(Федосеева Н. Н.) («Туризм: право и экономика», 2006, N 5)
ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ИНТЕРНЕТ-РЕКЛАМЫ
Н. Н. ФЕДОСЕЕВА
Федосеева Н. Н., старший преподаватель кафедры юриспруденции Муромского института (филиала) Владимирского государственного университета, соискатель Владимирского юридического института ФСИН России.
Виртуальный мир в той или иной мере оказывает непосредственное воздействие на все сферы человеческой деятельности, в том числе и на рекламу. Интернет-реклама приносит огромные доходы. Например, в США в 2001 г. они превысили доходы от наружной рекламы и составили более 5 миллиардов долларов по сравнению с двадцатью миллионами в 1995 г. А к 2010 г. прогнозируется доход в 20 миллиардов долларов. Вместе с тем реклама в Интернете очень дорога. Так, размещение рекламной информации на первой, главной, странице поисковой системы Yandex стоит около 96 тысяч долларов. Необходимо отметить, что у российского научного сообщества сегодня нет единого мнения относительно того, распространяется ли действующее законодательство о рекламе на интернет-рекламу. Существует две основные точки зрения. Согласно первой из них обычное законодательство о рекламе не распространяется на рекламу в Интернете (Л. Терещенко). Ученые, входящие во вторую группу, утверждают, что распространяется, но не учитывает ее особенностей (С. В. Малахов, В. Мещенков, С. Петровский). Проанализировав положения Федерального закона «О рекламе», можно сделать вывод о том, что он распространяет свое действие на отношения, возникающие в процессе производства, распространения и размещения интернет-рекламы. По аналогии с определением рекламы, данным в ст. 2 этого Закона, можно сформулировать определение интернет-рекламы — это информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях, которая предназначена для неопределенного круга лиц, призвана формировать или поддерживать интерес к этому юридическому, физическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и распространяется в электронной форме посредством сети Интернет. Примечательно, что и в других странах обычное действующее законодательство о рекламе, о защите прав потребителей, об ограничении конкуренции распространяет свое действие и на интернет-рекламу. Сегодня интернет-реклама поражает многообразием способов своего размещения и видов, основными из которых являются баннеры, текстовые блоки, байрики и вставки. В Интернете реклама обычно размещается способом наложения, когда совместно с запрашиваемыми информационными материалами часть места на экране пользователя (сверху, снизу, слева, справа) занимают рекламные носители. Как правило, такая реклама логически связана с содержанием информационного ресурса. Однако в последнее время широкое распространение получила интересная практика покупки слов. Она означает, что рекламодатели покупают самые популярные слова по результатам ежемесячных информационных запросов пользователей и размещают на сайтах, содержащих эти слова, свою рекламу. Например, за последний год самыми покупаемыми словами были «Гарри Потер» и «продажа мобильных». Также в последнее десятилетие широкое распространение получил спам, то есть массовая рассылка посредством электронной почты различных сообщений, 50% из которых имеют рекламный характер. По данным Rambler, в 2002 г. убытки от спама составили 200 миллионов долларов. Таким образом, пользователи Интернета оказываются в такой ситуации, когда они обязаны оплачивать информацию, которую не заказывали. Особенно в невыгодном положении оказываются те, у кого оплата интернет-услуг идет не за время, проведенное в сети, или установлена фиксированная оплата, а за объем скачанной информации. Вместе с тем такую практику нельзя признать законной. Пункт 3 ст. 18 Закона «О рекламе» устанавливает, что при платном справочном компьютерном обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Однако пока данная норма остается «мертвой буквой закона», несмотря на последние попытки государственной власти исправить положение. Российское государство никак не защищает своих граждан, пользователей Интернета от навязываемой информации. Более того, пользователи (отдельные граждане и крупные компании) вынуждены сами приобретать и устанавливать дорогостоящее программное обеспечение для автоматического удаления такой рекламы <1>. ——————————— <1> См. подробнее: Интернет-реклама: Проблема использования баннерных сетей // Законодательство и практика средств массовой информации. 2000. N 1. С. 34 — 37.
Однако многие владельцы интернет-сайтов в последнее время довольно активно протестуют против использования подобных программ, мотивируя это тем, что таким образом производится модификация кода интернет-страницы и имеет место переработка интернет-сайта, что согласно п. 2 ст. 16 Закона от 9 июля 1993 г. «Об авторском праве и смежных правах» подпадает под определение исключительного имущественного права либо собственника сайта, либо лица, осуществляющего оформление сайта. М. Гринюк возражает на данному утверждению, ссылаясь на то, что в п. 2 ст. 16 Закона «Об авторском праве и смежных правах» понятие «переработка» раскрывается как возможность переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение. Однако для того чтобы переработать интернет-сайт, нужно получить доступ к тому серверу, на котором хранятся данные, отображаемые на сайте, чего пользователь не может. Отключая интернет-рекламу, пользователь перерабатывает не содержание сайта, не программу, содержащуюся на сервере, а всего лишь копию данной программы. По этому поводу М. Гринюк приводит пример решения Бельгийской ассоциации интернет-провайдеров (APIB) о том, что «отображение графических объектов во время работы в режиме онлайн должно осуществляться каждым пользователем сообразно его информационным и материальным ресурсам. Рекламодатель должен быть готов к тому, что его рекламу могут не смотреть. Пользователь волен вообще отказаться от просмотра рекламы как таковой, причем он может сделать это любым доступным ему способом» <2>. С приведенным мнением автора можно согласиться. ——————————— <2> Гринюк М. Правовое регулирование рекламы в сети Интернет // http://www. allpravo. ru.
В данной ситуации не помогает и саморегулирование. Так, разработанные на международном форуме интернет-провайдеров «Нормы пользования сетью», действующие в настоящее время как неофициальный, однако общепризнанный Кодекс поведения в сети, в п. 1.1 устанавливают, что «массовая рассылка сообщений посредством электронной почты и других средств персонального обмена информацией (включая службы немедленной доставки сообщений, такие, как SMS, IRC и т. п.) иначе как по явно и недвусмысленно выраженной инициативе получателя является недопустимой» <3>. ——————————— <3> Документ опубликован по адресу: http://www. ofisp. org/documents/ofisp-008.html.
Анализ современного зарубежного законодательства и практики его применения позволяет сделать вполне предсказуемый вывод о том, что не все страны уделяют достаточно внимания рассматриваемой проблеме. Наиболее планомерно (хотя и не всегда эффективно) вопросы спама регламентируются в США. Федеральная торговая комиссия США признала необходимость борьбы с такими формами рекламы и обнародовала долгосрочную программу в этом направлении. Также в 2002 г. в США был создан специальный орган «Международные интернет-силы» (International Netforce), состоящий из Федеральной торговой комиссии (FTC), восьми представителей федеральных органов исполнительной власти и четырех Канадских специализированных агентств. Эволюция американского антиспамового законодательства весьма интересна и показательна. Первый закон, запрещающий спам, был принят в 1998 г. в Калифорнии. В целях защиты пользователей от рассылки ими не запрашиваемых сообщений закон предусматривал соблюдение двух требований: 1) обязательность указания в сообщении электронного адреса отправителя, чтобы получатель имел возможность отправить требование прекратить пересылку спама, и 2) обязательность специального однозначного обозначения рекламных сообщений «ADV» или «ADV:ADLT» (от англ. advertisement — реклама) <4>. Однако практика показала недостаточную эффективность данной системы («opt-in» sistem). Убытки Калифорнии от спама в 2003 г. составили 1,2 миллиарда долларов, а США в целом — 10 миллиардов. Новый закон, вступивший в силу с 1 января 2004 г., содержит более усовершенствованный механизм защиты: запрет рассылки рекламных сообщений, кроме связанных с деловыми отношениями и отправленных по однозначному согласию получателя. Закон содержит также жесткие требования к нарушителям по возмещению убытков: от 100 до 100000 долларов за каждое незапрашиваемое рекламное сообщение. Новые нормы также не решили всех проблем. Возникли трудности с определением термина «деловые отношения». Юристы относили к ним лишь уже установившиеся правовые отношения, подтвержденные документально. Однако на практике к деловым относятся и предварительные отношения. Также американская практика выработала целую стратегию определения согласия на получение рекламных сообщений <5>. Сегодня в США в 19 штатах приняты специальные законодательные нормы против навязывания рекламы в Интернете, однако их эффективность пока крайне мала. ——————————— <4> См. подробнее: Jim Brelsford Technology Commentaries: California’s New Agressive Anti-Spam Low — A Trap for Corporate Marceting Departments // http://www. findlow. com. <5> Rauer L. Meyer, Heather Stewart Effects of the CAN-SPAM Act on E-Mail Marceting // http://www. findlow. com.
Таким образом, даже наличие специального правового регулирования не ведет к его эффективности, так как интернет-реклама обладает своей спецификой, из-за которой возникают непреодолимые технические трудности. Например, в настоящее время не представляется возможным технически удалить порноресурсы от образовательных порталов. Поэтому в настоящее время законодательство многих стран стремится решить ее. Необходимо отметить, что здесь, как и во многих других сферах, обнаруживается разница во внутреннем праве государств. То, что в России является противоправным, в других странах может быть абсолютно правомерным. Например, в США не возбраняется публикация на сайте информации расистского или нацистского содержания, продажа соответствующих компьютерных игр <6>. ——————————— <6> Richard R. Jugend and Internet: Delicte, Kontrollen, Schutzmassnahmen // Ibid. S. 28 — 39.
Интересно отметить, что почти во всех современных государствах приняты законы, устанавливающие, что реклама должна быть «законной, честной и справедливой». Что касается России, то такие нормы содержатся в Федеральном законе «О рекламе», который устанавливает запрет недобросовестной, недостоверной, неэтичной, заведомо ложной и скрытой рекламы. Однако в реальности перечисленные нормы остаются лишь декларацией, так как на практике достаточно трудно доказать, что реклама не соответствует этим требованиям. На наш взгляд, это происходит из-за отсутствия официального толкования содержания терминов «честность» и «справедливость рекламы», не совсем точных и понятных с юридической точки зрения, имеющих больше нравственный характер, чем юридический. Возникает вопрос, виноват ли рекламодатель в том, что его реклама размещается так неудобно для пользователя, ведь это наносит ущерб его деловой репутации. Чаще всего причиной таких ситуаций является то, что в договоре на оказание рекламных услуг в Интернете не фиксируются дополнительные, необходимые для него условия. Часто стороны рекламных отношений регулируют их в рамках агентского договора или договора на возмездное оказание услуг, которые берутся в типовой форме, где не оговариваются ни типы рекламных носителей, ни условия их размещения, ни время размещения (определенные дни и часы), ни территория размещения. Однако все эти условия в обязательном порядке подлежат включению в рассматриваемый договор. Также в настоящее время недостаточно ясна процедура привлечения к ответственности за интернет-рекламу, не соответствующую законодательству РФ. В частности, возникает вопрос, какие доказательства должен представить пользователь в суд: линки, адреса сайтов (но ведь реклама в Интернете то появляется, то нет) или распечатки сайтов? В случае если пользователь представит адрес сайта, должен ли суд проверить эту информацию? А если пользователь представит распечатку сайта, то возможно ли только на ее основе привлечь к ответственности, учитывая те проблемы, которые стоят перед судом в связи с оценкой электронных доказательств (проблема отсутствия у суда соответствующих технических возможностей, определения формы электронного доказательства: подлинник или копия; обеспечения электронных доказательств)? На наш взгляд, указанные проблемы возникают в большей мере ввиду отсутствия единообразного комплексного акта, регламентирующего интернет-отношения, в том числе и рекламу. Сегодня регулирование интернет-отношений осуществляется в основном способом саморегулирования. Однако очевиден факт, что они давно вышли за национальные пределы. Поэтому необходимо разработать и принять универсальный международный акт в виде типовых правил или рекомендаций, который регламентировал бы основные вопросы интернет-рекламы, и в первую очередь основные требования к рекламе (правовые и технические), примерные условия договора о размещении интернет-рекламы, ответственность за неправомерные действия, главным образом за направление пользователю незапрашиваемой информации. Также необходимо повысить контроль государств за рекламой, запрещенной законом, но фактически размещаемой во всех средствах массовой информации. Это реклама алкогольной, порнографической и антисемитской продукции. Таким образом, остается надеяться, что международное сообщество и российский законодатель обратят внимание на необходимость комплексного регулирования данных вопросов.
