Владимир Артемов, начальник юридического отдела ООО «УК «ФМ-МЕДИА», г. Тула.
Реклама является основным источником дохода телекомпаний, поэтому любое усиление госрегулирования в сфере рекламы напрямую влияет на коммерческую составляющую деятельности вещательных организаций. С 1 января вступает в силу ч. 3 ст. 14 Федерального закона РФ «О рекламе», согласно которой максимальное время распространения рекламы в телепрограмме в течение часа уменьшается с 12 до 9 минут. В целях избежания убытков телекомпании увеличат стоимость размещения рекламы в эфире, тем самым уменьшая круг потенциальных клиентов, однако снижение упущенной выгоды от сокращения рекламного времени возможно и в форме разграничения рекламы и информации, носящей некоммерческий характер. Зачастую вещательные организации включают в рекламное время трансляцию информационных видеороликов, баннеров, заставок, бегущих строк, содержание которых не подпадает под понятие рекламы. Иногда трудно увидеть черту, которая разделяет рекламу и нерекламу.
Новый Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ «О рекламе» ввел следующее понятие рекламы — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. На первый взгляд толкование данной нормы затруднений не вызывает, но если каждый признак рассмотреть отдельно, то, скорее всего, появятся вопросы, которые буквальным толкованием не решить. Итак, обратимся к признакам рекламы согласно действующему законодательству.
Реклама должна быть адресной
Первый признак рекламы — адресованность информации неопределенному кругу лиц. Сразу возникает вопрос: какая адресованность имеется в виду: субъективная или объективная? Субъективная — это направленность информации тому кругу лиц, который подразумевает сам источник информации. Объективная (возможная) адресованность — это возможность формирования интереса к информации у лиц, потенциально являющихся потребителями данной информации.
Например, банк дает на телевидении объявление для своих вкладчиков о том, что проценты по вкладу «Пенсионный» увеличены на три пункта. С точки зрения банка данное сообщение адресовано только вкладчикам указанного вида вклада, круг которых определяется данными банковского учета. Со стороны возможной направленности данная информация адресована и иным лицам, которых привлечет увеличение процентной ставки по вкладу, в связи с чем возникнет интерес воспользоваться данной банковской услугой. В этом случае круг лиц явно является неопределенным.
Для того чтобы избежать недобросовестности со стороны субъектов рекламной деятельности, адресованность информации следует определять с объективной стороны.
Некоторые специалисты в области рекламы предлагают обходные пути законодательства в части адресованности рекламной информации. По их мнению, информацию коммерческого содержания можно сделать нерекламной, например: «Магазин одежды «Триумфальная арка» только для жителей данного города вводит 10%-ную скидку на весь приобретаемый товар». Сообщение адресовано только жителям конкретного города, круг которых можно определить по данным регистрационного учета, иных лиц заинтересовать данная информация не может, так как право на скидку у них отсутствует.
Однако в этой позиции есть слабая сторона: объектом рекламирования помимо продаваемого со скидкой товара будет являться и сам магазин, продавец товара, интерес к которому может возникнуть у неопределенного круга лиц, ведь потенциальными клиентами могут быть также гости города и лица, проживающие без регистрации. Кроме того, согласно п. 2 ст. 426 ГК РФ цена товаров как условие публичного договора в этом случае устанавливается одинаковой для всех потребителей, поэтому рекламная информация о скидке будет считаться адресованной не только жителям города, а неопределенному кругу лиц.
Направленность информации
Второй признак рекламы — направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, которую необходимо разделить на две составляющие: направленность на привлечение внимания и объект рекламирования. Содержание распространяемой информации может включать в себя объект рекламы, но направленность такого информационного сообщения может быть и не связана с данным объектом. Например, сообщение такого характера: «ООО «Стиль» в магазин «Триумфальная арка» требуются консультанты».
В сообщении присутствуют два объекта рекламирования: продавец товара и товарный знак, индивидуализирующий продавца товара, однако сама информация направлена на привлечение внимания к факту поиска сотрудников, а указание на магазин является информированием о месте и специфике работы. Но если в сообщении указать «в магазин стильной и дорогой одежды «Триумфальная арка», то информация будет рекламной, так как данная характеристика товара не относится к условиям трудоустройства, из чего вытекает направленность на привлечение внимания к самому продавцу и реализуемому им товару.
Таким образом, всегда нужно определять, на что конкретно направлена распространяемая информация (если на привлечение внимания к объекту, не подпадающему под законодательное понятие «объект рекламирования», то информация рекламой являться не будет). Закон о рекламе в качестве объекта рекламирования определяет следующие категории: товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари). Товаром Закон называет продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Возникает вопрос: являются ли объектом рекламирования работы, услуги, мероприятия, не связанные с осуществлением коммерческой деятельности.
Например, государственное высшее учебное заведение оказывает образовательные услуги на безвозмездной основе или администрация области организует бесплатный концерт. В этом случае следует применять подп. 6 п. 2 ст. 2 Закона о рекламе, согласно которому к рекламе не относятся объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Иногда очень сложно определить, связана ли распространяемая информация с предпринимательской деятельностью или нет. Чтобы избежать ответственности за нарушение законодательства о рекламе, необходимо получить от заказчика в письменном виде соответствующее разъяснение.
Отметим, что информация о продукте деятельности считается рекламой только в том случае, если товар предназначается для продажи, обмена или иного введения в оборот. Товар, который приобретается, объектом рекламирования не является, так как из оборота выводится. К примеру, сообщение коммерческой организации о приобретении акций конкретных эмитентов может быть связано с осуществлением предпринимательской деятельности, однако указанный товар (ценные бумаги) приобретается, а значит, не является объектом рекламирования.
Реклама, разжигающая интерес
Третий признак рекламы — направленность на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования. Большинство людей, в том числе специалисты, полагают, что смысл рекламы — убеждение, что реклама должна влиять на мотивацию потребителя при выборе товара и побуждать его совершить определенные действия в отношении объекта рекламирования, реклама обязана формировать положительное отношение к товару, что достигается за счет ярких, оригинальных, неожиданных приемов.
Если исходить из такого определения рекламы, обычный показ в телевизионном эфире видеозаставки с изображением товара или бренда рекламой не является (например, показ изображения бутылки водки конкретного производителя), однако, по мнению ФАС РФ, подобное распространение информации подпадает под действие Закона о рекламе. Действительно, достаточно одной направленности на формирование интереса к какому-либо объекту рекламирования, чтобы информация являлась рекламной. В психологии понятие «интерес» означает отношение личности к предмету как к чему-то для нее ценному, привлекательному. Данный интерес может появиться необязательно во время просмотра рекламного ролика.
К примеру, обычное сообщение типа «продаем квартиры в новостройках» с указанием номера телефона интерес не формирует, однако эта информация направлена на его формирование, так как люди, нуждающиеся в улучшении жилищных условий или имеющие желание выгодно вложить деньги, могут позвонить по указанному телефону. После получения информации о рекламируемой недвижимости у звонившего может возникнуть к ней интерес, который приведет к совершению соответствующей сделки. Если информация направлена только на поддержание интереса к товару, то достаточно указать на сам объект рекламирования без акцентирования внимания на его положительных сторонах или потребительских качествах.
Реклама — двигатель торговли
Четвертый признак рекламы — направленность информации на продвижение на рынке объекта рекламирования, что вытекает из второго и третьего признаков, так как направленность на привлечение внимания к объекту рекламирования, на формирование или поддержание интереса к нему имеет только одну цель — продвижение товара на соответствующем рынке.
Итак, чтобы квалифицировать информацию в качестве рекламы, достаточно выявить в ее содержании объект рекламирования, направленность распространяемой информации на привлечение к нему внимания и на формирование или поддержание интереса к нему.
Помимо этого, большое значение имеет вопрос о включении в рекламное время социальной рекламы, так как органы госвласти, местного самоуправления или некоммерческие организации нередко заказывают размещение общественно полезной информации. Закон о рекламе выделяет социальную рекламу в качестве отдельного понятия — это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.
Получается, что социальная реклама отличается от обычной некоммерческим, социальным содержанием, поскольку она всегда направлена на достижение общественно полезных целей или обеспечение государственных интересов. Если исходить из целей Закона о рекламе, отношения в сфере социальной рекламы явно не относятся к предмету правового регулирования данного нормативного акта.
Включение законодателем нормативных правил поведения касательно социальной информации связано, как представляется, с тем, что только данный Федеральный закон регулирует схожие отношения, поэтому применяемый им понятийный аппарат можно использовать и в отношении распространения информации такого общественно-государственного характера. Нормативное регулирование Законом о рекламе распространения социальной рекламы должно ограничиваться ст. 3, содержащей понятие данной правовой категории, и ст. 10, перечисляющей основные правила поведения в отношении социальной рекламы.
Следовательно, ст. 14 Закона о рекламе, определяющая общую продолжительность рекламы в телепрограмме, на социальную рекламу не распространяется. Это можно определить и по логике построения самой правовой нормы: по тексту статьи идет упоминание о рекламе одновременно с указанием на спонсорскую рекламу.
Спонсорская реклама является разновидностью рекламы, и законодатель, указывая только два вида рекламы, имеющие коммерческий характер, и не говоря о третьем виде рекламы — социальной, дает понять, что такая норма права регулирует распространение информации только коммерческого характера. Данной позиции в отношении законодательного регулирования социальной рекламы придерживается и отдел контроля рекламного законодательства Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Федеральной антимонопольной службы России.
