НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ И НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА
И. БОЛОТНОВ
Болотнов Илья, руководитель коммерческой/M&A; практики юридической фирмы «Пепеляев, Гольцблат и партнеры».
Автор статьи, проведя анализ отдельных теоретических и практических аспектов недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы <1>, пришел к выводу об очевидной близости этих правовых институтов, единстве сфер и целей регулирования. ——————————— <1> В данной статье рассматриваются вопросы рекламы, которая может являться ненадлежащей в силу несоответствия различным требованиям, изложенным в Федеральном законе от 13.03.2006 «О рекламе» (далее — Закон о рекламе).
Теоретические аспекты и их практическое значение
Цели правового регулирования законодательств о конкуренции и о рекламе пересекаются. Последняя рассматривается как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок РФ и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства. В этом смысле законодательство о рекламе устанавливает такие нормы, которые, в силу их характера и значения для формирования свободных рыночных отношений, относятся к правовым основам единого рынка <2>. Целям обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, защите конкуренции служит и Федеральный закон от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции). ——————————— <2> Подобные оценки законодательства о рекламе относятся к 1997 г. и были даны Конституционным Судом РФ в Постановлении N 4-П от 04.03.1997 «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе».
Понимание недобросовестной конкуренции как института права невозможно без уяснения смысла определения, данного в ст. 4 Закона о защите конкуренции. В данном случае он прямо предписывает участникам оборота оценивать свои действия и действия конкурентов и с позиции Закона, и с точки зрения этических норм и принципов. Вместо того, чтобы перечислить все возможные формы недобросовестной конкуренции, законодатель поступает своеобразно: — недобросовестная конкуренция определяется как направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности действия, противоречащие в числе прочего принципам добропорядочности, разумности и справедливости (т. е. морально-этическим нормам); — ст. 14 Закона о защите конкуренции налагает запрет на такие аморальные поступки (недобросовестная конкуренция не допускается). Аналогичное по сути положение содержится в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, которым, в частности, налагается запрет на всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Подобные формулы оставляют обширные возможности для оценок и толкования действий участников хозяйственного оборота как со стороны их конкурентов, так и со стороны ФАС России. Ненадлежащая реклама — это та реклама, которая не соответствует требованиям законодательства РФ, как общим (например, ст. 5, 7 Закона о рекламе), так и специальным, к рекламе товаров, услуг определенного вида (ст. 21 — 30 Закона о рекламе). С одной стороны, для того, чтобы любая ненадлежащая реклама была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции, не хватает лишь одного элемента — факта причинения или возможности причинения убытков другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесения или возможности нанесения вреда их деловой репутации. Все иные признаки уже присутствуют: она является действием хозяйствующего субъекта, которое направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречит законодательству РФ (т. е. Закону о рекламе). С другой стороны, любой акт недобросовестной конкуренции, который так или иначе выражается в рекламе товара или услуги, уже представляет собой ненадлежащую рекламу (что логично, ибо вряд ли она даже формально может являться надлежащей, если используется для причинения вреда). Признаки недобросовестной рекламы (п. 2 ст. 5 Закона о рекламе) и примеры актов недобросовестной конкуренции (п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции) практически совпадают. В частности, одним из оснований признания рекламы недобросовестной является то, что она была квалифицирована как акт недобросовестной конкуренции (п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). Столь тесное практическое сосуществование двух институтов находит выражение и в мерах ответственности. Нельзя дважды наказать за одно и то же деяние, в связи с чем законодатель, устанавливая ответственность за недобросовестную конкуренцию, прямо исключает из состава правонарушения случаи несоблюдения законодательства о рекламе (ст. 14.33 КоАП РФ), каковые являются самостоятельным составом правонарушения и влекут ответственность.
Практика: решения и подходы
Решения последнего времени, принятые арбитражными судами и ФАС России, содержат различные основания признания тех или иных действий актами недобросовестной конкуренции и недобросовестной рекламы. Рассмотрим некоторые из них.
Принципы добропорядочности, разумности и справедливости
Широкую известность получило дело одного из крупнейших сотовых операторов, сотрудники которого осуществляли звонки абонентам конкурента с предложением сменить провайдера услуг связи. ФАС России сделал вывод о противоречии таких действий принципам добропорядочности, разумности и справедливости, а следовательно, о наличии в них признаков недобросовестной конкуренции. Кроме того, он отметил в поведении провайдера и иные нарушения, в том числе законодательства об использовании персональных данных (сведения об абонентах-гражданах без их согласия не могут использоваться для справочных и информационных целей оператором связи, решение Комиссии ФАС России от 21 апреля 2008 г. по делу N 1 14/335-07).
Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, предоставление неполной информации в рекламе товара или услуги
ФАС России расценивает как недопустимый акт недобросовестной конкуренции распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам. Причем сюда относятся как распространение ложных сведений о конкуренте <3>, так и введение в заблуждение потребителей в отношении условий предоставления услуги (размер комиссии по потребительскому кредиту) <4>. ——————————— <3> Постановление ФАС РФ от 02.10.2008 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 1 14.33/321-08. <4> Решение арбитражного суда г. Москвы от 18.02.2009.
Примечательно одно из последних Определений ВАС РФ, касающееся рекламной информации банка о своих услугах <5>. Антимонопольный орган признал нарушением п. 7 ст. 5 Закона о рекламе объявление банка, которое содержало лишь два условия выдачи кредита: минимальная процентная ставка и необходимость наличия обеспечения обязательств в виде залога. Суд первой инстанции, куда обратился банк для обжалования этого решения, согласился с доводами антимонопольного органа, отказав в удовлетворении требования. Арбитражный апелляционный суд и Федеральный арбитражный суд отменили его решение и удовлетворили заявление общества. Они указали, в частности, что в рекламе приводятся лишь минимальные условия выдачи кредита, которые «формируют интерес и побуждают потребителя обратиться за подробной информацией». ——————————— <5> Определение ВАС РФ N 15340/08 от 30 января 2009 г. о передаче дела в Президиум ВАС РФ.
С такой позицией не согласился ВАС РФ, который в числе прочего отметил, что указание в рекламе кредитного продукта на минимальную границу размера процентной ставки, взимаемой за пользование предоставленными денежными средствами, не позволяет лицу получить достаточные сведения о фактической его стоимости, способствует формированию неверных представлений о размере расходов и т. д. Очевидно, что ВАС РФ принял решение, соответствующее действующему законодательству, в частности о рекламе банковских услуг (ст. 28 Закона о рекламе). Отдельный вопрос, который является предметом специального исследования, насколько сами требования к детализации информации в рекламе уместны и полезны для потребителя. Весьма спорными являются следующие утверждения: — потребители анализируют те существенные условия, которые рекламодатели обязаны предоставить в рамках рекламной информации (написанные зачастую мелким нечитаемым шрифтом внизу рекламного объявления или плаката); — потребители делают осознанный выбор провайдера услуги на основе этого анализа; — большинство потребителей готово жаловаться на провайдера услуги, если фактические условия ее предоставления не соответствуют заявленным в рекламе (разумеется, если они проанализировали и поняли последние, которые были обозначены в предельно сжатой форме). С одной стороны, требование раскрыть всю существенную информацию в рекламе банковских услуг обосновано необходимостью сразу дать сведения об условиях их предоставления. С другой стороны, на практике это может служить интересам недобросовестных банков, у которых остается в запасе аргумент о том, что в рекламе была предоставлена вся информация, а то, что потребитель не потрудился рассмотреть нечитаемый текст на рекламном плакате или в телевизионном объявлении, не является виной провайдера.
Введение в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей
Целый комплекс дел был в последнее время рассмотрен ФАС России в связи с недобросовестной конкуренцией в форме введения в заблуждение в отношении характера, потребительских свойств, качества товара. Недобросовестной конкуренцией, в частности, были признаны: — безосновательное позиционирование предлагаемого в качестве товара «N 1» или провайдера услуг «N 1» <6>; ——————————— <6> Решение Арбитражного Суда г. Москвы от 30.12.2008 по делу N А40-66281/08-72-610.
В очередной раз ФАС России, а вслед за ним и арбитражный суд подтвердили необходимость доказывания превосходства одного товара или производителя над другим. Формулировка «N 1» требует фактического и документального обоснования, поскольку она обеспечивает предпочтение потребителей. Наличие тех или иных наград и титулов должно быть подтверждено указанием на конкретный источник информации: определенный рейтинг, критерий, по которому товар признан лучшим. В противном случае такая реклама является недобросовестной конкуренцией, так как содержит некорректные сравнения с другими товарами или услугами; — копирование одним из производителей цветовой гаммы упаковки товара конкурента и тем самым введение потребителей в заблуждение относительно производителя товара <7>. ——————————— <7> Решение ФАС России N 1 14/81-08 от 13.10.2008 по делу о нарушении ООО «Завод «ТЕХНОПЛЕКС» п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции.
Производитель теплоизоляционных плит стал копировать дизайн упаковки конкурента. Теплоизоляционные плиты последнего, изготовленные из экструзионного пенополистирола, вводились в оборот на территории РФ в упаковке оранжевого цвета с нанесенным черными буквами словесным обозначением «Эффективная теплоизоляция «ПЕНОПЛЭКС», а товар нарушителя из того же материала — в упаковке оранжевого цвета с нанесенным черными буквами словесным обозначением «Эффективная теплоизоляция из экструзионного пенополистирола «ТЕХНОПЛЕКС». По мнению ФАС России, упаковка теплоизоляционных плит из экструзионного пенополистирола «ТЕХНОПЛЕКС» имитирует упаковку аналогичной продукции конкурента и тем самым вводит потребителя в заблуждение относительно производителя товара. ФАС особо отметил, что речь идет не о признаках нарушения п. 4 ст. 14 Закона о защите конкуренции (введение в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации продукции, работ и услуг), а о нарушении п. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции (введение в заблуждение в отношении производителя товара) <8>. Данный вывод представляется несколько спорным. Не имея возможности проанализировать все обстоятельства дела (например, внешний вид изделий), на основе имеющихся в его материалах данных рискнем все же предположить, что в действительности имело место нарушение прав на средства индивидуализации продукции путем фактического копирования дизайна упаковки товара. ——————————— <8> Аналогичны были выводы и антимонопольного органа, и суда по обстоятельствам другого дела, изложенным в Постановлении ФАС ЗСО от 18.12.2008 N Ф04-6684/2008(16467-А03-31), в рамках которого выпуск минеральной воды «Синедолье» с этикеткой, копировавшей этикетку воды «Синегорье», был сочтен недобросовестной конкуренцией в форме введения в заблуждение потребителей относительно места производства, потребительских свойств и производителя товара.
Разница между указанными нарушениями весьма существенна в части мер ответственности: если административный штраф за действия, расценивающиеся как недобросовестная конкуренция, составляет от ста до пятисот тысяч рублей, то введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации продукции, работ, услуг влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет, а на юридических лиц — штрафа от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее ста тысяч рублей (ст. 14.33 КоАП РФ).
Незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну
Эффективная защита своей коммерческой тайны и служебной информации — одна из важнейших задач любого участника рынка. Объективную трудность, как правило, представляет доказывание незаконного получения, использования и разглашения таких сведений конкурентом. В этой связи показательным является решение ФАС России по одному из дел, в котором его территориальное управление признало общество незаконно использовавшим информацию, составляющую коммерческую тайну <9>. Физическое лицо, будучи начальником отдела персонала и обучения в компании, имело доступ к базе данных ее клиентов. Уволившись, оно основало другую организацию и, пользуясь ранее полученными знаниями (доступом к базе данных клиентов), привлекло к обслуживанию ряд компаний прежнего работодателя. Данные события имели место, несмотря не наличие в трудовом договоре лица обязанности воздержаться от разглашения сведений, составляющих коммерческую тайну общества, каковыми являлись соответствующие данные о клиентах. ——————————— <9> По данным сайта ФАС России, сообщение от 20.02.2009.
По итогам рассмотрения дела организации было выдано предписание прекратить нарушение ч. 5 п. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции в части незаконного использования информации (клиентской базы) и представить письменные тому доказательства.
Реклама как форма недобросовестной конкуренции: пределы дозволенного
Конкуренция на рынке заставляет его участников искать нестандартные способы заявить о себе, выделиться в массе аналогичных производителей и провайдеров услуг. Не всегда подобные стремления выражаются в действиях, корректных по отношению к конкурентам. Классическим примером этого является рекламная кампания кваса «Никола», изначально построенная на противопоставлении производимого товара «коласодержащим» напиткам и признанная недобросовестной рекламой <10>. ——————————— <10> Решение Комиссии ФАС России по делу о нарушении законодательства о рекламе в отношении ОАО «Дека» (реклама кваса «Никола») от 17.08.2007 N РЦ.08.07.31.
Несмотря на это, нестандартные, а местами провокационные и не всегда безобидные для конкурентов рекламные кампании имеют место на практике. Примеры последнего времени весьма показательны. Скажем, известный на рынке ритейлер электроники в рекламных материалах сравнивает свои цены с ценами конкурента, «забывая» при этом упомянуть, что они относятся к несопоставимым товарам (жидкокристаллический и кинескопный телевизоры <11>). ——————————— <11> По материалам средств массовой информации — газета РБК daily, 05.02.2009.
Следует сказать, что подобные некорректные сравнения в разных формах встречаются практически повсеместно в тех сегментах рынка, где конкурентная борьба особенно остра. Представим себе провайдера услуг связи, который в своей рекламе прямо указывает несколько тарифных планов конкурентов с ценами, всячески подчеркивая, что они заметно выше. Но при этом данный оператор не раскрывает иных условий предоставления услуг, каковые, будь они известны потребителю, возможно, сделали бы продукт не столь выгодным его в глазах. Таковы во всяком случае требования Закона о рекламе, п. 1 ст. 5 которого предписывает ей быть достоверной, а п. 3 ст. 5 — называет недостоверной рекламу, содержащую не соответствующие действительности указания на преимущества рекламируемого товара перед иными, находящимися в обороте, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами. Если квалификация поведения субъекта-рекламодателя в такой ситуации с точки зрения Закона о рекламе более или менее понятна (есть общие требования к рекламе в ст. 5, 7, а также специальные — в ст. 21 — 30), то она не столь однозначна с точки зрения Закона о защите конкуренции. Для оценки действий рекламодателя как недобросовестной конкуренции, помимо их несоответствия законодательству и этике, необходимо, чтобы они причиняли или могли причинить ущерб конкуренту либо его деловой репутации. Представляется обоснованным мнение, что для оценки соответствующей рекламной кампании либо слогана как акта недобросовестной конкуренции необходимо нечто большее, чем простое упоминание конкурента (или прозрачный намек на него) в рекламе и, возможно, не совсем точное указание преимущества своего товара или услуги. Например, спор между производителями продукции под марками «Равиоли» и «Дарья» имел место в связи с рекламным слоганом «От этих равиолек дождешься желудочных колик». Помимо сравнения самих продуктов, наблюдалась явная негативная характеристика одного из них — указание на возможные проблемы со здоровьем в связи с употреблением его в пищу. В случае с квасом «Никола» (данные ролики были знакомы всем в связи с их многочисленным повторением в эфирах телеканалов) в решении ФАС было отмечено, что некорректное сопоставление его с «коласодержащими» напитками других производителей усматривается, «поскольку сравнение в рекламе осуществляется не по потребительским характеристикам продукции, а с использованием противопоставления эмоционально-негативного отношения к «коласодержащим» напиткам и позитивного отношения к рекламируемому квасу» <12>. ——————————— <12> Решение Комиссии ФАС России по делу о нарушении законодательства о рекламе в отношении ОАО «Дека» (реклама кваса «Никола») от 17.08.2007 N РЦ.08.07.31.
Подходы ФАС России, таким образом, очевидны: чтобы реклама была расценена как недобросовестная конкуренция, она должна содержать не просто сравнение, а противопоставление одного товара другому и задевать деловую репутацию конкурента, представляя его продукцию или услугу в негативном свете, в сравнении с предложением рекламодателя. Представляется разумным, что простое сравнение продукта с аналогичным товаром конкурента (в том числе по цене и иным характеристикам) не может расцениваться как недобросовестная конкуренция. Такие действия должны получить оценку с точки зрения их соответствия Закону о рекламе.
