Формирование нового гражданского общества в России в течение последнего десятилетия непосредственно связано с изменением экономической и правовой системы государства. Принятая в 1993 г. Конституция РФ <1> провозгласила свободу предпринимательской деятельности, правовые основы которой заложены Гражданским кодексом РФ <2>. С самого начала экономических реформ в Российской Федерации реклама как неотъемлемая часть рыночных преобразований стала активно внедряться в нашу жизнь. ——————————— <1> Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 1993. 25 декабря. <2> Гражданский кодекс Российской Федерации. Части первая и вторая // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 1996. N 5. Ст. 410.
Слово «реклама» как определение некоего процесса или продукта профессиональной деятельности человека прочно вошло у нас в обиход. Постепенно пространство рекламной деятельности расширялось, и сегодня нет ни одного человека, кто бы избежал или не ощущал ее воздействия. В результате государство пытается взять этот вид бизнеса под свой контроль. Государственная политика в области рекламы направлена на защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, в том числе на предотвращение и пресечение рекламы, способной ввести потребителей в заблуждение или нанести вред здоровью граждан, имуществу граждан или юридических лиц либо вред чести, достоинству и деловой репутации граждан. Чтобы понять правовую природу рекламы, необходимо отграничить ее от смежных категорий и выделить основные признаки. Согласно статье 2 Федерального закона 1995 г. «О рекламе» рекламой признается распространяемая в любой форме с использованием любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях, начинаниях (рекламная информация), предназначенная для неопределенного круга лиц и призванная формировать и поддерживать интерес к этому физическому или юридическому лицу, товарам, идеям, начинаниям и способствовать реализации товаров, идей начинаний. Реклама — это всегда информация, т. е. в соответствии с частью 1 ст. 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» <3> — сведения о лицах, фактах, событиях, процессах независимо от формы их представления. ——————————— <3> Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // Российская газета. 2006. 29 июля.
Очевидно, что понятие рекламы является весьма близким к понятию информации, но вместе с тем имеет отличительные особенности. Так, Е. В. Павловец, исследовав соотношение данных понятий, указывает, что их отличия можно провести по следующим критериям: — по сфере (области) применения (маркетинговые коммуникации применяются при рыночных отношениях); — по характеру волеизъявления (добровольный характер рекламной информации); — по направлению рекламного воздействия на неопределенный круг лиц (или, точнее, на неопределенный круг лиц — субъектов возможного рекламного правоотношения); — по цели распространения рекламной информации (формировать или поддерживать интерес к физическому или юридическому лицу и его товарам, способствовать реализации товаров) <4>. ——————————— <4> Павловец Е. В., Завидова С. С. и др. Российское законодательство о рекламе: Практический комментарий. М., 1997.
В целом можно согласиться с предложенным подходами к отграничению данных понятий, но некоторые из них требуют дополнений, раскрытия, уточнения. Так, во-первых, действительно сфера применения рекламы — маркетинговые коммуникации. Сюда относятся средства и процессы сбора и предоставления информации о рынке и предлагаемой продукции, ведение торговых переговоров и организация продаж. Иначе говоря, сообщения, используемые для информирования, убеждения или напоминания о товарах. К целям маркетинговых коммуникаций относят стимулирование спроса и улучшение образа хозяйствующего субъекта. Но в то же время указание на то, что маркетинговые коммуникации применяются при рыночных отношениях, является некорректным, поскольку непонятно, какие именно отношения имеются в виду, законодательное и научное определение такой разновидности отношений, как рыночные, отсутствует. А в исследуемом аспекте понятие «рыночные отношения» требует раскрытия, поскольку неясно, были ли рыночные отношения в советский период, когда реклама (с известными оговорками) также существовала. Во-вторых, добровольный характер имеет не рекламная информация, а скорее деятельность по ее распространению, так как сведения не могут иметь добровольный характер. К числу признаков рекламы относится ее направленность на неопределенный круг лиц. В свое время такая формулировка вызвала определенные нарекания, суть которых сводилась к тому, что понятие «неопределенный круг лиц» отождествлялось с понятием «все». Сторонники такого подхода в качестве аргумента указывали, что нельзя рекламировать в расчете на всех. По мнению Ю. В. Черячукина, рекламировать в расчете на всех «будет просто не очень разумно, так как большинство товаров предназначено для строго определенной категории потребителей и, следовательно, их реклама должна быть направлена на соответствующую аудиторию» <5>. В то же время вопрос, на какой круг разумно рассчитывать при рекламировании, может интересовать рекламиста при проведении определенных рекламных кампаний, но не имеет значения в рамках общего определения. Тот или иной расчет такого рекламиста не ограничивает воздействие рекламы на их потребителей, круг которых неограничен. При этом все равно останется неизвестным, откликнется на предложение делать оферты лицо из того круга лиц, на который рассчитывал рекламодатель, или нет. Сегодня предприниматель занимается оптовой торговлей продуктов питания, а завтра в целях расширения бизнеса под воздействием рекламы решит заняться реализацией мебели. ——————————— <5> Черячукин Ю. В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации. М., 1999.
Реклама мягких игрушек в принципе должна быть рассчитана на родителей и детей, однако это не исключает их приобретение и взрослыми для себя или в качестве подарка для своих сверстников. В связи с чем справедливым представляется позиция Ю. Я. Вольдмана, указывающего, что применяемое в рекламе персонифицированное обращение не является отходом от выделенного признака — направленность рекламы на неопределенный круг лиц <6>. Иной позиции придерживается О. Б. Кузнецова. По ее мнению, «очень важно, чтобы в законодательном определении рекламы содержалось указание не только на неопределенный круг лиц в качестве адресатов рекламы, но иногда — и конкретное лицо» <7>. Правда, неясно, каков перечень случаев, на которые распространяется это «иногда». Налицо противоречие: с одной стороны, автор признает важность направленности рекламы на большое количество людей, с другой — предлагает данный критерий свести к нулю, введя в законодательное определение фразу о ее направленности на конкретное лицо. Данный подход основан на неверном понимании содержания понятий «потребитель рекламы», «сторона возможного правоотношения» и механизма воздействия такого рода рекламирования. ——————————— <6> Вольдман Ю. Я. Комментарий к Закону РФ «О рекламе». М., 1998. <7> Кузнецова О. Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 1999.
Проведенный анализ позволяет признать справедливым мнение, что «неопределенный круг лиц» не понимается как «все», а лишь как лица, которые не могут быть заранее определены в качестве конкретной стороны правоотношения. Некоторые авторы, исходя из законодательно закрепленного определения рекламы, выделяют в качестве самостоятельного признака способ и форму распространения рекламных данных <8>. Вместе с тем выделение данного признака излишне, так как информация сама по себе представляет распространение данных в любой форме и с помощью любых средств. Причем благодаря распространению рекламные данные станут доступными или известными неопределенному кругу лиц. Поэтому предложение О. А. Филатовой о замене в законодательном определении понятия рекламы слова «распространяемая» на слово «сообщаемая» не только лишено смысла <9>, но и является необоснованным, так как сообщение представляет собой доведение до чьего-то сведения определенных данных. Другими словами, сообщение — это одна из разновидностей распространения рекламных данных. ——————————— <8> Головин А. Ю. Правовое регулирование рекламы в гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 29. <9> Филатова О. А. Гражданско-правовые особенности рекламы в Интернете: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 7.
Выделение такого признака ничего не привносит в определение рекламы, а лишь подтверждает, что реклама является таковой независимо от формы и средства распространения. В то же время нормативная неопределенность формы и средства распространения рекламы привносит дополнительные трудности в и без того сложное ее определение. Разночтения наблюдаются, например, в Постановлении правительства г. Москвы от 22 января 2002 г. N 41-ПП «О перспективах развития и правилах размещения наружной рекламы, информации и оформления города» и Приказе Минфина России от 15 марта 2000 г. N 26н «О нормах и нормативах на представительские расходы, расходы на рекламу и на подготовку и переподготовку кадров на договорной основе с учебными заведениями, регулирующих размер отнесения этих расходов на себестоимость продукции (работ, услуг) для целей налогообложения и порядке их применения» <10>. Сомнительность выделения такого признака приводит его сторонников к очевидным противоречиям. Так, Ю. В. Черячукин сначала выделяет такой признак, потом указывает, что он не имеет правового значения, и все-таки включает его в определение рекламы <11>. ——————————— <10> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 17. <11> Черячукин Ю. В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации и зарубежных государствах: Опыт сравнительного правоведения: Дис. … канд. юрид. наук.
Некоторые авторы в качестве признака рекламы выделяют то, что она «призвана формировать или поддерживать интерес к физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей, начинаний». Данный признак характеризуется в литературе неоднозначно. Одни ученые полагают, что он определяет «характер информационного воздействия» <12>, другие — что «цель распространения рекламной информации» <13>. Ключевым моментом для выделения такого признака является цель рекламы. Но если одни это указывают прямо, то другие делают акцент на способе ее достижения. ——————————— <12> Черячукин Ю. В. Указ. соч. С. 19, 20. <13> Павловец Е. В., Завидова С. С. и др. Указ. соч. С. 18.
Как справедливо отмечено в литературе, цель — идеальный образ результата, к которому следует стремиться, в то время как функция выражает содержание явления <14>. ——————————— <14> Пастушенко Е. Н. Цели и функции административной ответственности // Правоведение. 1987. N 3. С. 36.
По мнению Е. А. Павловца, цель рекламы в подавляющем большинстве случаев — совершение сделок. Представляется, что это промежуточная цель, так как сделка заключается с целью получения в результате ее совершения и исполнения товаров, работ, услуг, а также извлечения прибыли. В этом смысле справедливо мнение Я. Шарппа: «Тот, кто заключает сделку, желает… наступления правового результата, однако не ради него самого, а как средство для удовлетворения своих интересов» <15>. ——————————— <15> Шарпп Я. Основы гражданского права Германии: Учеб. М., 1996. С. 170.
Выделение таких целей рекламы, как формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования, установление правовых хозяйственных связей, побуждение вступить в правоотношение, продвижение продукта на рынок, не углубляясь в детальный анализ, может быть признано правомерным, однако с определенными оговорками. Целевая мотивация имеет несколько уровней. В качестве низшего из приведенных можно рассматривать формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования. Далее идет такая цель, как установление правовых хозяйственных связей. Более высокая степень целевой направленности — побуждение к вступлению в конкретное правоотношение и совершение сделок. И конечная цель — получение прибыли. Выделение целей низшего звена приводит к ненужной детализации, что не позволяет полно охарактеризовать исследуемое понятие. Некоторые авторы выделяют такой признак, как содержание рекламной информации <16>. Руководствуясь законодательной формулировкой, они определяют содержание информационных данных в рекламе как информацию о физических и юридических лицах, товарах. ——————————— <16> Завидова С. С., Крючкова П. В., Павловец Е. В. и др. Указ. соч. С. 19.
Анализ перечисленной информации позволяет классифицировать ее на следующие данные: о субъекте возможного правоотношения (физическом или юридическом лице); о его объекте (товаре); о деятельности субъекта (реализуемых идеях, начинаниях). Однако следует отметить ряд недостатков такого определения. Сводить возможность распространения сведений только к данным о физических и юридических лицах неверно. Поскольку Российская Федерация, ее субъекты, а также муниципальные образования вступают в отношения, регулируемые гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками, соответственно, и данные о них с этой позиции также могут распространяться. Г. А. Свердлык и В. Л. Нечуй-Ветер считают, что под рекламой следует понимать «…предложение, содержащее сведения о товарах и (или) услугах и (или) их производителях (услугодателях)…» <17>. Из данного определения неясно, каков же субъективный состав таких услугодателей. Сначала говорится о том, что товаропроизводители и рекламодатели являются «услугодателями», а ниже — только товаропроизводителями. Использование названными авторами терминов «услугодатель» по отношению к одной из сторон обязательства по оказанию рекламных услуг и «услугополучатель» по отношению к другой представляется недостаточно обоснованным. Глава 39 ГК РФ установила общие положения обязательств по возмездному оказанию услуг, определяя их стороны как «заказчик» и «исполнитель». Кроме того, вышеуказанный подход идет вразрез с общепринятым понятием исполнения обязательств по оказанию услуг, а именно о том, что услуги оказываются, а не даются и получаются. Из содержания рекламы в приведенном определении изъят такой объект возможного правоотношения, как работы. Недопустимо смешение специфичности содержания рекламы как признака с общими и специальными требованиями, предъявляемыми к рекламе законодателем. Такие требования предъявляются к рекламе, т. е. категории, уже соответствующей признакам рекламы и соответственно регулируемой Законом о рекламе. Если она таковой не является, то и требования, изложены в законе, к ней не применяются. ——————————— <17> Свердлык Г. А., Нечуй-Ветер В. Л. Основные вопросы обязательств по оказанию рекламных услуг. М., 2002. С. 29.
Реклама — связующее звено между хозяйственной деятельностью общества и общественным потреблением. Она «призвана быть по своему характеру убеждающей, чтобы привлечь новых поклонников к товару, услуге или идее» <18>. В связи с этим некоторые авторы важным критерием рекламы видят популяризацию. Конечно, популяризация — характерный признак рекламы, но такая характеристика показывает ее особенность с позиции экономической, психологической. Она раскрывает механизм воздействия рекламы на потребителя, но не имеет правового значения. ——————————— <18> Бове К. Л., Аренс У. Ф. Современная реклама / Пер. с англ. Тольятти, 1995. С. 19.
Закон «О рекламе» 2006 г. устранил часть противоречий, указав, что реклама — это информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирования или поддержания интереса к нему или его продвижению на рынке. Объект рекламирования — товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске, пари, призванные привлечь внимание). Товар — продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для обмена, продажи или иного введения в оборот. В Законе о рекламе сказано, что определение основных понятий дается только в целях данного Закона. Думается, это неправильно, так как ведет к тому, что на данном основании в некоторых нормативных правовых актах даются определения рекламы, отличные от содержащихся в соответствующем Законе. Это особо касается положений о местных налогах и сборах. В целях единообразного употребления слова «реклама» и других основных понятий, закрепленных в Законе, необходимо указать: данные определения обязательны для всех органов государственной власти и управления, издающих нормативные правовые акты. В связи с чем понятие «реклама» в иных нормативных актах должно быть изменено и приведено в соответствие с Законом о рекламе. Реклама по своей сути относится к коммерческой сфере. Вместе с тем она может быть политической, социальной, религиозной и т. д. В Законе о рекламе сказано, что он не распространяется на политическую рекламу, в том числе предвыборную агитацию и агитацию по вопросам референдума (подп. 1 п. 2 ст. 2). Говоря об иных видах рекламы, считаю необходимым изложить подпункт 1 п. 2 ст. 2 Закона в следующей редакции: «Настоящий Федеральный закон не распространяется на рекламу, не носящую коммерческого характера». Статью 10 Закона, посвященную социальной рекламе, необходимо отменить, так как она не призвана формировать и поддерживать интерес к определенным лицам, товарам и способствовать их реализации. Социальная реклама представляет не интересы определенных лиц, а общественные и государственные интересы, не преследует коммерческую цель. Было бы целесообразно принять соответствующие законы о политической, социальной рекламе, чтобы потребители лучше поняли суть каждой из них и отличали их от коммерческой рекламы.
Требования, предъявляемые к рекламе
Федеральный закон от 13 марта 2006 г. «О рекламе» устанавливает общие и специальные к ней требования. При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться правила о государственном языке Российской Федерации. Согласно статье 68 Конституции РФ государственным языком Российской Федерации на всей ее территории является русский; республики вправе устанавливать свои государственные языки. Конституция также гарантирует всем народам России право на сохранение родного языка, создание условий для его изучения. Запрет на распространение рекламы на иностранных языках не следует понимать буквально. Не является нарушением этого запрета указание названия рекламируемой продукции на языке ее производителя (например, копировальный аппарат «Xerox»). Нельзя считать нарушением и название на иностранном языке зарубежных рекламодателей (например, SONY), а также название экспортируемой нами продукции как на русском, так и на иностранном языке (например, «Russian vodka»). В то же время рекламу «Вас ждет отличный шопинг» следует рассматривать как нарушение подп. 1 п. 5 ст. 5 Закона 2006 г., который закрепляет, что в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, способных привести к искажению смысла информации. Реклама не должна содержать указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или местного самоуправления либо их должностными лицами; на то, что товар произведен с использованием тканей эмбриона человека; демонстрацию процессов курения и потребления алкогольной продукции. Закон о рекламе 2006 г. расширил данный перечень требований. Так, в рекламе не допускается: — использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, а также рекламы, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники; — указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека; — указание на лечебные свойства, т. е. положительное влияние на течение болезни, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг. Не допускается реклама товаров, производство или реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации. Так, согласно Постановлению Правительства РФ от 27 декабря 1996 г. N 1575 «Об утверждении Правил, обеспечивающих наличие на продуктах питания, ввозимых в Российскую Федерацию, информации на русском языке» <19> запрещается продажа на территории нашей страны продуктов питания без информации о них на русском языке. Правила, обеспечивающие наличие на продуктах питания, ввозимых на российскую территорию, информации о составе, пищевой ценности, сроках годности, условиях хранения и способах изготовления, стране и фирме-производителе продуктов питания и рекомендации по использованию для биологически активных пищевых добавок, требуют еще информации на упаковке, этикетке и листке-вкладыше об условиях применения ввозимых в Российскую Федерацию продуктов питания, включая противопоказания при отдельных видах заболевания. Думается, последнее требование (о противопоказаниях продуктов питания при отдельных видах заболеваний) следовало бы распространить и на продукты питания отечественного производства. ——————————— <19> Российская газета. 1997. N 5; 2001. N 84.
Запрещается также реклама товаров и услуг, являющихся наказуемыми в уголовном или административном порядке: реклама покупки или продажи органов или тканей человека; наркотических средств и психотропных веществ и их прекурсоров; взрывчатых веществ и материалов (за исключением пиротехнических изделий); товаров, подлежащих государственной регистрации или обязательной сертификации (в случае отсутствия таковой); товаров, на производство или реализацию которых требуется получение лицензии или иных специальных разрешений (в случае отсутствия таких разрешений). Реклама не должна побуждать граждан к насилию и жестокости, совершению противоправных действий, формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемым товаром, или их осуждение, иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного и иного транспорта. Новеллой является положение о запрете на размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных тетрадях и дневниках. Общее определение рекламы, данное законодателем, можно характеризовать как надлежащую рекламу. В законодательстве особо выделяются виды ненадлежащей рекламы. В соответствии с пунктом 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Законодательство выделяет следующие виды ненадлежащей рекламы. Недобросовестной признается реклама, которая: — содержит некорректное сравнение рекламируемого товара с другими товарами, находящимися в обороте; — порочит честь и достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; — представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте; — является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством. Недостоверная реклама содержит не соответствующие действительности сведения в отношении: — преимуществ рекламируемого товара перед находящимися в обороте, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; — таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сроки годности и сроки службы товара; — наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объемах, периоде времени и месте; — стоимости или цены товара, порядка его оплаты, размера скидок и других условий приобретения товара; — дополнительных условий оплаты; — гарантийных обязательств изготовителя или продавца товара; — исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица; — ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц; — фактической степени спроса на товар. Интересный пример недобросовестной рекламы приведен начальником Хакасского территориального управления ГАК России (ныне — Федеральная антимонопольная служба) Э. Р. Гофманом. ООО «КАМАЗ-сервис», расположенное в г. Абакане, опубликовало в газете «Хакасия» рекламу о предоставлении услуг, аналогичных услугам ТОО «Абаканский автоцентр КАМАЗ», используя в рекламе товарный знак «КАМАЗ» без разрешения его владельца. Эта реклама ввела в заблуждение потребителей в части появления в Абакане еще одного представителя головного предприятия «КАМАЗ-автоцентр» г. Набережные Челны, кроме ТОО «Абаканский автоцентр КАМАЗ». Хакасским территориальным управлением ГАК России указанная реклама признана недостоверной в части распространения ООО «КАМАЗ-сервис» не соответствующих действительности сведений в отношении исключительных прав рекламодателя на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица. Комиссия ГКАП выдала предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе <20>. ——————————— <20> См.: Ткачева Т. Н. Формы недобросовестной конкуренции: Сб. тезисов. Ч. 3. М., 1997. С. 23.
С. Е. Накушный отмечает, что к недостоверной относится подчас реклама, в которой рекламодатели, «предлагая отечественные товары и используя в рекламе выдержки из иностранной рекламы, часто фрагменты фильмов, вводят этим потребителя в заблуждение относительно рекламируемого товара» <21>. ——————————— <21> Там же. С. 24.
В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. Эту рекламу можно назвать неэтичной. Однако правильнее было бы сказать, что к неэтичной относится реклама, порочащая не только объекты культурного наследия, но и письменные произведения, составляющие национальное и мировое достояние, например Библию. Реклама не должна содержать предосудительные сведения не только в отношении объектов, являющихся национальным и мировым достоянием, но и в отношении объектов, не являющихся таковыми. Во избежание споров следовало бы указать, кто и в каком порядке определяет, составляют ли объекты творчества национальное или мировое культурное наследие. Если государственные символы (флаг, герб, гимн) в Законе названы, то религиозные — нет. Тем более важно определить, кто решает вопрос, является ли опороченный в рекламе объект религиозным символом. Скрытой признается реклама, оказывающая неосознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи), а также иными способами. Она нередко присутствует в радио-, теле-, видео-, аудио — и кинопродукции, а также в иной информации, формально распространяемой не в целях рекламы. Скрытая реклама запрещена. Так, на российском рынке алкогольной продукции была представлена водка из США под названием «Белый орел». После запрета рекламы алкогольных напитков на телевидении довольно долго «крутили» ролик, в котором под музыку П. Чайковского из «Лебединого озера» и на фоне танца «маленьких лебедей» из-за кулис появлялся пьяный человек и падал на пол с восклицанием «Я — белый орел». Данный ролик был запрещен как скрытая реклама американской водки. Наибольшую общественную опасность представляет заведомо ложная реклама, вводящая потребителей в заблуждение в результате отсутствия в ней части существенной информации о рекламируемом товаре или способе его приобретения и использования. К ненадлежащей рекламе, исходя из закрепленного определения, можно отнести рекламу товаров эротического характера, если в ней допущены нарушения, установленные для эротических изданий (ст. 36) <22>. ——————————— <22> Закон РФ от 27.12.1991 N 2124-1 «О средствах массовой информации» // Российская газета. N 32. 08.02.1992.
К сожалению, Закон о рекламе не относит к ненадлежащей неэстетичную рекламу, так как в российском законодательстве ничего не сказано о красоте и художественности рекламы. А ведь плохо оформленная реклама из-за ненадлежащего качества полиграфического воспроизведения или реклама, лишенная красоты и художественности по вине рекламодателя или рекламопроизводителя, портит ландшафт, наносит вред эстетическому восприятию. Следовательно, неэстетичная реклама должна быть отнесена к ненадлежащей, а значит, к запрещенной. Закон дифференцирует правовой режим рекламной информации в зависимости от форм ее распространения. Наиболее распространенным и доступным источником рекламы стали средства массовой информации, особенно радио — и телепередачи. Как показывают наблюдения, последние нередко вызывают серьезное недовольство потенциальных потребителей рекламы, в частности телезрителей: частое прерывание передач рекламными роликами, засорение основной телепередачи не имеющими ничего общего с ней бегущими на экране рекламными строками и т. д. Как следствие, в законодательство о рекламе вносятся коррективы, направленные на ужесточение порядка распространения рекламы. Теперь в радио — и телепрограммах не допускается прерывать рекламой и совмещать с рекламой, включая рекламу в виде наложений, в том числе способом «бегущей строки»: 1) религиозные передачи; 2) передачи продолжительностью менее 15 минут. Указанные передачи могут прерываться спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием таких передач, продолжительность которой составляет 30 секунд; 3) передачи, перечень которых установлен Федеральным законом от 13 января 1995 г. N 7-ФЗ «О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации» <2 3>; ——————————— <23> СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 170.
4) трансляции агитационных материалов, распространяемых в соответствии с законодательством Российской Федерации о выборах и о референдуме. В детских и образовательных передачах допускается распространение рекламы непосредственно перед началом и окончанием таких передач. Иные телепередачи, в том числе художественные фильмы, могут прерываться таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания не превышала 4 минут. Иные радиопередачи, продолжительность которых составляет более 15 минут, могут прерываться столько раз, сколько 15-минутных периодов включают эти передачи. При трансляции рекламы ее звук не должен превышать средний уровень звука прерываемой передачи. Параметры соотношения уровня звука рекламы и уровня звука прерываемой передачи определяются требованиями технического регламента. В телепрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, реклама не должна превышать 15% времени в течение часа. В радиопрограммах, не зарегистрированных в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, реклама не должна превышать 20% времени вещания в течение суток. Размер «бегущей строки» не должен превышать 7% площади кадра. Сходные запреты действуют в кино — и видеообслуживании: не допускается прерывать рекламой демонстрацию фильма. Интересны ограничения, с которыми долгое время не хотела считаться московская справочная служба «100». При справочном телефонном обслуживании реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом. При платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Стоимость такой рекламы не должна включатся в стоимость запрашиваемых абонентом справок. Реклама в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, не должна превышать 40% объема одного номера. Существенны особенности наружной рекламы. Если размещение рекламы в средствах массовой информации регулируется федеральным законодательством, то порядок размещения наружной рекламы устанавливается местными органами власти в пределах их компетенции. Распространение наружной рекламы с использованием стендов, щитов электронных табло и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее — рекламная конструкция), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах, а также остановочных пунктах движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем. Распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения соответствующего органа местного самоуправления, согласованного с соответствующим органом управления автомобильных дорог, а также органом милиции, уполномоченным осуществлять контрольные, надзорные и разрешительные функции в области обеспечения безопасности дорожного движения, — в полосе отвода и придорожной зоне автомобильных дорог (за пределами территорий городских и сельских населенных пунктов); органами милиции — на территориях городских и сельских населенных пунктов; соответствующим органом управления железными дорогами — в полосе отвода железных дорог. Органы местного самоуправления самостоятельно осуществляют согласование с уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче либо отказе в выдаче разрешения. В то же время заявитель вправе самостоятельно получить такое согласование от уполномоченного органа и представить его в орган местного самоуправления муниципального района (городского округа). Органы местного самоуправления не вправе взимать помимо государственной пошлины дополнительную плату за подготовку, оформление и выдачу разрешения и совершение иных связанных с выдачей разрешения действий. Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляется ее владельцем по договору с собственником либо с лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество. Договор между собственником здания и другим лицом, на основании которого используются отдельные конструктивные элементы этого здания, не является договором аренды. Рассмотрим пример. Акционерным обществом с собственником здания был заключен договор, на основании которого общество получило право использовать крышу здания для размещения рекламы. По истечении установленного срока действия договора собственник отказал АО в заключении договора на новый срок, заключив аналогичный договор с другим лицом. АО, полагая, что заключенный между ним и собственником договор является договором аренды, на основании статьи 621 ГК РФ обратилось в арбитражный суд с требованием о переводе на себя прав и обязанностей по второму договору. Суд в удовлетворении иска отказал, отметив, что правоотношения, возникшие между сторонами и связанные с использованием истцом для рекламных целей крыши, не являются арендными, следовательно, не могут регулироваться главой 34 ГК РФ. Принимая решение, суд исходил из того, что в соответствии с пунктом 1 ст. 607 ГК РФ объектами аренды (помимо прямо перечисленных в данной норме) могут быть неупотребляемые вещи. При этом передача вещи в аренду всегда влечет временное отчуждение собственником права пользования этой вещью. Между тем крыша представляет собой конструктивный элемент здания. Поэтому она не является объектом аренды. Суд указал: анализ спорного договора свидетельствует о том, что его предметом являлось предоставление истцу возможности на возмездной основе размещать рекламу на крыше здания, принадлежащего ответчику. Такой договор не противоречит Гражданскому кодексу, отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, а также условиями самого договора <24>. ——————————— <24> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 января 2002 г. N 66 «Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой».
По понятным причинам наружная реклама широко распространяется в многолюдных местах города, на автомобильных трассах с интенсивным движением транспорта. Поэтому органы государственной власти субъектов Федерации и органы местного самоуправления ужесточают требования к наружной рекламе. Так, Постановлением правительства г. Москвы от 18 мая 1999 г. N 442 <25> утверждены Правила размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве. Ими категорически запрещалось устанавливать рекламные объекты, по внешнему виду, изображению или звуковому эффекту создающие впечатление нахождения на дороге пешехода, транспортных средств, животных или других предметов. Реклама не должна ограничивать видимость водителя автомобиля, ослеплять пешехода. Запрещено устанавливать рекламу на одной опоре с дорожными знаками и светофорами, на аварийных участках дорог, на железнодорожных переездах и в тоннелях. ——————————— <25> СЗ РФ. 1999. N 49. Ст. 6059.
Рекламные щиты запрещено устанавливать на памятниках архитектуры и культуры, в национальных парках. Вывешивать рекламу в этих местах разрешается лишь на временных строительных ограждениях или лесах и защитных сетках реконструируемых сооружений. Распространение рекламы на транспортных средствах осуществляется на основании договора с собственником транспортного средства или лицом, обладающим вещными правами на транспортное средство. Данная реклама не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения. Защита несовершеннолетних в рекламе. Жесткие запреты при производстве, размещении и распространении рекламы обусловлены целью защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их легковерностью и отсутствием у них жизненного опыта. Прежде всего, запрещается использование образов несовершеннолетних (текстовое, визуальное или звуковое) в рекламе товаров, не относящихся к товарам для данной категории граждан (ст. 20 Закона о рекламе 1995 г.). Так, в Конституционный Суд РФ обратилось ООО «Проктер энд Гэмбел» с просьбой проверить конституционность пункта 2 ст. 20 Федерального закона «О рекламе», который, по его мнению, нарушает закрепленное в пункте 4 ст. 29 Конституции РФ право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Кроме того, как считает заявитель, употребленная в оспариваемой норме формулировка «образы несовершеннолетних» является неопределенно широкой и нечеткой. В соответствии с пунктом 2 ст. 20 Закона о рекламе текстовое, визуальное и иное использование образа несовершеннолетних в рекламе, не относящееся непосредственно к товарам для несовершеннолетних, не допускается. Данный запрет относится ко всем участникам рекламной деятельности и к любым способам рекламирования товаров, а потому является общим условием распространения надлежащей рекламы и определяет пределы свободы рекламной деятельности. Оспариваемое положение, таким образом, установлено законодателем в целях защиты здоровья, прав и законных интересов граждан и не выходит за пределы, определенные частью 3 ст. 55 Конституции РФ. Оспариваемое решение, кроме того, соответствует пункту «е» ст. 17 Конвенции ООН «О правах ребенка» <26>, ратифицированной Россией 13 июля 1990 г. Согласно Конвенции государства — ее участники поощряют разработку надлежащих принципов защиты ребенка от информации и материалов, наносящих вред его благополучию. Именно в этих целях Законом о рекламе установлены повышенные правовые гарантии защиты несовершеннолетних при производстве, размещении и распространении рекламы. ——————————— <26> Сборник международных договоров СССР. 1993. Вып. XLVI.
Поскольку нет оснований для вывода о нарушении пункта 2 ст. 20 Закона о рекламе 1995 г. (т. е. прав и свобод, закрепленных в статьях 29 и 55 Конституции РФ), данная жалоба не может быть признана допустимой. Кроме того, вопрос о том, насколько четкой является формулировка законодателя «образы несовершеннолетних», не относится к числу конституционных. На основании всего вышесказанного суд в принятии жалобы отказал, так как разрешение поставленного в жалобе вопроса Конституционному Суду РФ неподведомственно <27>. ——————————— <27> Определение Конституционного Суда РФ от 5 октября 2000 г. N 215-О // Информационно-правовая база «КонсультантПлюс».
В рекламе не допускается: 1) дискредитация авторитета родителей и воспитателей, подрыв доверия к ним у несовершеннолетних; 2) побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар; 3) создавать у несовершеннолетнего впечатление доступности товара для семьи с любым уровнем достатка, а также впечатление, что обладание данным товаром ставит его в преимущественное положение перед сверстниками; 4) формирование у несовершеннолетнего комплекса неполноценности, связанного с внешней непривлекательностью или с отсутствием у него рекламируемого товара; 5) показ несовершеннолетнего в опасных ситуациях; 6) преуменьшение уровня необходимых навыков, необходимых для использования рекламируемых товаров. Новый Закон о рекламе не содержит положение о запрете использования образов несовершеннолетних в рекламе, не относящихся к товарам, предназначенным для данной категории граждан. Думается, это нарушает права несовершеннолетних на защиту от информации, способной нанести вред их благополучию. Поэтому необходимо включить данное положение в статью, посвященную защите несовершеннолетних при производстве, распространении и размещении рекламы. В целях защиты несовершеннолетних следует «отфильтровывать» в рекламе некоторых продуктов питания призывы к детям есть их на завтрак, обед и ужин, во сне и т. д. Вместе с тем необходимо принять меры по сокращению рекламы на радио и телевидении. Исследования, проведенные профессором В. Завьяловым, свидетельствуют о развитии в психологии детей в возрасте от 7 до 14 лет в результате передозировки рекламы зависимости от вещей и денег. Тем самым, считает профессор, рекламой воспитывается личность потребителя, которая при соответствующих обстоятельствах может быстро попасть в зависимость от наркотиков, спиртного, никотина <28>. ——————————— <28> См.: Омский вестник. 1997. 10 июня.
Таким образом, представляется целесообразным запретить прерывание детских и образовательных передач рекламой.
