(Аполлонов А. О., Страунинг Э. Л.) («Жилищное право», 2006, N 7)
НОВЕЛЛЫ В ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ О РЕКЛАМЕ В ЖИЛИЩНОЙ СФЕРЕ
А. О. АПОЛЛОНОВ, Э. Л. СТРАУНИНГ
Аполлонов А. О., кандидат юридических наук.
Страунинг Э. Л., кандидат юридических наук.
Жилищная сфера является одной из наиболее динамично развивающихся в отечественной экономике. При этом практически любая компания, занимающаяся как строительством, так и реализацией жилья, стремится привлечь денежные средства физических и юридических лиц, в частности по договорам участия в долевом строительстве <*>. ——————————— <*> См. об этом подробнее: Аполлонов А. О., Еремичев И. А., Страунинг Э. Л. Договор долевого финансирования строительства жилья, заключаемый гражданами. М.: Щит-М, 2003. С. 3 — 75.
Однако в последнее время получила распространение практика невыполнения такими компаниями своих обязательств. Причем зачастую сами компании объясняют это различными препятствиями, которые им ставят федеральные и местные органы власти и управления. Если же обязательства и выполняются, то нередко со значительной задержкой в строительстве, а следовательно, и в передаче квартир участникам долевого строительства. По данным Федерального лицензионного центра Росстроя, в Российской Федерации более 300 строительных компаний не соблюдают отведенные сроки строительства жилья. В 2005 г. по решениям суда было аннулировано действие 47 лицензий, а только за четыре месяца 2006 г. уже 35 компаний лишились лицензий <*>. ——————————— <*> Известия. 2006. N 90. С. 3.
Другой проблемой является деятельность откровенно недобросовестных компаний, своего рода «строительных пирамид», привлекающих значительные денежные средства якобы для инвестирования в строительство, занимающихся многократными продажами одного и того же жилья и другими махинациями. Неуклонно растет и число обманутых вкладчиков долевого строительства. По экспертным оценкам, на сегодняшний день их численность варьируется от 50 до 200 тыс. человек. В условиях продолжающегося роста цен на жилье, особенно в крупных городах, это способствует росту социальной напряженности, о чем уже свидетельствуют многочисленные акции протеста, прошедшие во многих городах России. К сожалению, приходится констатировать, что именно реклама выступает в роли «пускового механизма» привлечения денежных средств, которым искусно пользуются недобросовестные участники рынка жилья. Многие, наверное, помнят, какими массированными, многомесячными рекламными кампаниями в крупнейших печатных изданиях и на телевидении сопровождалась деятельность компаний и корпораций подобного рода. Очевидно, что одним из способов предотвращения таких злоупотреблений является оперативное изменение законодательства, регулирующего рекламные отношения в жилищной сфере, адаптация действующих норм к быстро меняющимся реалиям рынка жилья. В связи с этим анализ основных новелл в рекламном законодательстве приобретает особую актуальность. Статья 28 Федерального закона Российской Федерации от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» <*> закрепила правила осуществления рекламной деятельности в жилищной сфере, связанной со строительством объектов недвижимости <**>. Так, например, установлено, что допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, только если она связана: ——————————— <*> Собрание законодательства РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. Далее — Закон «О рекламе». <**> Положения частей 6 — 12 статьи 28 Закона «О рекламе» применяются не только к объектам жилого фонда, но и к любым объектам недвижимости, строительство которых осуществляется за счет привлеченных средств физических и (или) юридических лиц.
— с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве; — со строительством жилищных и жилищно-строительных кооперативов; — с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений. Для целей надлежащего информирования лиц, желающих предоставить средства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, частью 7 статьи 28 Закона «О рекламе» предусмотрено, что реклама должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной федеральным законом. В соответствии со статьей 19 Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» <*> проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства, в том числе: ——————————— <*> Собрание законодательства РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 40. Далее — Закон «Об участии в долевом строительстве».
1) о фирменном наименовании (наименовании); месте нахождения — для застройщика — юридического лица; о фамилии, имени, отчестве, месте жительства — для застройщика — индивидуального предпринимателя; а также о режиме работы застройщика; 2) о государственной регистрации застройщика; 3) об учредителях (участниках) застройщика; 4) о проектах строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в которых принимал участие застройщик в течение трех лет, предшествующих опубликованию проектной декларации; 5) о виде лицензируемой деятельности, номере лицензии, сроке ее действия, об органе, выдавшем эту лицензию, если вид деятельности подлежит лицензированию в соответствии с федеральным законом и связан с осуществлением застройщиком деятельности по привлечению денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости; 6) о величине собственных денежных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации; 7) о цели проекта строительства, об этапах и сроках его реализации, о результатах государственной экспертизы проектной документации, если проведение такой экспертизы установлено федеральным законом; 8) о разрешении на строительство; 9) о правах застройщика на земельный участок, о собственнике земельного участка в случае, если застройщик не является собственником, о границах и площади земельного участка, предусмотренных проектной документацией, об элементах благоустройства; 10) о местоположении строящегося (создаваемого) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и о его описании, подготовленном в соответствии с проектной документацией, на основании которой выдано разрешение на строительство; 11) о количестве в составе строящегося (создаваемого) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости самостоятельных частей (квартир в многоквартирном доме, гаражей и иных объектов недвижимости), передаваемых участникам долевого строительства застройщиком после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, а также об описании технических характеристик указанных самостоятельных частей в соответствии с проектной документацией; 12) о функциональном назначении нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме, если строящимся (создаваемым) объектом недвижимости является многоквартирный дом; 13) о составе общего имущества в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, которое будет находиться в общей долевой собственности участников долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию указанных объектов недвижимости и передачи объектов долевого строительства участникам долевого строительства; 14) о предполагаемом сроке получения разрешения на ввод в эксплуатацию строящегося (создаваемого) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, перечне органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций, представители которых участвуют в приемке указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; 15) о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства и мерах по добровольному страхованию застройщиком таких рисков; 16) о перечне организаций, осуществляющих основные строительно-монтажные и другие работы (подрядчиков). Такой достаточно широкий круг информации должен обезопасить дольщиков от введения их в заблуждение при заключении и исполнении соответствующего договора, и указание в рекламе сведений о месте и способах получения такой информации является действенным механизмом в защите их прав и интересов. Помимо указанных требований установлены и временные границы начала рекламы. Так, например, такая реклама не допускается до: — выдачи в установленном порядке разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости; — опубликования в средствах массовой информации и (или) размещения в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) проектной декларации; — государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства (часть 8 статьи 28 Закона «О рекламе»). Примечательно, что в период приостановления в соответствии с федеральным законом деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, реклама, связанная с привлечением указанных денежных средств, не допускается. Представляется, что приостановление деятельности застройщика может быть осуществлено, например, в соответствии со статьей 13 Федерального закона Российской Федерации от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» <*>, поскольку деятельность по выполнению функций заказчика-застройщика подлежит лицензированию <**>. Так, в статье 13 указано, что лицензирующие органы вправе приостанавливать действие лицензии в случае выявления ими неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий. В этом случае лицензирующий орган обязан установить срок устранения лицензиатом нарушений, повлекших за собой приостановление действия лицензии. Указанный срок не может превышать шести месяцев. В период приостановления действия лицензии застройщик не вправе осуществлять соответствующую деятельность, а соответственно, и рекламировать ее. ——————————— <*> Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (часть 1). Ст. 3430. <**> Пункт 1 Положения о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (утв. Постановлением Правительства РФ от 21 марта 2002 г. N 174) // Собрание законодательства РФ. 2002. N 12. Ст. 1149.
Однако реклама в жилищной сфере не ограничивается только рекламой, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. Отдельное место в ней занимает реклама, связанная с привлечением и использованием жилищным накопительным кооперативом денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений. Закон предусматривает, что такая реклама должна содержать: 1) информацию о порядке покрытия членами жилищного накопительного кооператива понесенных им убытков; 2) сведения о включении жилищного накопительного кооператива в реестр жилищных накопительных кооперативов; 3) адрес сайта в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования (в том числе в сети Интернет), на котором осуществляется раскрытие информации жилищным накопительным кооперативом. Часть 12 статьи 28 Закона «О рекламе» направлена на пресечение попыток введения в заблуждение потребителей рекламы путем безосновательных обещаний и гарантий. Так, например, в соответствии с данной нормой в рекламе, связанной с привлечением и использованием жилищным накопительным кооперативом денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений, не допускается гарантировать сроки приобретения таким кооперативом жилых помещений, так как на этапе рекламы невозможно определить, какое именно жилое помещение окажется объектом сделки, связанной с его приобретением. Вместе с тем следует отметить, что положения относительно рекламы в жилищной сфере не являются абсолютно новыми. Так, например, Закон «Об участии в долевом строительстве» содержит статью 22, устанавливающую условия рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Статья 22 Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах» <*> регулирует отношения, возникающие в связи с рекламой, связанной с деятельностью кооператива по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений. ——————————— <*> Собрание законодательства РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 41.
Анализ норм, содержащихся в указанных законах, позволяет констатировать их схожесть с соответствующими нормами Закона «О рекламе». Вместе с тем их ни в коем случае нельзя назвать идентичными. Часть 6 статьи 28 Закона «О рекламе» содержит положение, согласно которому не допускается реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, за исключением рекламы, связанной с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве, рекламы жилищных и жилищно-строительных кооперативов, рекламы, связанной с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений. Данная норма отсутствует в Законе «Об участии в долевом строительстве», однако ее смысл явно следует из общих положений указанного Закона. В частности, статья 1 гласит, что отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости с возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства, возможны только на основании договора участия в долевом строительстве. Кроме такого договора привлечение денежных средств граждан физическим или юридическим лицом с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, допускается в случаях, если это предусмотрено законодательством Российской Федерации о жилищных накопительных кооперативах. Таким образом, можно констатировать, что закрепление правила о недопустимости рекламы привлечения денежных средств иначе, чем на указанных основаниях, было излишним. Вместе с тем нельзя не отметить, что, согласно вышеуказанному положению Закона «О рекламе», допускается реклама жилищных и жилищно-строительных кооперативов, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, что противоречит Закону «Об участии в долевом строительстве». Данные кооперативы со вступлением в силу Закона «Об участии в долевом строительстве» утратили право не только рекламы своей деятельности, но и привлечения средств, что представляется недостаточно обоснованным, поскольку законодательно они предназначены именно для этого. Изменения в законодательство, регулирующее деятельность жилищных и жилищно-строительных кооперативов, также не вносились. В связи с этим, по нашему мнению, необходимо привести в соответствие друг с другом отмеченные нормы законодательства, и в частности указать в Законе «Об участии в долевом строительстве» на возможность привлечения денежных средств граждан в соответствии с законодательством о жилищных и жилищно-строительных кооперативах. Особо следует остановиться на анализе положения, изложенного в части 10 статьи 28 Закона «О рекламе». Оно также является новеллой в регулировании отношений, связанных с рекламой в жилищной сфере. В ней, в частности, указывается, что требования частей 7 — 9 статьи 28 распространяются также на рекламу, связанную с уступкой прав требований по договору участия в долевом строительстве. Нам представляется, что включение данного положения в законодательство не может быть признано оправданным, поскольку сущность отношений, связанных с такой уступкой прав, не позволяет говорить ни о каком привлечении денежных средств в строительство жилых или нежилых объектов при его исполнении. Так, физическое или юридическое лицо, являющееся дольщиком по договору участия в долевом строительстве, вправе уступить свои права требования, что предусмотрено статьей 11 Закона «Об участии в долевом строительстве». Однако такая уступка допускается только после уплаты дольщиком цены договора, поскольку уступить можно только те права, которые имеются на момент уступки. В противном случае никакой уступки быть не может. Но если речь идет об уступке прав требования, то в этом случае никакого привлечения средств застройщиком не происходит, так как имущественные отношения (расчеты) при уступке происходят между старым кредитором по обязательству и новым кредитором. Вместе с тем закон допускает возможность уступки прав требования по неоплаченным договорам, но одновременно с переводом долга на нового участника долевого строительства в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации. Таким образом, мы имеем полную замену стороны по договору, в результате которой новому лицу принадлежат и права, и обязанности по договору. В этом случае можно говорить о том, что новый дольщик вкладывает средства в строительство объекта недвижимости, но такое привлечение денежных средств нового дольщика производится застройщиком в силу перевода долга, а не уступки прав требования, как это определено Законом «О рекламе». В связи с этим, по нашему мнению, необходимо изменить часть 10 статьи 28 Закона «О рекламе», указав, что требования, изложенные в частях 7 — 9 статьи 28, распространяются также на рекламу, связанную с переводом долга по договору участия в долевом строительстве. Следует отметить, что объединение норм, регулирующих рекламные отношения в различных сферах, в одном акте, безусловно, является одним из положительных моментов Закона «О рекламе». Вместе с тем нельзя не обратить внимание на то, что нормы, посвященные рекламе в жилищной сфере, были законодателем включены в статью 28 «Реклама финансовых услуг». Такой подход основан на положении статьи 3 Федерального закона Российской Федерации от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» <*>, где дается определение финансовой услуги как деятельности, связанной с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц, а в качестве финансовых услуг рассматриваются осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. ——————————— <*> Собрание законодательства РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.
Однако в данном случае, несмотря на внешнюю схожесть содержания обязательств, связанных с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, и финансовых услуг, их нельзя рассматривать соответственно как видовое и родовое обязательства по отношению друг к другу. Во-первых, привлечение денежных средств физических лиц в рассматриваемом случае осуществляется не с целью управления средствами или их приращения посредством совершения каких-либо сделок, а с целью удовлетворения потребности дольщиков в жилье или ином объекте недвижимости. Во-вторых, нельзя автоматически относить к финансовым услугам любые действия по привлечению средств физических или юридических лиц, поскольку в таком случае финансовыми услугами станут и любые сделки, предусматривающие предварительную оплату товаров, работ, услуг, с применением к ним соответствующего законодательства <*>. В-третьих, анализ положений части 6 статьи 28 Закона «О рекламе» показывает, что регулированию подверглись не только отношения по привлечению средств, но и реклама жилищных и жилищно-строительных кооперативов. Поскольку законодатель, определяя данную рекламу, прямо не указал, что она связана с привлечением средств, соответственно, и деятельность этих организаций явно не является финансовой. Очевидно, что такое привлечение средств нельзя признать финансовой услугой, а следовательно, ее рекламу — рекламой финансовых услуг. Таким образом, по нашему мнению, нормы о рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, должны быть обособлены от норм, регулирующих рекламу финансовых услуг, и выделены в самостоятельную статью. ——————————— <*> К числу финансовых услуг тогда можно будет отнести, например, привлечение средств путем предоплаты по договору купли-продажи квартир или прием авансовых платежей за услуги ЖКХ, осуществляемый по указанию московских властей, для чего дирекциям единого заказчика и единым информационно-расчетным центрам было предписано выдавать населению платежные квитанции не только на текущий, но и на последующие месяцы оплаты.
Еще одной новеллой Закона «О рекламе» является отсутствие в нем требования, изложенного в статье 22 Закона «О жилищных накопительных кооперативах» и в статье 22 Закона «Об участии в долевом строительстве». Это требование состоит в том, что при производстве, размещении и распространении рекламы, связанной с деятельностью кооператива по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений, и, соответственно, с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, не допускается приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемой деятельности. Отсутствие четких критериев отнесения той или иной информации к рекламируемой деятельности, безусловно, вызвало бы на практике достаточно много вопросов, а возможно, и сделало бы ее так называемой мертвой (неприменяемой) нормой. Нельзя не отметить положительных изменений в терминологии, используемой законодателем при формулировании норм, которые регулируют отношения, связанные с рекламой в жилищной сфере. Так, например, в тексте Закона «О рекламе» уже не используются такие тавтологичные выражения, как «распространение рекламы» (часть 2 статьи 22 Закона «Об участии в долевом строительстве», часть 2 статьи 22 Закона «О жилищных накопительных кооперативах»), «при производстве, размещении и распространении рекламы» (часть 1 статьи 22 Закона «Об участии в долевом строительстве») <*>. Справедливости ради следует отметить, что прогресс почему-то коснулся только тех положений Закона «О рекламе», которые посвящены рекламе в жилищной сфере. В то же время в статьях 2 — 5 и других законодатель продолжает применять формулировку «распространение рекламы». ——————————— <*> На недостатки в формулировках, используемых в рекламном законодательстве, указывалось нами ранее. См.: Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004. С. 61.
Скажем и еще об одном нововведении. В целях устранения неопределенности, которая могла бы образоваться в связи с «зеркальным» переносом положений о рекламе из Закона «Об участии в долевом строительстве» в Закон «О рекламе», законодатель уточнил, каким именно образом должна быть опубликована и (или) размещена проектная декларация, для того чтобы она соответствовала требованиям к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости. Такое уточнение осуществлено в соответствии со статьей 19 Закона «Об участии в долевом строительстве» и заключается в том, что проектная декларация должна быть опубликована в средствах массовой информации. В соответствии со статьей 2 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 «О средствах массовой информации» <*> под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации. В качестве периодического печатного издания выступают газеты, журналы, альманахи, бюллетени и иные издания, имеющие постоянное название, текущий номер и выходящие в свет не реже одного раза в год. Что же касается радио-, теле-, видео-, кинохроникальных программ, то под ними следует понимать совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющих постоянное название и также выходящих в свет (в эфир) не реже одного раза в год. ——————————— <*> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 7. Ст. 300.
Наряду с опубликованием декларации в средствах массовой информации допускается ее размещение в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в Интернете). Информационные системы общего пользования представляют собой информационные системы, которые открыты для использования всеми физическими и юридическими лицами и в услугах которых этим лицам не может быть отказано <*>. ——————————— <*> Статья 3 Федерального закона Российской Федерации от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи» // Собрание законодательства РФ. 2002. N 2. Ст. 127.
Таким образом, проведенный анализ новелл в законодательстве о рекламе в жилищной сфере позволяет констатировать, что установление специальных требований к данной рекламе является эффективным средством предупреждения мошеннических действий со стороны недобросовестных застройщиков. Кроме того, следует отметить, что внесение новелл в Закон «О рекламе» соответствует общей концепции рекламного законодательства, заключающейся в объединении в одном законе всех норм, которые регулируют отношения в сфере рекламы. Вместе с тем сохраняется действие норм о рекламе, закрепленных в Законе «Об участии в долевом строительстве» и Законе «О жилищных накопительных кооперативах». Такую ситуацию нельзя признать оправданной, поскольку данные нормы противоречат Закону «О рекламе», что, в свою очередь, порождает проблемы в их применении. Очевидно, эта правовая неопределенность должна быть устранена как можно скорее. Однако отсутствие действенного контроля и практики привлечения к ответственности за нарушение законодательства о рекламе в жилищной сфере не позволяет пока в полной мере оценить степень эффективности его применения.
