращении недобросовестной конкуренции. Из формы обособления вытекают и особенности правового режима. Главная из них заключается в том, что право на продукт, не подвергающийся формальному обособлению, может быть закреплено одновременно и отдельно за несколькими разными лицами. Это — новая разновидность исключительных прав. Система закрепления подобного рода исключительных прав, основанных на относительной монополии, появилась в силу различных побочных факторов несколько ранее, еще для формально обособляемых объектов, и только потом, в результате развития, она стала вполне полноценной, завершилось ее формирование, и она стала распространяться на охрану всех, а не только некоторых видов результатов интеллектуальной деятельности. Действующее законодательство предусматривает существование так называемых коллективных знаков, которые представляют собой единый товарный знак для предприятий, создавших соответствующее добровольное объединение. Регистрация такого знака допускается, если выпускаемые и (или) реализуемые товары обладают едиными качественными или иными общими характеристиками. Их прообразами можно считать существовавшие еще в средние века цеховые знаки. Каждое входящее в объединение предприятие вправе пользоваться коллективным знаком. На такой знак распространяется режим товарного знака, закрепляющего исключительное право. Но это «исключительное право» уже не может считаться абсолютным, ибо правом на использование знака, притом равным, обладают разные лица. Все они защищены против третьих лиц, не входящих в объединение, каждое из них может самостоятельно защищать свое право (притом только свое) от нарушений со стороны третьих лиц, не входящих в объединение. Этого права вполне достаточно для экономического оборота, несмотря на то что обладатели не могут распоряжаться правом на товарный знак (отчуждать его и выдавать лицензии). Устанавливается монополия, хотя и ограниченная известными пределами. Подобное право не может считаться классическим абсолютным правом, его можно квалифицировать только как квазиабсолютное. Еще одним прообразом системы исключительного права, не являющегося абсолютным, является право на использование наименования места происхождения товара. Одинаковое право на одно и то же наименование может быть закреплено одновременно за несколькими разными лицами при условии, что они находятся и производят товар на территории поименованного географического объекта. Особые свойства товара определяются исключительно или главным образом характерными для этого географического объекта природными условиями или (и) профессиональными навыками местных мастеров. Такой же режим может быть установлен и для секретов промысла (обычно именуемых «ноу-хау»). Значение этой категории чрезвычайно велико и систематически возрастает. Пожалуй, самая значительная часть научно-технических достижений охраняется в наши дни с помощью механизма секретов промысла, и даже патентная охрана сопровождается в настоящее время секретами промысла. Секреты промысла относятся к результатам, тоже охраняемым исключительным правом. Это право первоначально закрепляется за создателем нового результата или способов его достижения (или за организатором такого создания) без какого-либо специального оформления, в частности регистрации, прежде всего в силу факта создания объекта. Обособление результата производится не по форме, а по содержанию, оно формально не закрепляется, а осуществляется фактически. Обеспечение конфиденциальности секрета как формы обособления есть условие предоставления монополии, закрепления исключительного права. Такое право может быть менее четким и определенным, надежным и стабильным, оно легче может быть разрушено, чем при наличии формальных признаков. Для этого права не устанавливается заранее определенный срок действия, оно в любой момент может прекратиться по неформальным основаниям, содержание объекта определяется не вполне четко и т. п. Но право на секрет промысла в ряде случаев гораздо более удобно, не требуя для закрепления каких-либо формальностей, и универсально, распространяясь на неограниченно широкий круг объектов. Срок его действия никак заранее не предопределен и не ограничен, он может оказаться очень продолжительным и долговечным. Поэтому новая разновидность исключительных прав не заменяет их абсолютного варианта, а дополняет его, сочетаясь с ним и существуя наряду с ним. За обладателем секрета промысла закрепляется исключительное право, порождаемое созданием результата, но этим правом на один и тот же объект может обладать не одно лицо, а несколько лиц одновременно и независимо друг от друга. Принципы экономического оборота предполагают свободу использования при отсутствии специального формального запрета. Если второе лицо независимо от первого получит аналогичный результат, они оба должны иметь одинаковое право, нет никаких оснований лишать этого второго права использования самостоятельно полученного им результата. За ним правильно было бы закрепить такое же право, как и за первым правообладателем, вполне самостоятельное и независимое, но, естественно, при соблюдении условий, установленных законом, т. е. при обеспечении конфиденциальности, отсутствии свободного доступа неопределенного круга лиц. Несоблюдение этого условия вообще исключает режим секрета промысла у всех правообладателей. Исключительное право обладателя секрета промысла имеет особенности по сравнению с правами на коллективный знак и на наименование места происхождения. Каждый обладатель такого исключительного права вправе самостоятельно распоряжаться своим правом, в частности заключать лицензионные договоры, вообще отчуждать свое право вполне независимо от других правообладателей и даже раскрывать секрет промысла неопределенному кругу лиц, прекратив тем самым право на секрет промысла и других правообладателей. Точно так же каждый из правообладателей осуществляет отдельно защиту именно своего права от нарушения со стороны третьих лиц, в частности взыскивает именно свои убытки, никаких действий в интересах других правообладателей (без надлежащего оформления полномочий) он совершать не вправе. Срок действия права заранее формально не предопределен — оно действует в течение всего времени, пока сохраняются условия его предоставления (прежде всего соблюдается конфиденциальность). Итак, одинаковое право на один и тот же объект может иметь одновременно несколько лиц. Это право является исключительным, но оно не абсолютное право, которое может принадлежать только одному лицу. Его можно квалифицировать как квазиабсолютное, поскольку оно закрепляет монополию, хотя и ограниченную, но достаточную для пуска объекта в экономический оборот и позволяющую пользоваться правами, а также осуществлять их защиту средствами, в значительной степени аналогичными используемым для абсолютных прав. Таким образом, исключительное право имеет особое содержание, отличающее его от абсолютных прав. Исключительность состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом или лицами определенным законом и по основаниям, им установленным. Таким образом, понятие исключительного права претерпело некоторую эволюцию. Будучи на первых этапах связано с формальным обособлением объекта, оно по существу выступало как вариант абсолютного права. Качественное усложнение техники в современную эпоху и развитие общественных отношений вызвали необходимость отрыва достижения от его формального обособления и использования средств обособления фактического (прежде всего таких, как конфиденциальность), обусловили необходимость развития понятия исключительного права, включения в него не только абсолютной и легальной монополии, но и монополии относительной. Выяснилось, что исключительные права — это ослабленные абсолютные права. Они не устанавливают конкретной связи между двумя лицами (как относительные), а обращены к неопределенному кругу обязанных лиц, но их особенность заключается в том, что этот круг обязанных лиц все-таки может быть ограничен. В принципе это тот же типаж, что и абсолютные права, хотя абсолютными они уже не являются — их можно назвать квазиабсолютными правами. Соответственно и понятие исключительного права включило в себя наряду с абсолютными и квазиабсолютные права, когда право на один и тот же объект принадлежит самостоятельно и независимо нескольким лицам. Если допустимо закрепление первоначального права одновременно за несколькими лицами, то права авторства на охраняемое им достижение, являющегося абсолютным правом, не существует, а может быть только авторство, принадлежащее каждому из создателей достижения. Каждый из создателей является автором достижения, но не имеет права авторства, которое может принадлежать только одному лицу и относиться к абсолютным правам. Это авторство уже не может быть первоначальной точкой отсчета имущественных прав — основания закрепления первоначальных имущественных прав (права на использование и на распоряжение) иные. В содержание исключительного права входят два правомочия — использование и распоряжение. Но объектом использования является сам результат, а объектом распоряжения — право на него, право его использования. Для секретов промысла действует то же понятие использования, что и для классических исключительных прав абсолютного типа. Объектом использования являются сведения о достижениях содержательного характера, но не предназначенные для чистого познания, а включающие рекомендации для практического применения, предпосылкой которого является закрепление этих сведений на материальном носителе или, во всяком случае, их объективное выражение. Материальные носители не всегда обязательны, авторское право, например, действует и в отношении произведений, не зафиксированных на материальных носителях. Но интеллектуальный продукт — это не конкретный материальный объект, а любое воплощение в объективной форме результата интеллектуальной деятельности. Правообладатель может сам осуществлять использование результата, ему не надо запрещать использование третьим лицам, это изначально прямо запрещено законом. Взаимоотношения с третьими лицами правообладатель меняет не путем установления запрета, а путем выдачи разрешения — издания акта о распоряжении правами. Режим секрета промысла наряду с традиционным использованием (совершением конкретных действий) включает в себя правила о сообщении сведений — о передаче их определенному кругу лиц или распространении среди неопределенного круга лиц. Охрана предоставляется использованию хотя и сведений, но включающих в свое содержание практические рекомендации — по совершению конкретных действий, и в этом смысле секретная информация шире секретов промысла. Сведения, казалось бы, связаны с ознакомлением, на которое нет исключительного права. Но правовой режим сведений — это важнейшее условие предоставления исключительного права, охраняемого по правилам о защите от недобросовестной конкуренции, разглашение сведений, разрушение конфиденциальности влечет за собой прекращение такого права, поэтому секреты промысла включают правовой режим сведений как таковых. Самое обращение к режиму сведений оказывается уже мостиком к следующему этапу развития исключительных прав. Основываясь на рассмотренных выше признаках, можно было бы дать в законе следующее определение понятия исключительных прав: «На результаты интеллектуальной деятельности, в т. ч. результаты творчества, а также на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг (далее — средства индивидуализации) за гражданами и юридическими лицами по основаниям и в порядке, установленным законом, закрепляется исключительное право. Исключительное право является имущественным правом. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в случаях, предусмотренных законом, может одновременно и самостоятельно принадлежать разным лицам. В этом случае каждое из таких лиц вправе самостоятельно использовать этот результат или средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом и может, если иное не установлено настоящим законом, самостоятельно распоряжаться этим правом. Такое право принадлежит исключительно лицам, за которыми оно прямо закреплено. Лица, не являющиеся правообладателями, не вправе использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без разрешения правообладателя или одного из правообладателей. Правообладатель вправе передать по договору принадлежащее ему право использования другому лицу или предоставить принадлежащее ему право использования в ограниченном объеме другому лицу (выдать лицензию). Ограничение прав правообладателя, в т. ч. передачи и предоставления права использования другому лицу, их прекращение или признание недействительными допускаются в случаях, пределах и порядке, установленных законом» <*>. ——————————— <*> Приведенный текст по существу воспроизведен, хотя и с некоторыми незначительными редакционными изменениями, в ст. 1110 проекта части третьей ГК (разд. V «Исключительные права») от 6 января 1999 г., опубликованного в материалах Международной научно-теоретической конференции (Труды по интеллектуальной собственности. Т. I. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России: Материалы Международной научно-теоретической конференции. М., 1999).

Для полноценного выполнения этим определением своих функций оно должно сопровождаться общим принципом, в соответствии с которым при отсутствии прямого указания в законе, в частности закрепления в соответствии с ним исключительного права за определенным лицом или лицами, использование результатов творческой деятельности может производиться вполне свободно, без каких бы то ни было ограничений. Механизм охраны секретов промысла представляет собой следующий этап развития исключительного права — после появления их традиционного варианта более 200 лет назад. В качестве исключительного появляется квазиабсолютное право, хотя понятие использования сохраняет характер, присущий традиционному абсолютному праву. Связующие нити такого «использования» результатов интеллектуальной деятельности и результатов материального производства очевидны. Перечень объектов исключительного права имеет и должен иметь исчерпывающий характер, он определяется императивными нормами закона. Если в законе (законе вообще, не только в кодификационном акте) есть указание об охране объекта, он охраняется, если такого указания нет — охраны быть не может, соглашением сторон ни абсолютную, ни квазиабсолютную охрану установить нельзя. Основания возникновения исключительных прав имеют бездоговорный характер. Появление этих прав по модели относительных прав, предусмотренной п. 1 ст. 8 и п. 2 ст. 421 ГК РФ (по соглашению сторон), исключается. Точно так же закон должен исчерпывающим образом определить содержание каждого вида исключительных прав, порядок их действия и осуществления. Перечень объектов исключительных прав содержат и некоторые международные договоры, правда называемых в них объектами «интеллектуальной собственности» (о терминологии см. ниже. — В. Д.). Пункт VIII ст. 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (Конвенция о ВОИС), относит к таким объектам: литературные, художественные и научные произведения (объекты авторского права); результаты исполнительской деятельности, звукозаписи, радио — и телевизионные передачи (объекты смежных прав); изобретения и промышленные образцы (патентное право); товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования и коммерческие обозначения (право на средства индивидуализации); «а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях». Приведенный перечень, таким образом, является не исчерпывающим, а примерным, в других международных договорах названы еще некоторые объекты. К таким международным договорам относятся прежде всего Парижская конвенция по охране промышленной собственности и Международная конвенция по охране селекционных достижений. Соглашение по торговым аспектам прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС) предусматривает, например, охрану «закрытой информации», в той или иной мере совпадающей с тем, что можно назвать и «секретом промысла». Вместе с тем иногда в подобный перечень включаются позиции, которые никак не могут быть отнесены к объектам исключительных прав. Так, Конвенция о ВОИС и Парижск ая конвенция называют в числе таких объектов «защиту против (или пресечение) недобросовестной конкуренции». Однако объектом исключительного права может быть только результат деятельности, обособленный от самой деятельности, существующий объективно, независимо от нее, в то время как недобросовестная конкуренция и защита от нее, ее пресечение представляют собой саму деятельность. Ее упоминание в Конвенции в качестве объекта именно исключительных прав может быть объяснено только некоторыми привходящими факторами. Точно так же не может оказаться работающим упоминание в Конвенции о ВОИС открытий. К числу объектов исключительных прав могут быть отнесены лишь результаты, на использование которых возможно установление монополии. Установление монополии на объективные закономерности природы и общества, равно как и их практическое использование, невозможно. Недаром Женевский договор о международной регистрации научных открытий 1978 г., подписанный Болгарией, Венгрией, Марокко, Советским Союзом и Чехословакией, но никем из них не ратифицированный и не вступивший в силу, посвящен не охране открытий, а только их регистрации, но даже в таком виде его можно считать умершим. Упоминание открытий в Конвенции о ВОИС имело чисто конъюнктурный характер и никаких практических последствий не повлекло.

Третий этап — дальнейшее смягчение охраны в рамках исключительных прав

Технический прогресс привел к резкому росту общественной значимости результатов интеллектуальной деятельности и взрыву потребности в информации о них, активному вхождению информации в экономический товарный оборот, образовался даже специфический информационный рынок, само общество стало называться «информационным». Новый этап определяется товаризацией информационных отношений, содержанием которых является передача каких-то сведений для ознакомления с ними, их познания, которое в процессе углубляющегося разделения труда выделилось в самостоятельную стадию. Это, в свою очередь, обусловило следующий этап развития системы прав на интеллектуальный продукт. Информация, сведения — это объект с особыми свойствами, отличающийся от того, который предназначен для практического использования, и он требует особого правового режима. Возникла новая сфера отношений, для которых нужен новый понятийный аппарат, новая система категорий и терминологии, нуждающихся в разработке. Правовой режим информации, составляющих ее сведений строится иначе, чем для классических объектов интеллектуальных прав. На ознакомление со сведениями вообще не закрепляется исключительное право, действует начало свободы ознакомления с информацией, познания сведений, кроме тех случаев, когда их конфиденциальность специально охраняется законом. Суть информационных отношений обусловлена тем, что их непосредственная цель заключается не в традиционном для экономического оборота использовании результата, а в его познании. Использованию должно предшествовать ознакомление, на пути которого встают проблемы, различающиеся в зависимости от того, являются ли сведения общедоступными или конфиденциальными. Но во всех случаях ознакомление и использование — это две стадии, первоначально не дифференцированные. Познание можно назвать «использованием», но по существу это различные категории. Использование, как отмечалось, — это действия по практическому применению интеллектуального продукта, сведений, воплощенных в материальных носителях или в иной объективной форме (материальные носители не всегда обязательны), а также операции с этим продуктом, включая технологии. Использование интеллектуальных продуктов, даже имеющих форму секрета промысла, имеет много общего с использованием материальных вещей. Иначе обстоит дело с ознакомлением, содержание которого составляет лишь процесс познания и может не включать даже рекомендации по практическому использованию. Он не обязательно связан с материальной или иной объективной формой фиксации сведений. Ознакомление с общедоступными сведениями ограничить невозможно — они открыты для познания, и в этом смысле установление на сведения как таковые абсолютного или исключительного права исключено. Можно только ограничить доступ к необщедоступным данным — или ограничить практическое использование любых сведений, в том числе общедоступных, — но эти процессы имеют другое содержание и подлежат отдельному рассмотрению. При углублении разделения труда ознакомление со сведениями обособилось от их использования и выделилось в особую предварительную стадию. Выяснилось, что информационные отношения — это качественно особый этап, не связанный неразрывно с использованием в традиционном смысле. Использование можно запретить, возможны меры по восстановлению прежнего положения в натуре, а познанная информация не может быть принудительно изъята из памяти. Поэтому отличия правового механизма информационных отношений от механизма секретов промысла, не говоря уже о традиционных исключительных правах, выражаются прежде всего в неприменимости понятия использования. Для сведений, информации использование превращается в ознакомление, и оно осуществляется уже не в силу права на объект, принадлежащего определенному лицу, а в силу общего дозволения знакомиться с общедоступными данными и сведениями. Исключительного права на ознакомление со сведениями как таковыми нет, следовательно, такое право не может передаваться, возможна передача только сведений, фактическое обладание которыми создает возможность ознакомления. Специфика правового режима информационных отношений по сравнению с традиционными исключительными правами определяется разным характером и свойствами их объектов. В одном случае это произведения в широком смысле (включая технические достижения), как сами результаты творческой деятельности, в другом — сведения о них. Произведения используются, а со сведениями, содержащимися в произведении, знакомятся. В силу натуральных свойств сведений доступ к ознакомлению с теми из них, которые уже опубликованы, никак не ограничить, можно установить только порядок их использования. Из этого следует, что права на информацию, на общедоступные сведения как таковые ни у кого не существует, значит, нет и самого права. Использование осуществляется на другой основе — фактической, при наличии общего права использовать все общедоступные данные, для которых законом (например, патентным правом) не установлены специальные запреты. Напротив, охрана предполагает сообщение сведений третьим лицам, иногда такое сообщение есть даже условие охраны, оно имеет значение оповещения о запрете. Во всяком случае, охрана никогда не исключает такое сообщение. Традиционные авторское и патентное право никак не ограничивают свободу распространения информации, не устанавливают право на информацию, на сведения. Напротив, они предполагают свободу распространения информации, сведений, иногда даже они прямо ее предусматривают. Например, установление патентной охраны обязательно в соответствии с законом предполагает распространение сведений о запатентованном изобретении среди неопределенного круга лиц. А Закон об авторском праве прямо устанавливает, что предусматриваемая им охрана не распространяется на идеи — исключительное право действует только в отношении формы выражения идей. На сведения не может быть исключительного права. Сведения как таковые исключительным правом не охраняются и не могут охраняться. А «использование» отличается от ознакомления, точнее, использование, заключающееся в ознакомлении, — это уже другая категория. Далее. Процесс использования, особенно на рынке, даже общедоступных сведений поддается контролю, установить факт ознакомления с ними вне такого использования крайне затруднительно, а скорее всего, практически невозможно. Использованию, как правило, может быть дан обратный ход, возврат в первоначальное состояние не исключен, часто возможен поворот исполнения, не говоря уже о запрете на будущее. А ознакомление безвозвратно, удалить из сознания полученные сведения не удастся. Значит, ознакомление больше обособлено от материального носителя сведений, чем использование. На сведения не может быть абсолютного права. Отсюда меняется содержание правомочий. Правомочие использования даже преобразуется в право ознакомления, ибо действует принцип свободного ознакомления с общедоступными данными, оно вообще исчезает. Существенно отличается и механизм распоряжения, которое выражается в сообщении сведений, включающем передачу их определенному лицу (группе лиц) или распространение их во всеобщее сведение, среди неопределенного круга лиц, информирование о них, независимо от материального воплощения. Распространение — это уже сообщение сведений, которые как таковые исключительным правом не охраняются. Распоряжение сведениями имеет иное содержание. Это уже не распоряжение правом, которого нет, не сделка, а совершение фактических действий с объектом — предоставление сведений конкретному лицу или лицам (в этом случае возможны обязательственные ограничения сторон по поводу дальнейшей передачи сведений) или распространение их среди неопределенного круга лиц. Специального права на предоставление таких общедоступных сведений не существует, такую возможность имеет всякий, кто ими фактически располагает, круг этих лиц никак юридически не ограничен. Право определенного лица на распоряжение сведениями модифицируется в возможность неопределенного круга лиц осуществлять их фактическое предоставление. При другом правовом механизме операции не с правом, а со сведениями как объектом характерны только для использования. Для необщедоступных данных существует вариант этого правомочия — раскрытие конфиденциальности и открытие доступа к данным по принципам, действующим для секретов промысла. Для общедоступных данных действует право на предоставление комфортного информационного обслуживания, реализуемое через обязательства. Уже произведенное правомерное и даже неправомерное ознакомление не допускает поворота. Но для товарного оборота сведений, для распоряжения ими монополия все же необходима. Она в значительной степени иного рода. Право на объект — на результат деятельности — трансформировалось в право субъекта — право личности, которое в отношении объекта выступает главным образом в форме обязательственных прав. Права личности — это тоже в известной мере абсолютные права. В данном случае это право личности осуществлять деятельность по оказанию информационных услуг и распоряжаться ее результатами. Основанием для возникновения прав, лежащих в основе рыночных отношений (абсолютных или квазиабсолютных), может быть уже не только конфиденциальность (сохранение сведений в секрете), но и иные фактические трудности по получению к ним доступа. Потребность в получении информации существует не только в отношении конфиденциальных сведений, но и в отношении сведений общедоступных, доступ к которым затруднен в силу фактических обстоятельств. Поиск нужных данных в море существующих сведений и их подбор в настоящее время чрезвычайно сложны, требуют больших усилий и специализации. Если у потребителя нет проблем с поиском, он не станет поручать третьим лицам проведение этой работы. Но часто у него нет иного выхода, приходится заключать договор о предоставлении даже общедоступной информации, чаще всего со специализированной на информационной работе организацией. Возникают обязательственные отношения, которые основываются на комфортности в получении информационных услуг. Для разовых отношений потребности ограничиваются более простым обязательством по предоставлению информации, а информационная деятельность как предпринимательская требует уже особого квалифицированного вида обязательства — по оказанию информационных услуг. Предоставление общедоступной информации основано на абсолютном праве личности на свою личную сферу, на распоряжение результатами своей деятельности, оно аналогично монополии на использование секрета промысла. Комфортность доступа представляет собой ослабленную монополию, которая выступает не самостоятельно, а в сочетании с основанными на ней обязательствами. Включение обязательства влечет за собой уже четкое обозначение непосредственно объектного состава исключительного права, а не только его субъектных истоков <*>. Исключительное право может основываться не на абсолютной монополии, а на удобствах, комфортности получения услуг. ——————————— <*> Само это обязательство и его содержание — отдельная проблема, подлежащая особому рассмотрению. Во всяком случае, на обладателе информации лежит предоставление только тех сведений, которыми он обладает, обязанность по полноте и достоверности предоставляемой информации должна быть специально предусмотрена. Обязательство по предоставлению сведений нужно отграничивать от другого, хотя и связанного с ним, обязательства по передаче сведений, которая может осуществляться через третьих лиц, в частности через телекоммуникационные сети, прежде всего через Интернет. Обязательство по передаче информации (равно как по обеспечению поиска заинтересованными лицами друг друга, по оказанию некоторых посреднических услуг) имеет уже другой субъектный состав и свое собственное содержание.

В связи с возможностью оказания аналогичных услуг разными лицами уже исключительное, а не только абсолютное право оказывается ослабленным настолько, что оно может действовать только вместе с обязательством, его значимость маскируется тем, что оно составляет основу обязательства, не имея видимого самостоятельного значения. Существует и такой вариант информационных отношений, когда их предметом являются конфиденциальные сведения. В таком случае речь может идти и о праве раскрытия таких данных (определенному лицу или неопределенной группе лиц). Здесь основой служит абсолютное право личности распоряжаться своей личной сферой. Осуществляя такое распоряжение, приходится учитывать, что в случае раскрытия сведений путем их предоставления определенному лицу без специальных оговорок не существует запрета на их практическое использование. Организация доступа к информации, а еще лучше — комфортного доступа — итог личных усилий каких-то лиц. В результате абсолютное право на такую информацию существует, но не обычное право, а смещенное с объекта на субъект, хотя практически и обращенное на результат его деятельности, оно распространяется на такой результат лишь косвенно, а потому действует ослабленно. Традиционного абсолютного права на объект вообще нет. Можно констатировать наличие только квазиабсолютного, исключительного права (основанного на правах личности), понятие которого уже начало модифицироваться и смещаться на базе секретов промысла. Такое исключительное право действует вместе с обязательствами, и главное, что этого оказалось достаточно для участия созданного или подобранного правообладателем интеллектуального продукта в экономическом обороте. Права личности, лежащие в основе обязательственных прав, в совокупности с этими последними оказались в состоянии выполнить те же функции, что и существовавшие ранее исключительные права. Поэтому они составили новую разновидность исключительных прав, обогатив эту категорию, но подпадая под их общие признаки, включенные в приведенное выше определение. Это и есть следующий этап в развитии правового режима исключительных прав. Права на открытую информацию как таковую не существует, не только абсолютного, но и исключительного. Однако это не значит, что права на ту же самую информацию, но уже обработанную, подготовленную и передаваемую потребителям, которую можно назвать «информационным продуктом», нет и не может быть вообще. «Информационный продукт» отличается от просто «информации», которая представляет собой сведения, не всегда удобные для восприятия третьими лицами, особенно конкретными, со специфическими потребностями. «Информацию» вообще надо отличать от сведений, сформированных в «информационный продукт», предназначенный или пригодный и удобный для потребителя. Информационный продукт — это сведения, подготовленные для потребителя, часто вполне конкретного, к нему бесспорно относятся сведения, уже переданные конкретному потребителю. Обязательство по передаче всегда обособляет, индивидуализирует и идентифицирует этот продукт. Информация при определенных условиях имеет свойства объекта гражданского права. Это вытекает, в частности, из ст. 495, 498, 732, 804, 840 и т. д. ГК РФ, которые устанавливают обязанность одной стороны договора специально предоставлять своему контрагенту некоторые сведения, несмотря на их общедоступность; эти свойства могут базироваться на удобстве получения информации в такой форме, хотя бы в принципе она могла быть получена и из иных открытых источников. Иначе говоря, в соответствии с действующим законом комфортность в получении информации, превращенной в информационный продукт, делает ее объектом исключительного права, составляющим необходимое условие ее обращения на рынке в качестве товара. Этот принцип находит в практике самое широкое применение, в частности при заключении договоров, специально посвященных передаче информационного продукта, информационному обслуживанию. Информационный продукт так же нематериален, как и информация, его надо отличать от материального носителя. Последний представляет собой объект совершенно иного рода, имеющий вещественный характер и потому ограниченный в пространстве. Один и тот же информационный продукт может иметь множество разных материальных, вещественных носителей, каждый из которых составляет объект отдельного права собственности, уничтожение конкретной вещи не влечет за собой исчезновение информационного продукта. Информационный продукт является объектом права совершенно иного рода и содержания. Право на информационный продукт и право собственности на его материальный, вещественный носитель вообще могут принадлежать разным лицам, равно как и право собственности на разные материальные носители. Это различие в какой-то мере маскируется тем, что в настоящее время носитель информации может выступать не в материальной, а в иной (например, электронной) форме, но и в этом случае необходимо различать информацию и ее носителя, хотя бы последний и не был объектом права собственности. Потребность в праве на информационный продукт налицо, ибо он является объектом рыночного оборота. Об этом свидетельствует прямое включение «информации» в число объектов гражданского права (ст. 128 ГК РФ), пусть не очень удачно выраженное терминологически (лучше бы сказать об «информационном продукте»). Единственным основанием для такого включения является обеспечение экономического товарного оборота, неимущественные права в качестве такого основания исключаются, ибо даже основное, базовое, неимущественное право — право авторства — на информацию не существует. Потребность в праве на открытую, общедоступную информацию обусловлена не столько необходимостью монополии на сам объект, сколько комфортностью в получении доступа к информации, сведениям, исключительным положением в обеспечении удобного получения оптимальных информационных услуг конкретным потребителем. Исключительное право на переданный информационный продукт уже закреплено в ГК РФ, правда, пока только для частного случая. Статья 727 ГК РФ предусматривает для подрядных отношений, что сторона договора, получившая от своего контрагента «информацию о новых решениях и технических знаниях, В ТОМ ЧИСЛЕ НЕ ЗАЩИЩЕННЫХ ЗАКОНОМ» (выделено мной. — В. Д.), не только составляющих коммерческую тайну, для которой в общей форме предполагается обязанность соблюдения конфиденциальности, «не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны». Это правило нет никаких оснований ограничивать частным случаем. В части третьей ГК РФ подлежат обобщению принципы, установленные в частях первой и второй ГК РФ применительно к отдельным видам отношений. Право на информационный продукт, содержание которого составляют общедоступные сведения, надо отличать от права на конфиденциальную информацию, имеющего особое основание и особое содержание. Право на конфиденциальную информацию строится по модели секрета промысла и может иметь не чисто познавательное, а и утилитарное содержание, оно может преследовать цель предотвратить не только ознакомление третьих лиц с информацией, но и ее использование. Особый правовой режим конфиденциальной информации вытекает, в частности, из ст. 727, 771, 857, 946, 1032 и др. ГК РФ. От информации конфиденциальной надо отграничивать секретную, которая призвана обеспечивать потребности уже не ее обладателя, а общественной безопасности и имеет не частный, а публичный характер. Она призвана защищать интересы общества, государства и направлена в равной мере против нарушения тайны как обладателем сведений, так и третьими лицами. Соответственно для них предусмотрена система охраны разного рода. Точно так же надо отличать конфиденциальную информацию как широкое понятие, характеризуемое отсутствием общедоступности, от ее разновидностей — служебной и коммерческой (ст. 139 ГК РФ говорит об информации, составляющей служебную и коммерческую тайну), выделяемых по дополнительным признакам. Критерием служебной информации служит основание необщедоступности — трудовое законодательство и заключенный на его основе трудовой договор, служебные отношения, когда работодатель устанавливает обязанность работника соблюдать конфиденциальность. А основанием для конфиденциальности коммерческой информации является ее содержание — действительная или потенциальная коммерческая ценность в силу ее неизвестности третьим лицам <*>. Конфиденциальная информация может иметь и другое содержание. ——————————— <*> Коммерческая тайна упоминается и в некоторых других законах, например в ст. 10 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в ред. от 25 мая 1995 г.). Содержание коммерческого характера сведений раскрывается в некоторых других нормативных актах. В отличие от традиционных «секретов промысла» (know-how) в них включаются не только сведения о совершении действий, но и о фактических обстоятельствах. Как видно из п. 2 ст. 32 Закона «О некоммерческих организациях» и п. 7 ст. 19 Закона «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях», в понятие коммерческой тайны в принципе входят сведения о размере и структуре доходов организации, о составе и размерах имущества, о ее расходах, численности и составе работников, об оплате их труда, об использовании безвозмездного труда граждан в ее деятельности (о привлечении добровольцев). Некоторые другие данные также входят в состав коммерческой тайны (состав контрагентов, условия договорных отношений с ними, финансовое состояние, сведения о приемах деятельности, об используемых для такой деятельности орудиях труда и т. п.). Коммерческая тайна значительно шире по содержанию, чем секреты промысла. Из сказанного следует вывод, что представление, будто в ГК РФ как-то урегулированы отношения по поводу «секретов промысла» (сегодня в быту именуемых «ноу-хау»), ошибочно. Служебная тайна и коммерческая тайна обозначают другие категории, хотя в какой-то мере и накладывающиеся друг на друга. Нормы, содержащиеся в ГК РФ, могут в известных пределах использоваться, но только по аналогии. Отграничение секретов промысла от других категорий следует отличать от терминологических проблем (см. ниже), хотя здесь возможны и пересечения.

Право на информационный продукт действует не только в отношении контрагента по передаче, с которым заключен договор, в обязательственных связях, но и для третьих лиц, охватываемых сферой переданной информации. Получатель информационного продукта может использовать его лишь для ознакомления, но не для передачи третьим лицам. Лицо, получившее информацию, не может ею распоряжаться, оно обязано соблюдать конфиденциальность и не вправе сообщать третьим лицам переданные ему сведения (если законом или договором специально не установлено иное). Их правовой режим — тот же, что и у сведений из баз данных. Но и третьи лица не могут нарушать конфиденциальность, совершать действия, имеющие целью получить несанкционированный доступ к переданной другому лицу информации, подобно тому как это установлено для секретов промысла. Правомерно только независимое получение тех же сведений законным способом, здесь важен источник, им не может быть уже переданная информация. Другое лицо может иметь право на те же сведения, но это не прекращает параллельного права. Основанием установления охраны является комфортность получения сведений, а важнейшим элементом правового режима является соблюдение получателем конфиденциальности, если специально не оговорено иное. Права передающей стороны действуют не только в относительном правоотношении, они защищают от посягательств и третьих лиц, и в этом качестве они основаны уже на квазиабсолютном праве, представляющем собой в данном случае ослабленное исключительное право, даже защищаемое, подобно секретам промысла, на принципах правил о предотвращении недобросовестной конкуренции. Таким образом, можно констатировать существование исключительного права, хотя тоже ослабленного — действующего в зависимости от источника получения, — но обращенного и к третьим лицам, а не только к контрагенту по договору. Его вполне правомерно считать квазиабсолютным правом, это тот же типаж, что и абсолютное право. Оно отличается от последнего только ограниченной сферой применения. Как уже отмечалось выше, абсолютное право и исключительное право различаются пределами действия. Абсолютное право имеет неограниченную силу, исключительное право может быть и ограниченным. Общее у них одно — они действуют в отношении третьих лиц, с которыми их обладатели не состоят в обязательственных связях. А сфера действия права на информационный продукт определяется источником его поступления. Пределы определяются субъектным составом — числом лиц, предоставлявших информационный продукт, и сферой его распространения. Однако осуществление такого ослабленного исключительного права имеет свои особенности. Установление факта получения сведений наталкивается здесь на трудности, обусловленные отсутствием фиксации источника. Первый шаг на пути их преодоления заключается в использовании метода презумпций. Все сведения, которыми их получатель располагает и передает третьим лицам, должны считаться происходящими из акта их передачи, независимо от реального источника, даже если они получены по другим каналам. Никаких доказательств от передавшей их организации не требуется, действует презумпция передачи получателем именно полученного им информационного продукта. Предметом доказательства является только факт передачи информационного продукта, и его бремя лежит на передающей организации. Если этот факт не доказан, сведения должны считаться поступившими из общедоступного источника и их предоставление третьим лицам может производиться вполне свободно, без каких-либо ограничений. Точно так же на передающей организации лежит бремя доказывания факта несанкционированного получения третьим лицом сведений именно у ее контрагента, а не из другого источника. Подобная система оснований прав, на которых базируются товарные отношения, имеет и более глубокие корни. В конечном счете абсолютное право субъекта на личную сферу вообще и на результаты своей деятельности в частности лежит в основе всех, в том числе и исключительных, прав на объект, эти последние являются фундаментом всех остальных прав, включая и обязательственные. Звено, которое в ряду имущественных прав обычно считается первым, — абсолютное право на объект — из типичной цепочки прав может выпадать. Но тогда выясняется, что первым является все-таки звено, основанное на правах личности, независимо от их имущественного характера. И это не приводит к разрыву цепочки, она остается не менее прочной, последующее звено сохраняет достаточную связь с предшествующим и опирается на него. Такое личное начало особенно значимо, когда речь идет о нематериальном результате интеллектуальной деятельности. Вариантом и разновидностью, частным случаем этой системы является правовой режим баз данных, которые содержат информацию, имеющую основную практическую ценность и сообщаемую через Интернет, в значительной мере выступающий как ее символ. Для «баз данных», выделившихся в связи с развитием техники, появлением ЭВМ (хотя и включающих подборки сведений, содержащиеся не в ЭВМ), действует особый вариант правового режима — это область информационных отношений, на которую распространяется достаточно жесткая правовая система, лежащая в сфере традиционных исключительных прав. Режим таких баз данных где-то смыкается с системой уже привычных исключительных прав непосредственно на объект — по типу прав на секреты промысла. Базы данных в настоящее время служат источником информации, имеющим наибольшее практическое значение, основным способом профессионального предоставления информации. Понятие «базы данных» определяется Законом РФ от 23 сентября 1992 г. «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» как «объективная форма представления и организации совокупности данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ» (ст. 1). Это определение имеет смысл только в сочетании с установленным для объекта правовым режимом. Закон устанавливает, что базы данных относятся к объектам авторского права, притом им предоставляется правовая охрана как сборникам (п. 2 ст. 2). Более подробно правовой режим баз данных Закон не раскрывает. Вместе с тем оно содержит внутреннее противоречие. Формально определение говорит о совокупности лишь данных, но упоминание о «статьях» показывает, что оно имеет в виду и совокупность произведений. Между тем, как отмечалось выше, произведения и данные имеют разный правовой режим: произведения являются объектом авторского права, а на данные оно распространяться не может. Это относится и к совокупности данных. Показателем является, например, необходимость распространения на сборники произведений положений авторского права о допустимости закрепления права авторства и права на имя только за физическими лицами. А на подборку данных (отличать от сборника произведений или их собрания) должна существовать возможность закрепления права на имя за юридическим лицом. На подборку данных может быть установлено исключительное право, но это не авторское, а иное право. Гораздо более подробная регламентация содержится в Директивах ЕС от 11 марта 1996 г., которые Российской Федерации придется учитывать в случае вступления в ЕС. Определение этого понятия в Директивах звучит более определенно: «Для целей настоящей Директивы «база данных» означает подборку независимых друг от друга произведений, сведений и других материалов, расположенных по систематической или иной методике, к которой имеется индивидуальный доступ с помощью электронных или других средств» (п. 2 ст. 1). Это определение откровенно объединяет две разных по существу совокупности объектов, что не может в дальнейшем не повлечь за собой практических трудностей и даже недоразумений. Директивы устанавливают двойственную систему охраны баз данных. В части подборки материала (дифференциация на произведения и данные не производится), включаемого в базу данных, и его расположения предусмотрена охрана авторским правом, которая, однако, не распространяется на само содержание базы данных (ст. 3). В части же, относящейся к этому содержанию, предусмотрены права, обозначаемые как «sui generis» («особого рода»), но этот «род» («genus») никак не квалифицирован (ст. 7 — 11) <*>. Охрана одного единого объекта, базирующаяся на двух разных основаниях, висящая между двух стульев, не может быть по-настоящему надежной, действенной и эффективной, даже если игнорировать неопределенность, обусловленную ссылкой на «особый род». Правовая охрана должна базироваться только на монолитном, а не множественном основании, смешанная система ее ослабляет. ——————————— <*> В Договоре ВОИС по авторскому праву, принятому на Дипломатической конференции в Женеве 20 декабря 1996 г., содержится несколько отличающееся определение «базы данных» (ст. 5). Оно еще менее удачно, не включая никаких прямых указаний о характере предоставляемой охраны. На Конференцию был представлен специальный проект Договора по интеллектуальной собственности в отношении баз данных, но он был снят с обсуждения. Похоже, что формула ст. 5 Договора принята в спешке только для того, чтобы как-то формально обозначить внимание Конференции к важнейшему новому вопросу, относящемуся к правовому режиму результатов интеллектуальной деятельности. Уровень и качество принятых ею решений вообще не могут быть признаны юридически удовлетворительными. Гора родила мышь.

Категория «базы данных» имеет смысл при установлении на нее (на подборку в целом) исключительного права — на ее использование и распространение. Однако охрана, установленная для базы данных в целом, должна распространяться и на сведения, содержащиеся в этой базе, независимо от их общедоступности, если они были получены из нее (в случае спора логично было бы установить презумпцию получения сведений, содержащихся в базе, именно из нее). Это означало бы установление для сведений из базы данных иного режима, чем для сообщения данных, не включенных в ее состав. Таким образом, в настоящее время появилась группа особых исключительных прав, определяющих правовой режим сведений, информации. Необходимо создать четкое правовое обеспечение сравнительно недавно возникшей общественной потребности. Правовой режим информации, составляющих ее сведений (но не их использования) строится на ином принципе, чем для классических объектов интеллектуальных прав. На ознакомление со сведениями вообще в принципе не закрепляется исключительное право, действует принцип свободы ознакомления с информацией, свободы познания, кроме случаев, когда их конфиденциальность специально охраняется законом. Все три имеющихся механизма: традиционных исключительных прав, имеющих абсолютный характер, квазиабсолютных исключительных прав и прав, основанных на сочетании ослабленных исключительных прав с обязательственными отношениями, — существуют одновременно. Последующий механизм не заменяет возникших ранее, а дополняет арсенал правовых средств для вновь появившейся и активно развивающейся сферы нематериальных интеллектуальных прав. Первая часть правового механизма регламентирована достаточно развернуто, вторая, особенно правового режима секретов промысла, — лишь в известной мере, она намечена, но подлежит завершению, нужно расставить все точки над «i». Третью часть еще предстоит подвергнуть развернутой регламентации практически с начала и до конца, в том числе установить принципиальные положения в кодификационном акте гражданского права. Иначе кодификация, как бы ее ни обновляли, остается в целом отставшей от уже ставших острыми потребностей, не охватывающей отношения, знаменующие самые характерные черты текущего этапа развития общества, именуемого «информационным». Без этого ГК РФ не может быть действительно итоговым документом, он останется архаичным, даже будучи подштопан модернизированными нитями. На данном этапе невозможен подлинно современный, отвечающий всем требованиям дня кодифицированный акт гражданского права, не включающий в себя регламентацию товарных информационных отношений, имеющих своим предметом результаты интеллектуальной деятельности. Выражением такой консервативной позиции является отсутствие в разд. V проекта ч. III Гражданского кодекса «Исключительные права» регламентации прав, лежащих в основе информационных отношений. Впрочем, недостаточно раскрыты и принципы, определяющие правовой статус секретов промысла, т. е. всем действительно принципиально новым отношениям по поводу интеллектуальных продуктов надо бы уделить в Гражданском кодексе РФ больше внимания <*>. ——————————— <*> См. проект разд. V ч. III ГК РФ Рабочей группы Исследовательского центра частного права от 6 января 1999 г. (Труды по интеллектуальной собственности. Т. I. Проблемы интеллектуальной собственности в Гражданском кодексе России: Материалы Международной научно-теоретической конференции. М., 1999. С. 62 — 114).

Относятся ли личные неимущественные права к исключительным?

С личными неимущественными правами связаны многие недоразумения, которые относятся прежде всего к их понятию. В соответствии со ст. 150 ГК РФ одним из важнейших последствий признания права личным неимущественным, служащим также признаком этого понятия, является его неотчуждаемость и непередаваемость. Статья 15 Авторского закона в числе личных неимущественных называет право авторства, право на имя, право на обнародование и право на защиту произведения от внесения в него изменений без согласия автора (последнее почему-то названо правом на защиту репутации автора). Первые два права отвечают требованиям, установленным ГК РФ. Вторые два вызывают с этой точки зрения серьезные сомнения. Они не только влекут прямые имущественные последствия, но и безусловно не соответствуют критерию непередаваемости — по авторскому договору автор может передавать пользователю свое первоначальное право на обнародование (или, другими словами, опубликование) своего произведения, равно как и право на его переделку путем перевода, аранжировки, переработки повествовательного произведения в сценарий и т. п. Точно так же не все просто и с правом авторства и правом на имя (которые безусловно относятся к личным неимущественным правам). Изначально эти права появились в гражданском праве как имеющие имущественное значение, что, впрочем, оставалось и остается до сих пор должным образом незамеченным. Для товарного оборота право авторства и право на имя призваны индивидуализировать первоначального правообладателя и служить первичной точкой отсчета имущественных прав, на основе которой потом прослеживается правомерность правообладания по всей цепочке правопреемников. Это — изначальная функция права авторства и права на имя в гражданском праве. Но в последующем эти права обросли и другими функциями — политического, социального и т. п. характера, которые приобрели первенствующее, приоритетное значение, далеко выходящее за рамки гражданского права. С гражданским правом их роднит механизм защиты, общий для всех личных неимущественных прав. В него оказалась включенной и категория денежной компенсации неимущественного вреда, своими корнями уходящая в возмещение убытков, и в этом, представляется, причина трудностей с применением к неимущественным правам механизма гражданско-правовой защиты, лишь некоторые элементы которой поддаются заимствованию. К правовым понятиям вообще и к понятию исключительного права в частности неправильно подходить чисто филологически. В содержание этого понятия включаются только имущественные, но не личные неимущественные права, хотя они с очевидностью принадлежат только данному субъекту. Это никак не умаляет права последнего, поскольку его личные неимущественные права, несомненно, принадлежат к числу классических, традиционных абсолютных, они могут принадлежать только одному лицу и имеют более широкое содержание, чем исключительные, и предоставляют более широкую охрану. Как вытекает из сказанного выше, категория исключительных прав призвана служить целям только имущественных отношений, обеспечивать пуск объекта в экономический оборот, никаких других функций она выполнять не в состоянии. Более того, качественная особенность неимущественных прав и их принципиальная значимость подчеркиваются тем, что их направленность на обеспечение личных и социальных интересов творческих работников влечет за собой иногда даже ущемление «товарности» отношений, и это сочетается с максимально широкой охраной. Личные неимущественные права относятся к гражданскому праву вообще не в качестве объекта экономического оборота, в котором не участвуют и не могут участвовать по определению. Они составляют побочную, хотя и очень важную, ветвь гражданского права, имеющую своей задачей обеспечить только их защиту некоторыми средствами гражданского права (кстати, без понимания места этих неимущественных прав нельзя обеспечить правильный подход к имущественной компенсации морального вреда). Таким образом, право авторства и право на имя, будучи абсолютными правами, не входят в число исключительных прав. Это с несомненностью выявляется при обращении к действующему законодательству. Оно привязывает исключительное право только к использованию, которое имеет лишь экономическое, имущественное содержание. Статья 16 Авторского закона относит исключительные права только к использованию произведения, в норме о личных неимущественных правах (ст. 15) исключительные права никак не упоминаются. То же относится и к Закону о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных (ст. 10 и ст. 9 соответственно), Закону о правовой охране интегральных микросхем (ст. 5 и ст. 4 соответственно). Пункт 2 ст. 3 Патентного закона предусматривает, что «патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, полезной модели или промышленного образца и ИСКЛЮЧИТЕЛЬНОЕ ПРАВО НА ИХ ИСПОЛЬЗОВАНИЕ» (выделено мной. — В. Д.). Аналогична и формула ст. 3 Закона «О селекционных достижениях». Точно так же ст. 4 Закона «О товарных знаках» закрепляет исключительное право «пользоваться и распоряжаться» товарным знаком (личных неимущественных прав там вообще нет). Строить конструкцию на терминологических недоразумениях и явных случайностях, совершенно оторванных от существа дела, нет никаких оснований. К таким недоразумениям можно отнести ст. 37 Закона об авторском праве, относящую к исключительным также и неимущественные права. Содержание понятия не может строиться исходя из некоторых абстрактных представлений, чисто филологического подхода к терминам, без учета опыта действующего законодательства, построенного для удовлетворения реальных потребностей. Стоит еще раз напомнить, что такой классик гражданского права, очень четко чувствовавший цивилистическую материю, как Г. Ф. Шершеневич, прямо относил исключительные права к имущественным. Отнесение неимущественных прав (права авторства и права на имя) к «исключительным» — не просто чистая схоластика, не влекущая никаких практических последствий. Оно означает ослабление силы действия личных неимущественных прав, для которого нет никаких оснований. Это главная причина, по которой неимущественные права неправильно было бы относить к исключительным правам, они должны быть полноценными абсолютными правами. Одновременное закрепление права авторства и права на имя на один объект отдельно за несколькими разными лицами исключается. Если подобная однозначность невозможна, закрепление права авторства было бы необоснованным, хотя бы результат интеллектуальной деятельности и имел своего автора. В качестве основы товарного экономического оборота выступает абсолютное право, которое имеет несколько ветвей. Сначала это было только право собственности, обеспечивающее экономический оборот материальных вещей. Затем выросла ветвь исключительных прав, призванная обеспечивать участие в экономическом обороте нематериальных результатов интеллектуальной деятельности. Классические абсолютные права подвергаются при этом модификации, выступая иногда в ослабленной форме квазиабсолютных прав. Есть и третья ветвь абсолютных прав, закрепляющая личные неимущественные права, но она выполняет другие функции и располагается обособленно, занимая в гражданском праве особое место. Она никак не смешивается с другими абсолютными, в том числе исключительными, правами, имеющими имущественный характер. Не входя в имущественные права, она может только обслуживать их, индивидуализируя участников экономического оборота.

Немного о терминологии

Теперь о терминологии. Исключительные права вошли в жизнь преимущественно под названием «интеллектуальная собственность» (или ее составных частей — «литературная собственность» и «промышленная собственность»). В праве терминология имеет существенное значение. По справедливому наблюдению Г. Ф. Шершеневича, много неправильных подходов «обусловливается общераспространенным словоупотреблением, невольно возбуждающим ложные представления, от которых трудно бывает отрешиться даже ученому» <*>. ——————————— <*> Шершеневич Г. Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 29. Здесь же — подробный анализ разных взглядов на юридическую природу исключительных прав (с. 28 — 74). См. также: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. II. СПб., 1908. С. 80 — 83.

С возникновением условий для пуска результатов интеллектуальной деятельности в экономический оборот возникла необходимость в правовой базе, в установлении монополии, являющейся необходимой основой товарных отношений. Многовековой опыт давал только один образец такой правовой базы — право собственности, распространявшееся, правда, только на материальные вещи. Необходим был механизм, выполнявший ту же экономическую функцию. Название «интеллектуальная собственность» привычно отражало именно эту функцию. Важно было установить для результатов интеллектуальной деятельности основы режима, аналогичные установленному для результатов материального производства, закреплять на интеллектуальный продукт аналогичные права. Существенное значение имело еще одно обстоятельство. Собственность в тот период была выражением свобод — не только экономических, но и политических. Поэтому закрепление имущественных прав за творцами новых идей и решений на полученный ими результат — на уровне права собственности — было провозглашено энциклопедистами как политический лозунг и написано на знамени Великой французской революции. Он попал во французское законодательство, одним из первых установившее рыночную систему охраны авторского и патентного права, затем во многие другие законы и в международные договоры. Сложилась определенная традиция, в какой-то мере оправданная. Использование термина «интеллектуальная собственность» вполне правомерно в политических актах (например, в ст. 44 Конституции Российской Федерации) как выражение экономических и политических начал. Но употребление его как обозначение юридической категории никак не может быть признано удачным. Право собственности имеет вполне устоявшееся, определенное юридическое содержание, которое, как было показано выше, никак не может быть распространено на результаты интеллектуальной деятельности. Употребление термина «собственность» может создать только неправильные представления о содержании права, его действии и способах его защиты. Но реальные условия требуют установления совершенно другого содержания права. Поэтому не случайно, что при обращении к содержанию именно права на нематериальные результаты интеллектуальной деятельности закон всегда говорит, что за правообладателем (автором, патентообладателем и т. п.) закрепляется «исключительное право». Именно это обозначение содержания права и породило другое терминологическое обозначение нового вида прав как отдельной категории — уже юридической. Это отнюдь не означает противопоставления существующих терминов. Просто они характеризуют одну и ту же категорию с разных сторон: «интеллектуальную собственность» — с точки зрения политической и экономической функций, «исключительные права» — с точки зрения юридического содержания. Возможен и еще один подход к той же категории — через характеристику его объекта, тогда пришлось бы говорить об интеллектуальных правах. Этот подход обладает еще и тем преимуществом, что он определяет род по тому же объектному основанию, которое служит для определения видов (авторское право, патентное право, селекционное право и т. п.). Употребление термина «интеллектуальная собственность» в юридическом смысле влечет за собой путаницу еще в одном отношении: оно препятствует четкому различению нематериального результата интеллектуальной деятельности, являющегося объектом исключительных прав, и его материального носителя — объекта права собственности. Из существующего на практике смешения этих объектов ничего, кроме отрицательных последствий, не следует. Между тем действующее законодательство содержит на этот счет совершенно определенные указания. Пункт 5 ст. 6 Авторского закона прямо говорит: «Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено». При терминологической чересполосице в отношении наиболее общего понятия эта норма воспринимается не как общий принцип, а как частное и не очень понятное правило, относящееся главным образом к произведениям изобразительного искусства (авторское право на картину как произведение искусства и право собственности на картину как вещь), во всяком случае не имеющее универсального характера. Положения, сформулированные применительно к конкретным отношениям, более широкое значение которых выявила практика, должны получить общее выражение. Интересна оценка истоков вульгарного представления, лежащего в основе смешения интеллектуального продукта и его материального воплощения, — соответственно исключительного права и права собственности, — данная автором выдающегося юридического исследования А. Пиленко еще в начале века: «Всякое изобретение (точно так же как и открытие) имеет исключительно абстрактно-идейное содержание и с вещественным своим субстратом отождествляется только в неразвитом мышлении» <*>. ——————————— <*> Пиленко А. Право изобретателя. Т. I. СПб., 1902. С. 285.

Терминологический анализ позволяет сделать и важнейший вывод по существу. Исключительное право представляет собой вполне самостоятельную правовую категорию, отдельную от права собственности, не укладывающуюся в традиционную систему римского права. Система права — не раз и навсегда застывший, а развивающийся феномен. Новая категория исключительных прав, являющаяся результатом сравнительно недавнего развития, обогащает эту систему. Терминологические проблемы возникают и в отношении других, менее глобальных, но тоже достаточно значимых категорий, особенно новых, возникших в ходе сравнительно недавнего развития. Так, ныне широко вошли в рыночный оборот рекомендации, подготовленные на основе достижений, накопленного опыта и т. п., о способах получения практических результатов, имеющих коммерческую ценность благодаря поддержанию конфиденциальности, недоступности неограниченному кругу лиц, сохранению в тайне. Для обозначения этой категории широко вошло в жизнь фонетическое воспроизведение английского термина «ноу-хау» («know-how» — «знаю как (делать)»), который и на своем родном языке имеет характер образа, фигурального выражения, а по-русски вообще не имеет никакого смысла. Это очень опасно, ибо для понимания категории, во избежание недоразумений, важно, чтобы термин нес хоть какую-то понятную смысловую нагрузку, поэтому к иностранным терминам следует вообще относиться с большой осторожностью. С этой точки зрения не всегда удачны и термины на базе русского языка. Терминология, во всяком случае, не должна создавать неправильных представлений о содержании категорий и особенно не вводить в заблуждение. Так, неудачным для обозначения той же категории представляется термин «производственная тайна» (или «секрет производства» — именно этот термин употреблен в ст. 1032 ГК РФ), который может создать впечатление, что категория относится только к производству, в то время как она должна быть распространена и на организационные вопросы, экономику и т. п. Еще один термин — «профессиональная тайна» — неизбежно будет ассоциироваться со сведениями, разглашение которых не допускается по профессиональным основаниям (врачебная, адвокатская, банковская и т. п. тайна). Термин, во всяком случае, не должен вводить в заблуждение. Поэтому лучше употребить нейтральные слова, пусть немного архаичные, но все же раскрывающие общую направленность категории. В данном случае наиболее подходящим представляется термин «секреты промысла», содержание которого поддается определению. В праве термины весьма существенны. Важно не только их однозначное применение, но и филологическая нагрузка, доступность для понимания, избавляющая от многих недоразумений.

Печ. по: Юридический мир. 2000. N 3. С. 4 — 11; N 6. С. 25 — 35.

——————————————————————