(Зеленов М. Ф., Шаблинский И. Г.) («Право и экономика», 2008, N 11)
НОВЫЙ ЗАКОН О РЕКЛАМЕ В ДЕЙСТВИИ: ВОПРОСЫ АДМИНИСТРАТИВНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
М. Ф. ЗЕЛЕНОВ, И. Г. ШАБЛИНСКИЙ
Зеленов Михаил Фридрихович, консультант юридической компании «Пепеляев, Гольцблат и партнеры». Кандидат юридических наук, профессор Международной академии предпринимательства. Специалист по информационному конституционному праву. Родился 10 июня 1962 г. в г. Москве. Окончил ВЮЗИ в 1986 г.
Шаблинский Илья Георгиевич, профессор факультета права Высшей школы экономики. Доктор юридических наук. Специалист по законодательству о рекламе. Родился 29 апреля 1962 г. в г. Москве. В 1985 г. окончил ВЮЗИ (ныне МГЮА). Автор книги «Борьба за российскую конституционную реформу» (М., 1997) и др.
Новыми рассматриваемые нормы Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе, Закон) можно считать лишь условно. Закон действует уже более двух лет — достаточный срок для некоторых обобщений. Изначально было ясно, что обновление законодательства о рекламе в 2006 г. кардинальных новаций не несет. Речь шла, пожалуй, лишь об учете ряда новых явлений в развитии рынка рекламы. Некоторые новеллы должны были, в частности, предоставить дополнительные гарантии потребителям, использующим рекламную информацию. Ряд требований был нацелен на ограничение рекламы, не согласующейся со здоровым образом жизни. В данной статье нам хотелось бы сосредоточить внимание на тех положениях Закона, которые связаны с возможным применением механизма административной ответственности, т. е. корреспондируются с соответствующими нормами Кодекса РФ об административных нарушениях. Насколько Закон оказал влияние на текущую хозяйственную деятельность? В каких случаях появлялись основания для применения административной ответственности? В частности, новые требования Закона вызвали проблемы у производителей алкогольной продукции. Так, Закон ввел общий для рекламы алкогольной продукции, пива и табачных изделий минимальный размер предупреждения о вреде для здоровья — 10% рекламной площади. Насколько это новое ограничение является важным с точки зрения снижения потребления алкоголя — отдельный вопрос. Но для некоторых рекламодателей данная норма оказалась трудновыполнимой. Как показала практика, производитель алкоголя, стремящийся к продвижению своей продукции на рынке, способен на различные ухищрения, требующие от судов серьезного юридического анализа, выявления признаков рекламы, соответствующих определению, данному в законе (это определение, кстати, по сравнению с прежним Законом, было уточнено). Не все суды справляются с подобными задачами, которые подчас разрешаются лишь в кассационной инстанции. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа рассматривал кассационную жалобу управления ФАС по Астраханской области на решение арбитражного суда от 8 августа 2007 г. по делу в связи с размещением в газете «Волга» города Астрахань материала «Юбилей города астраханцы будут встречать с «Юбилейной». В данной публикации управление ФАС установило нарушение норм рекламирования алкогольной продукции и возбудило дело об административном правонарушении. В результате общество с ограниченной ответственностью «Газета «Волга» было привлечено к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа. Общество, не согласившись с постановлением, обратилось в арбитражный суд. Последний, рассмотрев упомянутую статью, пришел к выводу о том, что она не носит рекламного характера и посвящена информированию населения о предстоящем празднике, в связи с чем не должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции. Федеральный арбитражный суд, рассмотрев кассационную жалобу управления ФАС, установил следующее. В статье, название которой «Юбилей города астраханцы будут встречать с «Юбилейной», около 50% площади занимала фотография, на которой был изображен директор ликероводочного завода с бутылкой водки «Юбилейная» на фоне цеха по производству этой водки. Под фотографией имелась надпись, выполненная на выделенном цветном фоне более крупным шрифтом, чем шрифт всей статьи, следующего содержания: «Ликероводочный завод в ближайшие дни начнет поставлять на прилавки магазинов водку «Юбилейная», на этикетке которой нанесен официальный логотип 450-летия города». В связи с этим суд признал обоснованным главный довод заявителя жалобы. Он состоял в том, что данная информация (фотография с надписью и статья), распространенная в газете «Волга», адресована неопределенному кругу лиц (газета находится в свободной продаже на территории области), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (водка «Юбилейная»), на формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования (к водке «Юбилейная») и способствует продвижению указанного товара (водка «Юбилейная») на рынке. Указанная информация содержала все признаки рекламы (п. 1 ст. 3 Закона N 38-ФЗ), следовательно, она являлась рекламой. Учитывая, что газета «Волга» зарегистрирована как печатное издание, не специализирующееся на сообщениях рекламного характера, публикуемая в ней реклама должна была сопровождаться пометкой «реклама» или пометкой «на правах рекламы». Такая пометка в газете «Волга» отсутствовала. В нарушение ч. 3 ст. 21 Закона N 38-ФЗ отсутствовало предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, которому должно быть отведено не менее чем 10% рекламной площади (пространства). Следовательно, реклама была распространена с нарушением требований ст. 16 и ст. 21 Закона N 38-ФЗ. Суд посчитал необходимым отметить, что безразличное отношение юридического лица к своим публично-правовым обязанностям (в данном случае обязанность рекламораспространителя размещать в рекламе предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкоголя) может привести к угрозе для здоровья и жизни людей, особенно подрастающего поколения. В связи с изучением материалов этого дела следует, вероятно, вспомнить и о том, что после принятия нового Закона о рекламе некоторыми экспертами было высказано мнение о несовершенстве определения понятия «реклама» в ст. 3 Закона. Некоторые юристы отмечали, в частности, что новое определение сделает более сложным отделение рекламы от любой другой позитивной информации (например, в новостях) о тех или иных компаниях, предприятиях, новых товарах и услугах <1>. ——————————— <1> См., в частности: Рихтер А. http://www. medialaw. ru/publications/zip/139/2.htm.
Общество с ограниченной ответственностью «Тамерлан» обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления управления ФАС по Волгоградской области о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ. Из материалов дела следовало, что в нарушение ч. 3 ст. 21 Закона о рекламе в распространяемых в магазинах «Пятерочка» каталогах обществом размещены рекламные послания (информирующие о данной алкогольной продукции) при отсутствии предупреждения о вреде чрезмерного потребления алкоголя либо при наличии данного предупреждения, но занимающего значительно меньшую площадь, чем это предусмотрено Законом о рекламе. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что указанное предупреждение практически невозможно было прочесть. Решением Арбитражного суда от 12 ноября 2007 г. реклама была признана ненадлежащей, а ее распространение — административным правонарушением, предусмотренным ст. 14.3 КоАП РФ. Данное решение было оставлено без изменения Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2007 г. N А12-15826/2007. Как известно, Закон серьезно ужесточил и детализировал требования к рекламе на транспортных средствах. В связи с этим отмечались случаи привлечения к административной ответственности за нарушения Закона о рекламе транспортных предприятий, чаще всего за нарушение запрета на использование звуковой рекламы. Вероятно, многие читатели (в частности, в Москве) сталкивались со случаями, когда рекламная информация звучала внутри салонов автобусов, троллейбусов и трамваев. В некоторых маршрутных такси были установлены видеопанели, на которых рекламные видеоролики сопровождались соответствующей звуковой информацией. Нам известны случаи, когда данные виды рекламы вызывали раздражение и жалобы пассажиров. Можно также предположить, что законодатель, запрещая «распространение рекламы с помощью транспортных средств» (п. 6 ст. 20 Закона), руководствовался также интересами безопасности движения — с учетом того, что такая реклама могла мешать и водителю. Данная норма, безусловно, работает. Приведем в качестве примера решение Арбитражного суда Иркутской области от 7 сентября 2007 г. по делу с привлечением к административной ответственности транспортного муниципального унитарного предприятия «Иркутскгорэлектротранс». Из материалов дела следовало, что подвижной пассажирский состав предприятия был оснащен — по договору между предприятием и индивидуальным предпринимателем — устройствами автоматического информирования. Согласно тому же договору предприятие размещало рекламу в салонах транспортных средств на пластиковых щитах. Водители воспроизводили эту рекламу в салонах с помощью акустических средств — следовательно, предприятие являлось распространителем звуковой рекламы. Суд пришел к выводу о нарушении п. 6 ст. 20 Закона о рекламе и о наличии в действиях предприятия состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ. Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа оставил решение без изменения (Постановление от 11 декабря 2007 г. N А19-11068/07-Ф02-9041/07). В дополнение к данному сюжету отметим следующее. Маршрутные такси и автобусы, снабженные видеопанелями, не спешат от них избавляться и расторгать соответствующие договоры. Но демонстрация рекламных сюжетов на панелях в большинстве случаев теперь лишена звука. В этом легко могут убедиться читатели, пользующиеся данными видами транспорта. Нарушение требования Закона, обязывающего газеты и журналы указывать на свою рекламную специализацию (если объем рекламных материалов в них превышает 40% объема номера), также становилось основанием для привлечения редакций к административной ответственности. Невыполнение данной нормы обычно объясняют тем, что такое указание не способствует популярности издания. Однако это требование следует рассматривать как дополнительную гарантию для потребителя, который вправе по обложке журнала судить о его специализации. Приведем в качестве примера решение Арбитражного суда Сахалинской области от 17 октября 2007 г. о правомерности привлечения к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью «В», выпускавшего журнал «В каждый дом Сахалина». Из материалов дела следует, что общий объем рекламных материалов составлял 81,6% от общего объема номера журнала, но при этом указание на рекламную специализацию на обложке отсутствовало. Решение суда было оставлено без изменения Федеральным арбитражным судом Дальневосточного округа (Постановление от 20 марта 2008 г. N Ф03-А59/08-2/557). Мы не ставим целью в рамках данной статьи обозначить все нормы нового Закона, которые активно работали и часто давали основания для включения механизма административной ответственности. Отдельного разговора заслуживает тема ужесточения требований к рекламе долевого строительства и финансовых услуг. Хотелось бы отметить одну деталь. Так, некоторые банки, формально исполняя требования закона, указывают в рекламе основные условия получения кредита, но прибегают к маленькой уловке: привлекательные условия даются крупным шрифтом (если речь идет о телерекламе, то — во весь экран), остальные условия, не всегда привлекательные, — мелким, едва читаемым шрифтом. Формально оснований для привлечения таких рекламодателей к административной ответственности не возникает. В связи с этим приведем мнение начальника Управления контроля рекламы и недобросовестной конкуренции ФАС С. А. Пузыревского: «Нормальный потребитель, с нормальным зрением, с нормальным скорочтением прочитать такое не сможет. Мы сейчас, кстати, возбудили даже несколько дел по такой рекламе. Потребитель ее просто не получает. Такой способ доведения информации до потребителя не годится при распространении рекламы по телевидению. ФАС оценивает это как отсутствие информации в рекламе. То же самое можно проследить с наружной рекламой. Висит большой щит, внизу что-то написано очень-очень мелкими буквами, так, что это не читается, даже если близко подойти. И если в печатных СМИ что-то похожее можно прочитать или просмотреть, то здесь не видно ничего. Здесь у ФАС тоже появляются претензии к некоторым финансовым организациям» <2>. ——————————— <2> Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» // СПС «КонсультантПлюс».
Можно, таким образом, предвидеть расширение судебной практики, связанной с попытками уклониться от требований Закона в этой части. Будем следить за ней: это основной путь для формирования оценки эффективности действующего законодательства.
