ПРОБЕЛЫ В ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ РЕКЛАМНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СВЕТЕ НОВОГО ЗАКОНА «О РЕКЛАМЕ»
Э. Л. СТРАУНИНГ
Страунинг Э. Л., руководитель Юридического департамента ООО КБ «ИНКРЕДБАНК», кандидат юридических наук.
Проблемы рекламного законодательства неоднократно обсуждались в литературе <1>. Их число, а также характер обусловили необходимость обновления рекламного законодательства, поскольку оно, пользуясь установленными на определенном этапе развития механизмами, позволяет рекламным отношениям развиваться только до определенного предела. Когда же объективные общественные отношения «перерастают» установленные ранее механизмы, последние не только перестают выполнять свои функции, но и тормозят развитие рекламных отношений. В этот момент требуется соответствующее вмешательство, с тем чтобы обновить такие механизмы, сделав их работоспособными. ——————————— <1> См., например: Павловец Е. В. Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США: сравнительный анализ: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2001; Свердлык Г. А., Андреев А. Н., Страунинг Э. Л. Проблемы рекламных правоотношений: Учебное пособие. М., 2002; Некоторые проблемы правового регулирования отношений в сфере наружной рекламы: Сборник научных статей / Отв. ред. Г. А. Свердлык. М., 2004.
Как известно, с 1 июля 2006 г. вступил в силу новый Закон «О рекламе» <2>. Его принятия ожидали не только участники рекламной деятельности, но и правоприменители, а также научная общественность. При этом специалистов в области рекламного законодательства в значительной степени интересовало, каким образом в нем будут решены наиболее дискуссионные в науке вопросы. ——————————— <2> Федеральный закон Российской Федерации от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» // СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. Далее — Закон «О рекламе».
Анализ Закона «О рекламе» позволяет констатировать, что его принятие не только не решило наиболее важные проблемы, но и породило новые, весьма существенные, пробелы в законодательстве. Среди основных недостатков действующего рекламного законодательства можно назвать следующие.
Сфера действия Закона «О рекламе»
Одним из принципиальных моментов, который был реализован в Законе «О рекламе», является объединение норм, регулирующих рекламные отношения в различных сферах, в одном акте <3>, что, безусловно, следует признать полезным. На необходимость кодификации и систематизации рекламного законодательства указывал, в частности, Г. А. Свердлык <4>. Однако произведенное законодателем простое объединение в одном акте норм, ранее содержавшихся в различных законах, нельзя признать достаточным. ——————————— <3> Например, в Закон «О рекламе» включили нормы, регулирующие отношения, связанные с рекламой, которые содержались в ст. 22 Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40), ст. 22 Федерального закона Российской Федерации от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах» (СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 41). <4> См.: Свердлык Г. А. Введение // Свердлык Г. А., Андреев А. Н., Страунинг Э. Л. Проблемы рекламных правоотношений: Учебное пособие. М., 2002. С. 4.
Если следовать целям Закона «О рекламе» (ст. 1) и организационной сущности рекламы, то закон должен распространяться на любые объявления физических и юридических лиц, связанные с осуществлением имущественных отношений. Понимая, что существенным сегментом общего товарооборота является товарооборот, существующий в рамках предпринимательской деятельности, вместе с тем нельзя не отметить, что товарооборот с участием физических лиц (например, вторичный рынок недвижимости) также имеет немалую долю и способен существеннейшим образом влиять на общий товарный рынок. Нарушения прав потребителей информации, распространяемой физическими или юридическими лицами посредством таких объявлений, достаточно разнообразны и широко распространены. Это и введение в заблуждение относительно товара, и распространение объявлений о так называемом досуге, и использование объявлений при совершении мошеннических действий по отношению к их потребителям, и т. д. Отсутствие правового регулирования в данной сфере делает практически бесконтрольным распространение информации указанными лицами. Вред, причиненный такими действиями, представляется в некоторых случаях не менее существенным, чем при распространении ненадлежащей (по смыслу Закона «О рекламе») рекламы. Возможность контроля за подобными объявлениями при нынешнем состоянии правового регулирования отсутствует. Правоохранительные органы могут пресечь распространение такой информации лишь путем пресечения правонарушений и преступлений, совершаемых с ее использованием, а это нельзя признать оперативным и эффективным, так как вред ее потребителям в этом случае, как правило, уже причинен. Закон «О рекламе» регулирует отношения, которые даже не относятся к продвижению товаров на рынке вообще (социальная реклама), и не регулирует отношения, связанные с продвижением товаров, работ, услуг, осуществляемым посредством информирования физическими и юридическими лицами, государством и не связанным с предпринимательской деятельностью. Они, по сути, остаются в первобытном состоянии правового регулирования, а соответственно защита прав и интересов участников таких отношений законом не обеспечена. Представляется, что такая ситуация требует незамедлительной корректировки.
Регулирование договорных отношений в сфере рекламы
Исследование положений Закона «О рекламе» позволяет выделить целый ряд договоров, опосредующих отношения в сфере рекламной деятельности. Например, договор на распространение социальной рекламы (ст. 10), договоры на производство, распространение и размещение рекламы (ст. 12), договор, заключаемый с собственником транспортного средства (ст. 20), договор, заключаемый в соответствии с ч. 5 ст. 19. Несмотря на то что их объединяет одна сфера — сфера рекламной деятельности, — природа данных договоров неодинакова. По своему функциональному назначению они опосредуют рекламную деятельность и могут быть объединены в так называемый функциональный тип — рекламные договоры. В зависимости от места каждого из них в системе договоров гражданского права их можно разделить на: — непоименованные виды поименованных типов договоров (например, договор с собственником недвижимого имущества (ст. 19), относящийся к арендному типу договоров, или договор на распространение социальной рекламы (ст. 10), относящийся к типу договоров оказания услуг); — непоименованные подвиды поименованных видов и типов договоров (например, договор аренды транспортного средства с экипажем с условием размещения на нем рекламы, который относится к виду аренды транспортного средства, арендного типа договоров). Данная группа в зависимости от подхода к ее анализу может рассматриваться как смешанный вид договора, сочетающий в себе элементы поименованных и непоименованных видов договоров; — непоименованные виды договоров, одновременно сочетающие в себе элементы договоров, принадлежащих к отдельным поименованным видам и типам (например, договоры на распространение, размещение и производство рекламы, которые сочетают элементы таких типов договоров, как аренда, услуги, работы, авторские и пр.). Это классический пример смешанного договора; — непоименованные виды договоров, одновременно сочетающие в себе элементы договоров, принадлежащих к отдельным непоименованным видам (например, договор на распространение рекламы, объединяющий в себе элементы договоров и на производство рекламы, и на размещение рекламы, и на ее иное распространение, и на организацию рекламных выставок и пр.). Представляется, что подобное состояние правового регулирования договорной деятельности в сфере рекламы нельзя признать удовлетворительным. Очевидно, что реформирование рекламного законодательства должно реализовываться и в данном направлении. С этой целью необходимо сформировать полноценную законодательную базу для осуществления договорных отношений в рекламной сфере, включая определение существенных условий таких договоров, требований к их форме и пр. Возможно, такая база первоначально будет формироваться в рамках рекламного законодательства. Когда же потребность в ее регулировании на кодифицированном уровне станет очевидной, возможен ее соответствующий перенос в ГК РФ с распределением по договорным типам.
Несоблюдение комплексного подхода к формированию рекламного законодательства (о роли технических регламентов в правовом регулировании рекламных отношений)
Важную роль в правовом регулировании рекламных отношений должны играть технические регламенты. Так, например, п. 8 ст. 5 Закона «О рекламе» содержит положение о том, что в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким регламентам. Законодатель подчиняет требованиям технических регламентов положения ст. 7, 14, 15, 19, 20 Закона «О рекламе», в связи с чем анализ вопросов разработки, применения требований технических регламентов является достаточно актуальным. В соответствии со ст. 2 Федерального закона РФ от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ «О техническом регулировании» <5> (далее — Закон «О техническом регулировании») под техническим регламентом понимается документ, который принят международным договором РФ, ратифицированным в порядке, установленном законодательством РФ, или федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации). ——————————— <5> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.
Следует отметить, что Закон «О техническом регулировании» является, по сути, реформаторским и призван заменить действующие ГОСТы на технические регламенты, которые будут носить обязательный характер. Однако состояние процесса реформирования нельзя признать удовлетворительным. Предполагалось, что к 2010 г. замена ГОСТов на технические регламенты будет завершена полностью, но к началу 2006 г. (т. е. по истечении трех лет с момента принятия Закона) был принят всего один такой норматив, причем принят Правительством, а не Государственной Думой <6>, в то время как Закон «О рекламе» вступил в действие с 1 июля 2006 г. ——————————— <6> См.: Колодина И. Просроченные регламенты // Российская газета. 2006. N 13 (550).
Если принять во внимание указанные выше обстоятельства, становится очевидным, что Закон «О рекламе», защищающий интересы слабой стороны — потребителя, в ситуации, когда «опорное» для него законодательство о техническом регулировании еще не сформировано, будет иметь декларативный характер. Только комплексный подход к формированию законодательства способен обеспечить баланс интересов потребителей и иных субъектов рекламной деятельности, а также надлежащее осуществление предпринимательской деятельности.
Недостатки понятийного аппарата, используемого в Законе «О рекламе», и структуры Закона
Понятие рекламы, данное в ст. 3 Закона «О рекламе», хоть и имеет несколько обновленный вид, но существенно не отличается от понятия, ранее закрепленного в ст. 2 Закона «О рекламе» 1995 г. <7> Реклама определяется как информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Данное понятие вызывает ряд замечаний, которые представляются неустранимыми без изменения самого подхода к терминологии, используемой в нормотворчестве и науке в сфере рекламы <8>. Отдельные замечания высказывались еще в связи с принятием Закона 1995 г., другие появились в связи с принятием нового Закона «О рекламе». Вот лишь некоторые из них: ——————————— <7> Федеральный закон Российской Федерации от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» // Собрание законодательства РФ. 1995. N 30. Ст. 2864. Далее — Закон 1995 г. Терминология, использованная в Законе 1995 г., ранее подвергалась критике (см.: Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004. С. 60 — 62; Власенко Н. А., Климентьева Н. А. Технико-юридическое качество законодательства о рекламе (к методологии исследования) // Реклама и право. N 2. 2005. С. 36 — 37). Однако следует отметить, что многие недостатки «перекочевали» в Закон «О рекламе». <8> Терминология является важнейшим приемом построения, обозначения и систематизации научных понятий (см.: Васьковский Е. В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 399), но, когда под одним и тем же термином понимаются различные либо смешанные определения, такой термин нуждается в корректировке.
а) понятие рекламы дается через понятие информации, но не учитывает ее интенсивного, деятельного характера, что ведет к отсутствию такой характеристики в понятии самой рекламы. Интересно, что Федеральный закон Российской Федерации от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <9> видится некорректным, поскольку информация понимается как сведения или данные и не может быть адресована кому-либо или направлена на что-либо. Только действия могут быть адресованы кому-то или направлены на что-то, например действия по распространению данных, но не сами данные. Кроме того, в ст. 9 Закона «О рекламе» говорится о рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи. Поскольку реклама — это информация, а информация — это сообщения, то фраза «реклама, сообщающая…» означает «сообщение, сообщающее…», что тавтологично; ——————————— <9> Российская газета. 2006. 29 июля.
б) понятие «скрытая реклама», данное в ст. 10 Закона «О рекламе» 1995 г., характеризует ее как использование, распространение рекламы такими способами, при которых она оказывает не осознаваемое потребителями воздействие на восприятие. То есть скрытая реклама характеризуется как деятельность, а реклама — как информация (ст. 3). Аналогичная ситуация наблюдается с соотношением понятий «реклама» и «недобросовестная реклама» (пп. 3 п. 2 ст. 5); в) употребление словосочетания «распространение рекламы» (например, в п. 1 ст. 2, ст. 4 Закона «О рекламе») в ее законодательном смысле тавтологично, так как реклама — распространенная информация. По той же причине недопустимо определение рекламораспространителя как лица, осуществляющего распространение рекламы любым способом, в любой форме, с использованием любых средств (ст. 3 Закона «О рекламе»); г) понятие рекламы, если ее рассматривать применительно к Закону и отношениям, на которые законодатель распространяет его действие, необоснованно расширено, так как позволяет полностью включить в него распространение рекламных данных физическими лицами, что не входит в предмет регулирования, логичнее было бы в Законе определить требования и к ним, так как это также обеспечило бы единство экономического пространства, развитие рынков товаров и пр. Вместе с тем в понятие рекламы искусственно включены положения, позволяющие отнести к рекламе распространение данных, направленных на достижение благотворительных, общественно полезных целей и обеспечение интересов государства, что никоим образом не согласуется с целями Закона. Данный недостаток обусловлен скорее не расширением содержания понятия рекламы, а сужением сферы применения Закона, о чем говорилось выше; д) понятие рекламы определено через понятие «объект рекламирования», а оно, в свою очередь, определено через понятие рекламы. Причина сложившейся ситуации — в несоответствии содержания понятий, общепринятых в нормотворчестве и науке, тем общественным отношениям, которые уже сложились и продолжают совершенствоваться в настоящее время. К числу недостатков Закона «О рекламе» следует отнести неоправданно большое количество оценочных понятий, содержащихся в нем <10> (например, ч. 4 ст. 2, ч. 6 ст. 5, ч. 7 ст. 5, ст. 6, ч. 9 ст. 14, ч. 8 ст. 15, ч. 1 ст. 27). ——————————— <10> Даже поверхностный анализ Закона «О рекламе» позволяет обнаружить более 50 случаев использования в нем оценочных понятий.
Отчасти их применение является вынужденной мерой, поскольку невозможно законодательно предусмотреть все жизненные случаи, которые имеют место в повседневной практике. Конечно, здесь оценочные понятия, позволяющие решить проблему осуществления индивидуального регулирования, оказывают неоценимую помощь <11>. Вместе с тем, для того чтобы их применение было эффективным, требуется хотя бы относительная их определенность, т. е. указания на конкретные обстоятельства той или иной ситуации, влияющие на содержание таких понятий. Кроме того, избыточное применение такого приема юридической техники может стать причиной злоупотребления правом судебного и административного усмотрения, а также нивелировать по существу значение самих правовых норм, регулирующих рекламные отношения. ——————————— <11> О функции осуществления оценочными понятиями индивидуального регулирования см.: Кашанина Т. В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. N 1. С. 27 — 28.
Нельзя признать достаточно логичной и структуру Закона «О рекламе». Неясно, почему в нем один из разделов посвящен рекламе отдельных видов товаров, а не отдельных видов объектов рекламирования, поскольку товары являются разновидностью объектов рекламирования. Это привело к тому, что законодатель включил ст. 8 и 9 (посвященные рекламе товаров при дистанционном способе их продажи и рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи) в главу «Общие положения» наряду с нормами, устанавливающими сферу применения закона, основные понятия, цели и пр., хотя очевидно, что им там не место, поскольку они посвящены именно рекламе объектов (товаров и мероприятий). Нельзя не отметить и необоснованное включение в ст. 28, посвященную рекламе финансовых услуг, положений о рекламе, связанной с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, так как такая деятельность не является финансовой <12>. Логическое построение любого нормативно-правового акта важно как для процесса толкования тех или иных его положений, так и для применения аналогии права. ——————————— <12> Об этом подробнее см.: Аполлонов А. О., Страунинг Э. Л. Новеллы в законодательстве о рекламе в жилищной сфере // Жилищное право. 2006. N 7. С. 43 — 44.
Соотношение национального и международного законодательства, регулирующего отношения в сфере рекламы
Законодательство о рекламе было существенным образом переработано, что обусловило не внесение в Закон 1995 г. отдельных изменений и дополнений, а принятие нового Закона. Если прежний Закон базировался на положениях международных актов, восприняв их структуру, а в отдельных случаях почти дословно повторив их положения, то Закон «О рекламе» демонстрирует отход от такой практики. Одним из наиболее явных проявлений этого можно считать отсутствие в Законе «О рекламе» каких-либо упоминаний о международных актах в сфере рекламы (которых, к слову сказать, более десятка), в то время как, например, в Законе 1995 г. им была посвящена отдельная статья (ст. 32). Безусловно, «слепой» перенос положений международного права на национальные отношения в сфере рекламы недопустим. Особенности развития экономики страны, менталитета населения определяют специфику развития рекламных отношений и законодательства. Вместе с тем нельзя в национальном законодательстве игнорировать нормы международных актов, обычаев. Отход от отработанного не только в международной практике, но и национальной практике многих государств подхода к регулированию тех или иных рекламных отношений вряд ли можно назвать удачным. Представляется, что, опробовав на отечественном рекламном рынке применение таких положений, законодатель неоправданно отказался от большинства из них. Исходя из анализа Закона «О рекламе», вряд ли можно сделать вывод о том, что отечественное законодательство сделало существенный шаг вперед и превзошло международные акты и обычаи, став своего рода направляющим для их дальнейшего развития. Скорее, обратное — сделан шаг назад. В таком случае Закон «О рекламе» превращается в фикцию, так как применяться будут именно нормы международных актов и обычаев, как это закреплено в ч. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации <13>. ——————————— <13> Российская газета. 1993. 25 декабря.
Следует констатировать, что в результате более чем десятилетнего действия Закона 1995 г. довольно прочно устоялась практика его применения. Отдельные положения судебной практики нашли свое закрепление в Законе «О рекламе». Это касается в большей степени положений, определяющих сферу действия закона (например, п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона «О рекламе»). Вместе с тем следует отметить, что закрепление положений, выработанных судебной практикой, в Законе «О рекламе» не привнесло ничего нового в правовое регулирование данных вопросов, так как эти положения и без того, будучи закрепленными судебными актами, единообразно применялись на практике. Что касается Закона «О рекламе», то отдельные его новеллы неоднозначны, в связи с чем многое будет зависеть от судебной и административной практики его применения. Нетрудно предположить, что она может войти в противоречие с практикой, выработанной в период действия Закона 1995 г. И здесь можно обозначить еще одну проблему, связанную с принятием Закона «О рекламе» — проблему формирования судебной и иной правоприменительной практики. Следует отметить, что помимо изложенных проблем, существуют и иные, которые в силу ограниченности объема настоящей статьи не нашли в ней отражения. Например: проблема ответственности за нарушения рекламного законодательства, применяемой к рекламопроизводителю, который, учитывая специфику своего участия в рекламной деятельности, не должен ее нести вообще; отсутствие точного определения полномочий органов местного самоуправления в сфере рекламы и др. Вместе с тем они заслуживают самостоятельного исследования. Подводя итог настоящей статьи, необходимо указать, что предпринятую попытку реформирования рекламного законодательства нельзя признать неудачной только на том основании, что в ее результате не были устранены все недостатки, пробелы или появились новые. Всякая попытка достойна положительной оценки. В законотворческой практике нет и не может быть примеров создания идеального нормативно-правового акта, устраивающего представителей всех слоев общества, профессий, рас, национальностей, полов и пр. Это невозможно в принципе, как невозможно удовлетворить одновременно интересы всех лиц. Кроме того, нормативный акт, более или менее устраивающий в данный момент, может стать неприемлемым спустя определенное время. Однако это не означает, что ученые должны устраняться от участия в процессе совершенствования законодательства и поиске путей решения обозначенных выше проблем, поскольку это является одной из насущных задач науки.
